SENTENCIA 2010-01949/20562 DE SEPTIEMBRE 28 DE 2016

 

Sentencia 2010-01949/20562 de septiembre 28 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Rad.: 760012331000201001949-01 (20562)

Consejero Ponente:

Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

Actor: Transgas de Occidente S.A.

Demandado: Municipio de Yumbo

Referencia: Impuesto de industria y comercio, transporte de gas

Bogotá D.C., septiembre veintiocho de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: « Consideraciones

1. Exención del impuesto de industria y comercio para la actividad de transporte de gas natural.

1.1. El impuesto de industria y comercio —ICA—, previsto en la Ley 14 de 1983, “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, es un tributo municipal que recae, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, las personas naturales, jurídicas o las sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos (art. 32).

1.2. La parte demandante alega que Transgas de Occidente S.A. no es una empresa de servicios públicos domiciliarios, lo que la excluye de la sujeción pasiva contemplada en el artículo 51 de la Ley 383 de 1993, dado que entrega en zona rural de Yumbo el gas a los distribuidores del mismo quienes son los que prestan el servicio público domiciliario y, en consecuencia, son estos quienes están gravados con el ICA por el transporte de gas recibido en “puerta de ciudad”.

1.3. Al respecto, se pronunció la Sección(3) en reciente sentencia entre las mismas partes por el mismo impuesto pero por el periodo 2005, así:

“…

El artículo 1º de la Ley 142 de 1994, «Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones», establece que esa norma se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y a la telefonía local móvil en el sector rural. De igual forma, dispone que esa ley se aplica a las actividades que realicen los prestadores de servicios públicos y a las actividades complementarias.

El artículo 14.28 de la Ley 142 de 1994 define el servicio público domiciliario de distribución de gas combustible en los siguientes términos:

Es el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición. También se aplicará esta Ley a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria. (Se resalta)

De la norma transcrita se desprende que hay dos grandes actividades reguladas por la Ley 142, a saber:

- El servicio público domiciliario de distribución de gas combustible propiamente dicho, que comprende la distribución del gas combustible(4) desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final incluyendo su conexión y medición y, por supuesto, la venta, y,

- La comercialización del gas(5) desde la producción del gas, el transporte del gas desde el sitio de generación hasta el sitio en donde el gasoducto se conecte a una red secundaria.

En estas actividades intervienen los denominados agentes operacionales o agentes, que son las personas naturales o jurídicas entre las que se dan las relaciones técnicas y/o comerciales de compra, venta, suministro y/o transporte de gas natural, comenzando desde la producción y pasando por los sistemas de transporte hasta alcanzar el punto de salida de un usuario(6).

Son agentes: el productor-comercializador(7), los comercializadores(8), los distribuidores(9), los transportadores(10), los usuarios no regulados(11) y los almacenadores independientes.

El artículo 24.1 de la Ley 142 de 1994 también dispuso que los departamentos y los municipios no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales.

En concordancia con lo anterior, el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, «por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones», reguló el impuesto de industria y comercio para los servicios públicos domiciliarios, así:

ART. 51.—Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.

En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La generación de energía eléctrica continuara gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.

3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.

PAR. 1º—En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravaran más de una vez por la misma actividad.

PAR. 2º—Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomara el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomara el valor mensual promedio del respectivo periodo. (Se resalta).

Como se puede apreciar, la Ley 383 de 1997 fijó dos reglas de causación y de base gravable del impuesto de industria y comercio para el servicio público domiciliario de distribución de gas combustible y sus actividades complementarias:

- Para el servicio público domiciliario de distribución de gas combustible, el impuesto se causa en el municipio donde se presta el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.

- Para el transporte de gas combustible, el impuesto se causa «en puerta de ciudad». Y se tasa sobre el ingreso promedio obtenido en el respectivo municipio.

