Sentencia 2010-01906 de septiembre 16 de 2010  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000 23 15 000 2010 01906-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Actor: Nelson Enrique Ramírez Torres

Demandado: Ministerio de Defensa, Ejército Nacional

Bogotá, D.C., dieciséis de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado.

En el sub examine, el actor pide que se le amparen los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, buen nombre, honra, libre desarrollo de la personalidad y debido proceso, que considera vulnerados por el Ejército Nacional - Batallón de Ingenieros número 13 “General Antonio Baraya”. En consecuencia, solicita que se le ordene a la entidad demandada que le cambie la modalidad de prestación del servicio militar de soldado regular a soldado bachiller.

En esta instancia procede la Sala a determinar si se presenta la presunta vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados por el demandante. Para tal efecto, (i) se analizarán las normas que regulan el servicio militar obligatorio; (ii) se hará un recuento de las pruebas que obran en el expediente y, (iii) se estudiará el caso concreto.

I. Del servicio militar obligatorio

La prestación del servicio militar en Colombia es un deber constitucional establecido en el artículo 216 de la Constitución Política, que preceptúa que todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas así lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.

En desarrollo de ese precepto, se expidió la Ley 48 de 1993, por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización. En esa ley, igualmente, se dispuso la obligatoriedad de la prestación del servicio militar y, entre otras cosas, se determinó que todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes deberán definirla cuando obtengan su título de bachiller.

Los artículos 11 y 12 de la mencionada Ley prevén que el servicio militar tendrá una duración de 12 a 24 meses, tiempos que dependen de la modalidad de servicio prestado, es decir, como soldado regular (12 a 24 meses), soldado bachiller (12 meses), auxiliar de policía bachiller (12 meses) o soldado campesino (12 hasta 18 meses).

Ahora bien, en cuanto a la definición de la situación militar, la mencionada ley estableció un procedimiento que empieza por determinar que todo varón colombiano tiene la obligación de inscribirse para definir su situación militar. Esta inscripción se hace durante el año anterior en que cumpla la mayoría de edad y, de no hacerlo, el interesado no podrá solicitar exención o aplazamiento.

En el caso de los alumnos de último año de estudios secundarios, estos sin importar la edad, deberán inscribirse durante el transcurso del año lectivo por intermedio del respectivo plantel educativo, en coordinación con la dirección de reclutamiento y control de reservas del Ejército. La inscripción militar prescribe al término de 1 año, vencido este plazo, surge la obligación de inscribirse nuevamente. Sin embargo, la ley también contempló la posibilidad de compeler a aquellos varones que llegasen a la mayoría de edad sin dar cumplimiento a esa obligación (L. 48/93, art. 14).

Una vez el personal esté inscrito se somete a 3 exámenes médicos para determinar la aptitud para el servicio militar, de los que el primero y el tercero son obligatorios y el segundo es opcional. Con los conscriptos que resulten aptos se hace un sorteo para la elección del ingreso al servicio militar. Hecho el sorteo, son incorporados a filas para la prestación del servicio militar.

En conclusión, el proceso de reclutamiento a las Fuerzas Militares tiene las siguientes etapas: la inscripción, los exámenes médicos para determinar la aptitud sicofísica, el sorteo, una vez se determina la aptitud para el servicio, y la incorporación a filas.

II. De las pruebas obrantes en el expediente

En el expediente se observan las siguientes pruebas documentales:

— Acta de Grado expedida por el Centro Educativo Bolivariano en la que consta que el joven Nelson Enrique Ramírez Torres recibió el título de bachiller académico (fl. 9).

— Diploma de bachiller académico del joven Ramírez Torres, entregado por el Centro Educativo Bolivariano (fl. 10).

— Boleta de buen trato, proferida por el oficial de incorporación del Grupo de Caballería Nº 13 “General Rincón Quiñónez”, en la que consta que el actor no cumplió con el perfil para integrar esa unidad táctica (fl. 11).

— Constancia de que el joven Ramírez Torres es soldado regular del Ejército Nacional, expedido por el jefe de atención al usuario de la dirección de personal del Ejército Nacional (fl. 12).

— Acta de compromiso suscrita por Nelson Ramírez Torres en la que renunció sobre su derecho a ser soldado bachiller y escogió prestar el servicio militar como soldado regular (fl. 49).

— Examen médico del 27 de noviembre de 2009, en el que se especificó que la condición de salud de Nelson Ramírez al ingreso a la institución es bueno y no se hace ninguna observación especial (fls. 50-53).

— Tercer examen médico del 14 de enero de 2010, en el que consta que el actor es apto para el servicio militar (fl. 72).

— Certificación expedida por el Centro Educativo Bolivariano(1), fechada el 1º de septiembre de 2010, en la que consta que el señor Nelson Enrique Ramírez Torres se graduó como bachiller académico, registrado en el libro de actas número 3, folio 085, del 3 de diciembre de 2007.

III. Del caso concreto

En el caso concreto, el actor pide que se le ordene a la entidad demandada que cambie la modalidad de prestación del servicio militar de soldado regular a soldado bachiller, pues, el 3 de diciembre de 2007, recibió del Centro Educativo Bolivariano el título de bachiller académico. En especial, el actor cuestiona la forma y la modalidad en la que fue incorporado al Ejército Nacional, pues considera que no se cumplieron las etapas establecidas para tal efecto y que, además, ingresó como soldado regular cuando debió hacerlo como soldado bachiller.

