Sentencia 2010-01920 de diciembre 13 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 05001233100020100192001

Nº interno: 3295-2014

Consejero Ponente:

Dr. Gabriel Valbuena Hernández

Actor: Adriana Muñoz Ángel

Demandado: Municipio de Envigado, Antioquia

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Decreto 1 de 1984.

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Problema jurídico.

Bajo el marco de lo establecido en la sentencia de primera instancia y los argumentos contenidos en el recurso de apelación, esta Sala de Subsección deberá determinar en primer lugar si había lugar a declarar que operó el fenómeno de la caducidad, para posteriormente determinar si la señora ÁNGEL MUÑOZ tiene derecho a que se le reconozca que pertenece al régimen retroactivo de cesantías.

2. De los argumentos centrales del recurso de apelación.

El punto central de la apelación respecto de la sentencia de 23 de abril de 2014, consistió en discutir el fenómeno de la caducidad, para lo cual se centró en la determinación de la fecha de notificación del oficio 410-452 del 22 de febrero de 2010.

En efecto, la parte actora manifestó que en la copia que se encuentra en el folio 29 del expediente, consta que la señora MUÑOZ ÁNGEL recibió el acto administrativo el 10 de marzo de 2010; además, que lo anterior se reforzó tanto con el testimonio de la jefe de talento humano de la entidad demandada, como con las declaraciones de LINA MARÍA GARCÍA BUILES, JUAN CARLOS SERNA MEJÍA y JORGE WILLIAM BETANCUR LÓPEZ; así mismo, que el fallador de primera instancia debió haber tenido en cuenta dicha fecha y no la de 22 de febrero de 2010 en virtud del principio de in dubio pro operario.

Respecto de la anterior manifestación corresponde realizar algunas precisiones:

El principio in dubio pro operario no tiene el alcance que la parte actora aduce. En efecto, este corresponde a un subprincipio que se desprende del más general de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de nuestra Constitución Política. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, ha sostenido lo siguiente:

«4) Los principios de favorabilidad e in dubio pro operario difieren de la condición más beneficiosa.

El primero se presenta en caso de duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo.

Las características primordiales son: (i) la duda surge sobre la aplicación de dos o más normas, entendidas éstas como “un enunciado hipotético al cual se enlaza una determinada consecuencia jurídica”; (ii) las disposiciones deben ser válidas y estar en vigor; (iii) deben regular la misma situación fáctica, y (iv) al emplearse debe respetarse el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, la norma escogida no solamente se utiliza íntegramente, sino como un todo, como un cuerpo o conjunto normativo.

A contrario sensu, el principio in dubio pro operario, se presenta cuando frente a una misma norma laboral surgen varias interpretaciones sensatas, la cual implica la escogencia del ejercicio hermenéutico que más le favorezca al trabajador. Además, tiene como particularidades las siguientes: (i) su aplicación se restringe para aquellos eventos en que nazca en el juez una duda en la interpretación, es decir, si para él no existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo; (ii) los jueces no están obligados en todos los casos a acoger como correctas las interpretaciones que de las normas propongan las partes, tanto demandante como demandado, y (iii) no se hace extensivo a los casos en que al juzgador pueda surgirle incertidumbre respecto de la valoración de una prueba, esto es, la que resulta de defecto o insuficiencia en la prueba de los hechos, dado que el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social consagra la potestad de los jueces de formar libremente su convencimiento y no los sujeta a una tarifa legal de prueba»(8).

Como se desprende de la sentencia transcrita, el principio in dubio pro operario se presenta en caso de dudas respecto de la aplicación de una norma cuando la misma admita diferentes interpretaciones.

A lo anterior cabe agregar que el mencionado principio jamás se puede predicar de la valoración probatoria, puesto que la misma se debe realizar conforme a las reglas de la sana crítica, dado que Colombia (tanto en vigencia del Código de Procedimiento Civil, como del Código General del Proceso), se rige por el sistema de la libre apreciación de la prueba.

Respecto del mismo, HERNÁN FABIO LÓPEZ sostuvo:

«... el sistema de la libre apreciación faculta al juez para que razonadamente haga una evaluación del material probatorio de manera amplia y llegue mediante adecuados razonamientos a la conclusión respectiva, sin estar sujeto a tarifa prestablecida alguna.