La Resolución 57 de 1996(12), «Por la cual se establece el marco regulatorio para el servicio público de gas combustible por red y para sus actividades complementarias>>, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas —vigente en el año 2005— define el transporte de gas combustible, así:

Transporte de gas combustible: Actividad que incluye la operación del sistema troncal de transporte de gas combustible por tuberías, el servicio de transporte, su administración, mantenimiento y expansión. Incluye actividades relacionadas como el almacenamiento, la compresión y la medición, las cuales pueden ser desarrolladas por el transportador o realizadas de manera independiente por una persona natural o jurídica. Los sistemas de gas natural y de GLP son independientes.

De su parte, la Resolución 071 de 1999, «por la cual se establece el Reglamento Único de Transporte de Gas Natural (RUT)», expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas —vigente en el año 2005—, define la «puerta de ciudad» como la «estación reguladora de la cual se desprenden redes que conforman total o parcialmente un sistema de distribución y a partir de la cual el Distribuidor asume la custodia del gas».

En lo que concierne a la tarifa del impuesto de industria y comercio, dado que no fue regulada en la Ley 383 de 1997, la Sala considera que los municipios están facultados para regularla dentro de los límites que trazó la Ley 14 de 1983.

3.3. De la exención del artículo 16 de Decreto 1056 de 1953 (Código de Petróleos) y de la prohibición prevista en los artículos 1º del Decreto 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994. Reiteración de jurisprudencia(13) 

La Sala considera pertinente precisar que el servicio público domiciliario de distribución de gas combustible y las actividades complementarias de ese servicio, no están reguladas en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, ni en las prohibiciones previstas en los artículos 1º del Decreto 850 de 1965 y 27 de la Ley 141 de 1994, por las siguientes razones:

El artículo 16 del Decreto Ley 1056 de 1953(14), Código de Petróleos, dispone lo siguiente:

ART. 16.—La exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados y su transporte, las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para su beneficio y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, quedan exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos, lo mismo que del impuesto fluvial. (…) (Resalta la Sala)

El Decreto 850 de 1965, «por el cual se reglamenta la prohibición del artículo 16 del Código de Petróleos, Decreto 156 de 1953», precisó el alcance de la normas transcrita en los siguientes términos:

ART. 1º.—De acuerdo con el artículo 16 del Código de Petróleos, los departamentos y municipios no podrán establecer impuesto alguno directo o indirecto al petróleo o a cualquiera de sus derivados, incluyendo el gas como producto natural o como derivado de la destilación del petróleo, o a cualquiera de sus normas componente. (Resalta la Sala)

Posteriormente, el artículo 27 de la Ley 141 de 1994 dispuso:

ART. 27.—Prohibición a las entidades territoriales. Salvo las previsiones contenidas en las normas legales vigentes, las entidades territoriales no podrán establecer ningún tipo de gravamen a la explotación de los recursos naturales no renovables.

Conforme con las normas citadas, están exentas de cualquier impuesto municipal y departamental:

- La exploración y explotación del petróleo,

- El petróleo que se obtenga y sus derivados,

- El transporte de petróleo y sus derivados

- Las maquinarias y demás elementos que se necesitaren para la exploración y explotación de petróleo y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos.

Adicionalmente, a los municipios les está prohibido imponer impuestos al petróleo y sus derivados, incluyendo el gas natural, y a la explotación de recursos naturales no renovables.

Mediante demandas formuladas ante la Corte Constitucional, se solicitó la inexequibilidad del artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 y del artículo 27 de la Ley 141 de 1994, porque se consideró que violaban la Constitución en los artículos 1º, 287 (num. 3º), 294, 300, 313 y 362, en cuanto limitaban la autonomía fiscal de los municipios.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-537 de 1998 declaró exequible el artículo 16 del Código de Petróleos y, mediante Sentencia C-567 de 1995, declaró exequible el artículo 27 de la Ley 141 de 1994.

En la Sentencia C-537 de 1998, la Corte precisó que el artículo 16 del Código de Petróleos reguló una exención respecto de varias actividades y bienes.