Conviene precisar que, en el sub examine, el actor fue reclutado por el Ejército Nacional en una redada que se desarrolló en el Portal del Norte de Transmilenio, en la ciudad de Bogotá, el 24 de noviembre de 2009 y dirigido al Batallón de Ingenieros Nº 13 “General Antonio Baraya”, por no portar la respectiva libreta militar. En consecuencia, el deber que tenía el actor de cumplir con la obligación establecida en el artículo 10 de la Ley 48, esto es, definir su situación militar, no la había cumplido.

Sin embargo, pese a que el actor manifestó su condición de bachiller académico, fue reclutado como soldado regular, en razón de que suscribió un acta de compromiso que dice:

“Acta de compromiso

Prestación del servicio militar como soldado regular – campesino

Yo, Ramírez Torres Nelson enrique (sic) mayor de edad identificado con cédula de ciudadanía 1072644148 de Chía, Cundinamarca, manifiesto ante las autoridades de reclutamiento y control de reservas, que he sido informado ampliamente sobre las modalidades que fija el artículo 13 de la Ley 48 de 1993 para definir la citación militar:

— Como soldado regular X 18 a 24 meses.
— Como soldado bachiller 12 meses.
— Como soldado campesino 12 a 18 meses.
— Como auxiliar bachiller de la Policía 12 meses.

 

Sin embargo, con fundamento en el artículo 16 de la Constitución Política, aunque soy bachiller, mi deseo es prestar mi servicio militar en forma voluntaria en una modalidad diferente como soldado: regular x campesino _, para lo cual me sujeto a las mismas normas y parámetros que rige para este tipo de servicio.

Que mi vocación es servir a la patria en cualquier unidad del Ejército Nacional, por lo tanto renuncio expresamente a los beneficios o bondades que otorga la incorporación como soldado bachiller, y que me comprometo a no solicitar mi desacuartelamiento antes de cumplir el tiempo establecido para la modalidad escogida.

A los 24 días del mes de noviembre de año 2009 en la ciudad de Bogotá.

En constancia firmo como aparece”.

Considera la Sala que si bien existe una manifestación de la voluntad del actor de renunciar a los beneficios que conlleva la vinculación como soldado bachiller y vincularse al grupo de soldados regulares, lo cierto es que el accionante tiene la obligación de prestar el servicio militar solamente por un período de 12 meses, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 48 de 1993.

Como se dijo anteriormente, el servicio militar puede prestarse en varias modalidades, esto es, como soldado bachiller, soldado regular, soldado campesino o como auxiliar de policía bachiller. Estas modalidades están establecidas en el artículo 13 de la Ley 48 de 1993, que dice:

ART. 13.—Modalidades prestación servicio militar obligatorio.

El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.

Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar:

a. Como soldado regular, de 18 a 24 meses;

b. Como soldado bachiller, durante 12 meses;

c. Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses;

d. Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.

PAR. 1º—Los soldados, en especial los bachilleres, además de su formación militar y demás obligaciones inherentes a su calidad de soldado, deberán ser instruidos y dedicados a la realización de actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación del medio ambiente y conservación ecológica.

PAR. 2º—Los soldados campesinos prestarán su servicio militar obligatorio en la zona geográfica donde residen. El Gobierno Nacional organizará tal servicio tomando en cuenta su preparación académica y oficio”.

Para la Sala, si el joven Nelson Enrique Ramírez ostenta el título de bachiller académico su incorporación al Ejército debió realizarse en esta modalidad y no como soldado regular, pues así lo determina la ley(2). La Sala no desconoce la existencia de un acta de compromiso. Sin embargo, tampoco se puede desconocer que es la ley la que determina las modalidades de ingreso y permanencia en el Ejército Nacional y su cumplimiento es obligatorio.

En consecuencia, la sala revocará el fallo impugnado y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso del señor Nelson Enrique Ramírez Torres y ordenará al comandante del Batallón de Ingenieros Nº 13 “General Antonio Baraya” que incorpore al actor en la modalidad de soldado bachiller y, además, que tenga en cuenta el tiempo que permaneció el actor como soldado regular. De no contar ese Batallón con soldados bachilleres, el comandante ordenará el traslado del demandante al batallón más cercano, con el fin de que pueda terminar los meses que le hacen falta para cumplir con el servicio militar obligatorio.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

III. FALLA

REVÓCASE el fallo del 15 de julio de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección A. En su lugar se dispone,

1. AMPÁRANSE los derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso del señor Nelson Enrique Ramírez Torres.

2. DECLÁRASE que el señor Nelson Enrique Ramírez Torres es soldado bachiller. En consecuencia, aplíquesele el régimen de soldado bachiller y no de soldado regular.

3. ORDÉNASE al Ejército Nacional - dirección de reclutamiento y control de reservas que, en caso de que el batallón en el que el actor está prestando el servicio militar no cuente con un grupo de soldados bachilleres, traslade al joven Nelson Enrique Ramírez Torres al Batallón más cercano, con el fin de que pueda culminar el servicio militar obligatorio, de conformidad con la ley.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(1) Enviada por solicitud del despacho ponente, con fecha de 24 de agosto de 2010.

(2) En el mismo sentido ver: Consejo de Estado. Sentencia del 30 de abril de 2008. C.P. Jesús María Lemos Bustamante. Expediente AC 2008-00215-01.