El artículo 187 del Código de Procedimiento Civil toma decidido partido por el sistema de la libre apreciación al disponer que “Las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia y validez de ciertos actos”, adicionando en el inciso segundo que “El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba”.

Se introduce entonces la expresión “sana crítica” que conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto el material probatorio para obtener, aplicando las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que corresponda, tema acerca del cual nos parece atinado el resumido análisis que realiza Casimiro Vela quien luego de resaltar que la expresión se utiliza en la Ley de Enjuiciamiento Civil Española de 1855, constituye un concepto no definido por la ley ni tratado con claridad por la doctrina advirtiendo que “Algunos fallos la identifican con la lógica, otros con el buen sentido, con la crítica o el criterio racional, la rectitud y la sabiduría de los jueces. La sana crítica implica que en la valoración de la prueba el juez adquiere la convicción observando las leyes lógicas del pensamiento, en una secuencia razonada y normal de correspondencia entre éstas y los hechos de análisis”(9)».

Como se desprende de lo anterior, es el juez quien debe determinar el peso que le asigna a cada una de las pruebas que obran en el proceso, y llegar a la convicción a partir de un análisis en conjunto de los medios probatorios.

La anterior reflexión no ha perdido vigencia con el advenimiento del Código General del Proceso, puesto que en el artículo 176 de dicha normativa se estableció lo siguiente:

«ART. 176.—Apreciación de las pruebas. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.

El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba».

Como consecuencia de lo expuesto, es preciso aclarar que no es posible predicar la favorabilidad en materia probatoria.

3. De la caducidad de la acción cuando la controversia se centra en la discusión relacionada con una prestación periódica.

Debido a que el recurso de apelación versó sobre la caducidad, esta Sala permite reiterar las siguientes precisiones en la caducidad de la acción cuando se trata de un caso de prestaciones periódicas y concretamente del auxilio de cesantía:

«La cesantía es una prestación social que está a cargo del patrono y se cancela a favor del trabajador al finalizar la terminación del vínculo laboral con el objeto de cubrir el periodo en el que este queda cesante.

Dicho pago según las disposiciones normativas vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, se tiene de dos regímenes, uno el tradicional o retroactivo y otro el anualizado. En relación con el primero, ha de recordarse que el valor del auxilio se encuentra en poder del empleador durante toda la vigencia de la relación laboral y se paga con base al último salario devengado.

En el régimen anualizado de que trata la Ley 50 de 1990, por su parte, este se liquida en forma anual y debe consignarse a la Administradora de Fondo de Cesantías a más tardar el 14 de febrero de cada año, salvo lo previsto para el caso del Fondo Nacional del Ahorro. En este caso corresponde estudiar el régimen anualizado en fondo distinto al FNA.

Ahora bien, respecto de la naturaleza de la prestación, el Consejo de Estado en diversas providencias ha señalado que «[...] las prestaciones periódicas son aquellos pagos corrientes que le corresponden al trabajador originados en una relación laboral o con ocasión de ella, que se componen de prestaciones sociales que son beneficios para cubrir riesgos del empleado y no sociales como el pago del salario, pero que una vez finalizado el vínculo laboral las denominadas prestaciones periódicas dejan de serlo, salvo las prestaciones periódicas correspondientes a la seguridad social como la prestación pensional o una sustitución pensional, que su reclamación puede hacerse en cualquier tiempo, aún después de culminado el vínculo de trabajo […]».

Lo anterior permite inferir que mientras subsista el vínculo laboral, la prestación social de las cesantías es periódica, aun cuando esta se liquide de manera anualizada como comporta el caso concreto objeto de análisis.

En efecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, al sentar jurisprudencia sobre la prescripción del derecho al auxilio de cesantías, también concluyó que mientras subsista el vínculo laboral, pese a que se hagan pagos parciales o se consignen anualmente a la cuenta de ahorro individual en el respectivo fondo administrador, tal liquidación no es definitiva pues solo adquiere este carácter cuando termina la relación laboral es decir, cuando el empleado queda cesante, momento en el cual se efectúa la liquidación definitiva y el pago de la totalidad de la prestación. Por esta razón concluyó que mientras esté vigente el vínculo no existe prescripción al derecho al auxilio de cesantías»(10).