Respecto de la exención relacionada con la exploración del petróleo y sus derivados, la Corte se remitió a lo que dijo en la Sentencia C-567 de 1995(15). La Corte manifestó que « (…) cuando analizó el artículo 27 [de la Ley 141 de 1994], lo hizo dentro del marco de la protección legal de la explotación de los recursos naturales no renovables del Estado, ante la capacidad impositiva de las entidades territoriales. Y dijo, concretamente, sobre este artículo 27, lo siguiente:

“ART. 27.

“La prohibición emanada de la ley, dirigida a las entidades territoriales para establecer gravámenes sobre la explotación de recursos naturales, es un claro desarrollo de las disposiciones constitucionales referidas a la facultad de los entes locales para imponer impuestos (arts. 287, 300 num. 4º y 313 num. 4º), pero siempre en los marcos establecidos por la ley. A ello se añade que no es compatible la institución de las regalías con impuestos específicos”. (Sent. C-567/95, M.P., Dr. Fabio Morón Díaz) (Se subraya)”».

También dijo la Corte « (…) que la exención consagrada en el artículo 16 del Código de Petróleos para la “exploración y explotación del petróleo, el petróleo que se obtenga, sus derivados”, es semejante a la prohibición hecha a las entidades territoriales, para establecer gravámenes, en relación con la explotación de los recursos naturales, establecida en el artículo 27, pues el petróleo y sus derivados, son recursos naturales no renovables. En consecuencia, las explicaciones expresadas en la Sentencia C-587, sobre la incompatibilidad para el cobro simultáneo de regalías e impuestos, son las mismas que ahora se tienen para apoyar la exequibilidad del artículo 16, en relación con la exención en la explotación de hidrocarburos».

Sobre la incompatibilidad entre la generación de regalías y la de establecer impuestos, la Corte destacó que en la Sentencia C-221 del 29 de abril de 1997 analizó el asunto, así:

La incompatibilidad entre los impuestos y las regalías. 

“(...)

“21. Por todo lo anterior, la Corte concluye que la constitucionalización de las regalías, y el particular régimen que las regula (CP arts 360 y 361), implica el establecimiento de una prohibición a los impuestos sobre la explotación de tales recursos. La Corte precisa que lo anterior no significa que la ley no pueda imponer ningún gravamen sobre ninguna actividad relacionada con los recursos no renovables, pues la regla general sigue siendo la amplia libertad del Legislador en materia tributaria, por lo cual bien puede el Congreso definir como hechos impositivos otras actividades económicas relacionadas con tales recursos, como su transporte, su exportación, etc. Lo que no puede la ley es establecer como hecho gravable el tipo de explotación que, por mandato de la Carta, se encuentra obligatoriamente sujeto al régimen especial de pago de regalías. La Corte considera entonces que las regalías y los impuestos sobre recursos no renovables son compatibles, siempre y cuando el impuesto no recaiga sobre la explotación misma, la cual se encuentra exclusivamente sujeta al régimen de regalías”. (Sent. C-221 de 1997, M.P., doctor Alejandro Martínez Caballero). (Negrilla fuera de texto)

En consecuencia, —dijo la Corte— «de conformidad con lo expuesto, existe una incompatibilidad entre el deber constitucional consagrado en el artículo 360, sobre la obligación de imponer una contraprestación económica, a título de regalía, causada por la explotación de un recurso natural, y el establecimiento de un impuesto, pues, como dice la sentencia, “la consagración de un impuesto que grave la explotación de un recurso natural no renovable estaría sustrayendo ingresos del Estado cuya destinación está determinada por la propia Constitución” (C.P., arts. 360 y 361)».

También precisó que « (…) la exención establecida en el artículo 16 demandado, para la explotación del petróleo y sus derivados, no afecta a los municipios en el cobro de los impuestos de industria y comercio, impuestos en los que la materia imponible corresponde a todas las actividades comerciales, industriales y de servicio, que se cumplan en las respectivas jurisdicciones municipales». (Negrilla fuera de texto).