Como se desprende de la sentencia transcrita, en los casos en los que la discusión se centre en el reconocimiento de una prestación periódica no habrá lugar a que se configure el fenómeno de la caducidad.

Pese a que en el caso concreto la controversia no versa estrictamente sobre la prestación social, sino sobre el régimen que cobija a la actora (es decir retroactivo o anualizado), las anteriores consideraciones son plenamente válidas, pues mientras que el vínculo jurídico con la entidad demandada se encuentre vigente al momento de presentar la demanda (corno en el caso concreto), no se podrá afirmar que existe caducidad y por lo tanto se podrá presentar la demanda en cualquier tiempo.

En consecuencia, se revocará la sentencia de primera instancia y se procederá a analizar el fondo de la controversia.

4. Marco jurídico.

a. La prestación social de auxilio de cesantías.

El auxilio de cesantías es una prestación social que se consagró a favor de los empleados y obreros nacionales en el artículo 17 de la Ley 6ª de 19 de febrero de 1945, el cual estableció la obligación de pagar un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

En el artículo 1º de la Ley 65 del 20 de diciembre de 1946, se hizo extensiva a los trabajadores del orden territorial y a los particulares en los siguientes términos:

«ART. 1º—Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

PAR.—Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6ª de 1945, y a los trabajadores particulares».

La anterior disposición fue reiterada por el artículo 1º del Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947.

Las disposiciones anteriores rigieron para el sector público (en los órdenes nacional, seccional y local) y el privado; contemplaron un régimen de liquidación con retroactividad, por todo el tiempo de servicios, con base en el último sueldo devengado o el promedio de los últimos doce meses en caso de modificaciones al salario durante los tres últimos meses, lo que implicaba la actualización permanente del referido auxilio.

Posteriormente, el artículo 27 del Decreto 3118 de 26 de diciembre de 1968 preceptuó que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado deben liquidar la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados. De igual manera, advirtió que la liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador con lo cual se empezó a establecer el régimen anualizado. Adicionalmente, en el artículo 33 de dicho decreto, se establecieron intereses del 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público o trabajador oficial; porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3º de la Ley 41 de 11 de diciembre de 1975.

En el orden territorial, contrario a lo establecido en el orden nacional, el auxilio de cesantías continuó bajo los parámetros consagrados en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que consagraron su pago en forma retroactiva.

Con la expedición de Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 se estableció la liquidación anual de las cesantías de los servidores públicos vinculados o que se vincularan con posterioridad a la publicación de la misma a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital).

En el ámbito territorial ese nuevo régimen de liquidación anualizada de cesantías fue reglamentado por medio del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, vigente a partir del 10 de agosto del mismo año, en cuyo artículo 1º se estableció:

«ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998».

Como se puede observar, en la reglamentación de la Ley 344 de 1996 para efectos del régimen de liquidación y pago de las cesantías, se hace una remisión a dos disposiciones distintas: Por una parte, para los servidores del nivel territorial y aquellos que se vinculen a partir del 31 de diciembre de 1996, se les aplica lo dispuesto en los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, y por otra parte, para los servidores que se afilien al Fondo Nacional del Ahorro, a quienes se les aplica lo dispuesto en la Ley 432 de 1998.

De lo expuesto hasta el momento se colige que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1582 de 1998, quedaron vigentes tres regímenes de liquidación de cesantías para el sector público, a saber: (i) el de liquidación retroactiva; (ii) el de liquidación anualizada y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

Finalmente el artículo 1º del Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, dispuso que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de su vigencia, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.

A su vez, el artículo 2º de la misma disposición señaló que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas, continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional.

Por otra parte, en el artículo 3º del Decreto 1582 de 1998, se estableció la posibilidad para los empleados vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, de acogerse al régimen anualizado.

b. Requisitos para el traslado de régimen retroactivo al anualizado de cesantías.