En cuanto a la exención por la actividad de transporte de petróleo y la exención por los bienes necesarios para la construcción y conservación de refinerías, la Corte dijo que, para establecer si es posible que el legislador invada el ámbito de las entidades territoriales al decretar estas exenciones, en violación del artículo 294 de la Constitución, en primer lugar hay que establecer quién es el titular del impuesto respecto del que se decreta la exención.

Con ese parámetro, en la sentencia, la Corte analizó el origen de la exención para las actividades que previó el artículo 16 del Código de Petróleos. Dijo que esa regulación la hizo el legislador con fundamento en la facultad que la Constitución le otorgó y que, en consecuencia, así como el legislador reguló la exención, también podía regular la prohibición. En ese contexto, la Corte concluyó que «(…) la prohibición a los entes territoriales de gravar las actividades señaladas en el precepto demandado, corresponde a una atribución del legislador, por lo que no resulta inconstitucional. Cabe señalar que esta facultad lleva implícita, también, la posibilidad de levantar o introducirle modificaciones a esta prohibición, si, de acuerdo con las circunstancias de la política económica del país así lo requiere»(16).

La Corte complementó el estudio de la norma y precisó que «De acuerdo con el análisis hecho hasta ahora, existe el principio de que si sobre la explotación se causan regalías, no es posible imponer otros gravámenes, por parte de las entidades territoriales. Pero, en relación con las materias en las que recae esta exención: la maquinaria y demás elementos que se necesitaren para el beneficio del petróleo y sus derivados y para la construcción y conservación de refinerías y oleoductos, la explicación es distinta, si se analiza sobre qué clase de impuestos recaería el recaudo. En primer lugar, la exención no se está inmiscuyendo en los tributos propios de los municipios, como los que se generan con los inmuebles en donde se desarrollen las actividades antes descritas, pues dichos inmuebles son objeto de los impuestos y contribuciones correspondientes, tales como predial, de valorización y demás, que se establezcan sobre ellos. En relación con la maquinaria, los impuestos que puedan causarse serían de índole diferente a los municipales o departamentales, pues corresponderían a los arancelarios. Y el impuesto a industria y comercio, ya se explicó puede ser exigido con las limitaciones contenidas en la ley. Entonces, no se observa sobre qué objeto recaería la exención prevista en el artículo demandado».

La demandante alegó que el servicio de transporte de gas está exento de cualquier impuesto municipal y departamental, de conformidad con el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953. Que, por lo tanto, no está gravado con el impuesto de industria y comercio.

Sobre el particular, lo primero que corresponde precisar es que el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953 expresamente dispone que el transporte del petróleo y de sus derivados quedan exentos de toda clase de impuestos departamentales y municipales, directos o indirectos. El gas licuado del petróleo (GLP)(17) es un derivado del petróleo y, por eso, esa actividad está asociada a la exploración y explotación de petróleo. La exención, por tanto, estaría limitada a esa actividad.

No obstante, la Corte Constitucional fue enfática en precisar que esa exención no afecta la causación de impuestos territoriales como el impuesto de industria y comercio, que podría ser regulado por los municipios, dentro de los límites de la Ley, pues lo que, en realidad, se pretende garantizar es que no se impongan regalías e impuestos municipales sobre la actividad principal que es la de exploración y explotación del petróleo y sus derivados. Por lo tanto, en ese contexto debe entenderse el artículo 27 de la Ley 141 de 1994, en cuanto prohíbe a los municipios imponer gravámenes sobre los recursos naturales renovables.

El artículo 1º del Decreto 850 de 1963, que valga precisar, es un decreto reglamentario, prohíbe a los municipios establecer impuestos por el gas, como producto natural, o como derivado de la destilación del petróleo. Dado que es una norma proferida antes de la Constitución de 1991, debe interpretarse en consonancia con el artículo 294, pues, de acuerdo con esa norma, en la actualidad, ni la ley puede conceder exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con los tributos de propiedad de las entidades territoriales.

Ahora bien, el impuesto de industria y comercio es de propiedad de las entidades territoriales. No obstante, tal como se precisó anteriormente, el legislador, que no los municipios, reguló las condiciones en que debe gravarse con el impuesto de industria y comercio el servicio de transporte de gas, como actividad complementaria del servicio público domiciliario de gas combustible. En ese entendido, no se aprecia que exista incompatibilidad entre el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y los artículos 27 de la Ley 141 de 1994 y 1º del Decreto 850 de 1993.

Respecto de la incompatibilidad que habría entre el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, que alude a la exención de cualquier impuesto municipal sobre el transporte de petróleo y sus derivados, y el artículo 51 de la Ley 383 de 1997, que grava con el impuesto de industria y comercio el transporte de gas combustible, sea pertinente retomar lo que dijo la Corte Constitucional: la exención establecida en el artículo 16 demandado, para la explotación del petróleo y sus derivados, no afecta a los municipios en el cobro de los impuestos de industria y comercio, impuestos en los que la materia imponible corresponde a todas las actividades comerciales, industriales y de servicio, que se cumplan en las respectivas jurisdicciones municipales.

De manera que, dado que fue el legislador, mas no el municipio, el que en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 reguló el impuesto de industria y comercio por el transporte de gas combustible, que incluye el gas licuado de petróleo, esta norma no se contrapone a la exención prevista en el artículo 16 del Decreto 1056 de 1953, que debe interpretarse de manera restrictiva, tal como lo propuso la Corte Constitucional, en el sentido de que tiene por objeto salvaguardar que no impongan sobre la exploración y explotación de los recursos naturales renovables impuestos territoriales y regalías, sin perjuicio del derecho que tienen los municipios de cobrar el impuesto de industria y comercio por las actividades industriales, comerciales y de servicios que se causen en determinada jurisdicción territorial.

…”.

1.4. De acuerdo con la anterior jurisprudencia, la Ley 142 de 1994(18) se aplica a las actividades que realicen prestación de servicios públicos domiciliarios, y a las actividades complementarias.

Las actividades que están gravadas con el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, conforme con lo establecido en el artículo 51 de la Ley 383 de 1997 son: i) El servicio público domiciliario de distribución de gas combustible, el impuesto se causa en el municipio donde se presta el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado y ii) El transporte de gas combustible, el impuesto se causa “en puerta de ciudad” y se tasa sobre el ingreso promedio obtenido en el respectivo municipio.

1.5. Del literal f) del artículo 35 del Acuerdo 16 de 2004(19), se desprende que el hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por “las actividades de transporte de gas combustible, el impuesto se causará sobre los ingresos promedios obtenidos por esta actividad, siempre y cuando la puerta de la ciudad se encuentre situada en el territorio del Municipio de Yumbo”.

1.6. Así las cosas, la sociedad Transgas de Occidente S.A., por su actividad complementaria de transporte de gas combustible por gasoducto y su entrega de puerta de ciudad, ubicada en el Municipio de Yumbo, es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio.

1.7. En cuanto a la exención de los impuestos departamentales y municipales directos o indirectos al petróleo y sus derivados consagrado en los artículos 16 del Decreto 1056 de 1953 y 1º del Decreto Reglamentario 850 de 1965, la Sección concluyó que el servicio público domiciliario de distribución de gas combustible y las actividades complementarias de ese servicio, no están reguladas en las citadas disposiciones, de manera que la actividad complementaria del transporte de gas realizada por la sociedad, se encuentra gravada con el impuesto de industria y comercio en el Municipio de Yumbo.

1.8. La Sala precisa que si bien la sociedad demandante no apeló la sentencia de 31 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al no prosperar el cargo de exención del impuesto de industria y comercio para la actividad de transporte de gas natural, corresponde analizar los demás argumentos que en primera instancia no fueron abordados(20). Como en primera instancia obtuvo decisión de mérito favorable a sus pretensiones, no podía interponer el recurso de apelación(21), lo que excluía su interés legítimo para recurrir(22).