En primer término debe precisarse que el solo hecho de afiliarse a un fondo de cesantías privado no conlleva el cambio de régimen del retroactivo al anualizado, pues el mismo Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998 en el artículo 2º, prevé la posibilidad de que las entidades administradoras de cesantías depositen en cuentas individuales, los recursos destinados al pago de cesantías de los servidores públicos del orden territorial cobijados por el régimen de retroactividad, así lo señala la norma en cita:

«ART. 2º—Las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial que se encuentran bajo el sistema tradicional de retroactividad, es decir, de los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

La afiliación de los servidores públicos territoriales a un fondo de cesantías en el evento previsto en el inciso anterior, se realizará en virtud de convenios suscritos entre los empleadores y los mencionados fondos, en los cuales se precisen claramente las obligaciones de las partes, incluyendo la periodicidad con que se harán los aportes por la entidad pública, y la responsabilidad de la misma por el mayor valor resultante de la retroactividad de las cesantías.

PAR.—En el caso contemplado en el presente artículo, corresponderá a la entidad empleadora proceder a la liquidación parcial o definitiva de las cesantías, de lo cual informará a los respectivos fondos, con lo cual éstos pagarán a los afiliados, por cuenta de la entidad empleadora, con los recursos que tengan en su poder para tal efecto. Esto hecho será comunicado por la administradora a la entidad pública y ésta responderá por el mayor valor en razón del régimen de retroactividad si a ello hubiere lugar, de acuerdo con lo establecido en el artículo 14 de la Ley 344 de 1996.

En el evento en que una vez pagadas las cesantías resultare un saldo a favor en el fondo de cesantía, el mismo será entregado a la entidad territorial” (resaltado de la Subsección)».

Así las cosas, y como quiera que el Decreto 1582 de 1998 prevé que el régimen contemplado en la Ley 344 de 1996 es para los servidores que iniciaron su relación a partir del 31 de diciembre de 1996, y además que la aplicación para quienes se vincularon con anterioridad a esta fecha sólo tiene validez para los empleados que decidan acogerse al mismo de manera expresa.

En consecuencia, debe precisarse que para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado es necesario que el servidor territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, manifieste expresamente a la administración dicha determinación(11). De no ser así, su afiliación a un fondo creado en virtud de la Ley 50 de 1990 tan sólo implica el cambio de administrador de dichos recursos.

Es decir, para que opere el cambio de régimen retroactivo de cesantías al anualizado, el servidor público del orden territorial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, debe manifestar expresamente a la administración su voluntad en ese sentido, no basta entonces la sola afiliación a un fondo privado administrador de cesantías creado por la Ley 50 de 1990.

5. El caso concreto.

En el caso concreto, tal como se señaló en el escrito de contestación presentado por la entidad demandada, la señora ADRIANA MUÑOZ ÁNGEL renunció de manera libre, voluntaria y expresa al régimen retroactivo de cesantías, tal como consta en la comunicación dirigida al señor alcalde del municipio de Envigado el 14 de diciembre de 2001 y que se encuentra en el folio 86 del expediente, en la que textualmente quedó consagrado lo siguiente:

«Me permito expresarle mi deseo voluntario y libre de acogerme al nuevo régimen de cesantías establecido en la Ley 344 de 1996 (art. 13), a partir de enero 1º de 2002; así mismo le informo que como fondo de cesantías para consignarme las mismas, he elegido Porvenir».

De acuerdo con lo anterior, no es cierto que a la demandante la hayan trasladado al régimen anualizado de manera arbitraria, puesto que tal como se desprende del acervo probatorio, la señora MUÑOZ ÁNGEL, solicitó que así se procediera.

En consecuencia, habrán de negarse las pretensiones de la demanda, puesto que tal como consta en el expediente, fue la actora la que decidió acogerse al régimen anualizado de cesantías, previsto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia de 23 de abril de 2014, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA DE DESCONGESTIÓN, SUBSECCIÓN LABORAL, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. NEGAR las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia.

3. En firme esta decisión, envíese al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.»

8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 15 de febrero de 2011, expediente 40.662, M.P. Carlos Ernesto Molina Monsalve.

9 Hernán Fabio López Blanco, Procedimiento Civil, Pruebas, Tomo 3, Segunda Edición, Dupré Editores, Bogotá, Colombia, 2008, pág. 79 y 80.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de septiembre de 2017, expediente 3751-2014, M.P. William Hernández Gómez.

11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de junio de 2006, radicación 15001-23-31-000-2000-02249-01(8593-05), Actor: Ana Nemira Bernal Ávila, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.