Los cargos formulados en la demanda son: i) La factura de cobro del impuesto de industria y comercio y de alumbrado es un acto administrativo de determinación y fue expedido sin que mediara acto previo ii) Falta de motivación del acto liquidatorio.

2. La factura de cobro del impuesto de industria y comercio y de alumbrado es un acto administrativo de determinación y fue expedida sin que mediara acto previo.

2.1. En primer lugar, corresponde establecer si la factura emitida por el Municipio de Yumbo es un acto administrativo o es un documento informativo.

La Administración en cumplimiento de sus funciones expide actos administrativos y actos meramente orientativos, instructivos o informativos, pueden carecer de efectos jurídicos directos sobre las situaciones jurídicas de los particulares, en estos eventos no resulta procedente su control judicial, a cargo de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

2.1.1. El artículo 83 del Código Contencioso Administrativo establecía que la jurisdicción administrativa juzga “…los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan funciones administrativas (…)”.

Los actos administrativos son las manifestaciones de la voluntad de la Administración tendientes a modificar el ordenamiento jurídico, es decir, a producir efectos jurídicos(23).

2.1.2 La Factura No. 237641 fue expedida por la Alcaldía de Yumbo por el Impuesto de Industria y Comercio y Alumbrado Público por el periodo ene-2009/jul-2009, a la sociedad Transgas de Occidente S.A., en la que se lee:

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ver tabla
CódigoDescripciónVigencia AnteriorInt Vig AnteriorVigencia ActualInt. Vig ActualTotal PeriodoTotal Deuda
2001Industria y Comercio00229.485.0810229.485.081393.402.996
2003INT. Industria y Comercio00013.750.41813.750.41813.750.418
2008Facturación0017.395017.39517.395
2016Alumbrado Público0014.457.331014.457.33124.783.996
2017Interes Alumbrado Público000866.263866.263866.263
        
        
TOTAL SIN DESCUENTO   243.959.80714.616.681258.576.488432.871.068
PAGUE ANTES DEL 16 JUL 2009PPAGUE CON RECARGO 27 JUL 2009 
Para pagar el periodo$258.576.488  Para pagar todo el año$432.821.068  

2.1.3. Observa la Sala, que lo transcrito corresponde a un acto administrativo porque creó una situación jurídica particular, fue dictado en ejercicio de una función pública en cabeza de la alcaldía de Yumbo, y es objeto de control por parte de la jurisdicción contenciosa administrativa.

Además fija los impuestos de industria y comercio y de alumbrado público, correspondientes al periodo gravable enero a julio de 2009, con cargo a la sociedad actora.

2.2. De acuerdo con lo previsto por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los municipios deben aplicar el procedimiento tributario establecido en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación y discusión de los impuestos por ellos administrados. El término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de los tributos.

2.2.1. Determinación, que es considerada por la Corte Constitucional como una interferencia razonable, orientada a la promoción de procedimientos tributarios equitativos para los administrados y eficaces para la administración y susceptible de adecuarse a las connotaciones propias de la materia tributaria a cargo de esas entidades.

Esto significa que las entidades territoriales deben aplicar el procedimiento nacional a los tributos territoriales, pero adecuándolo a su propia realidad, mediante la simplificación de procedimientos.

2.2.2. Uno de los aspectos relevantes en la aplicación del procedimiento tributario de orden nacional al territorial, es que los departamentos, municipios y distritos, en ejercicio de la función pública de administración y recaudo de los tributos, cuentan con la potestad para determinar el gravamen a cargo de los contribuyentes mediante un acto administrativo denominado liquidación oficial(24).

Sin embargo, en esa normativa las liquidaciones oficiales tienen por objeto modificar una declaración tributaria o suplir la falta de declaración por parte del contribuyente. Es decir, presuponen la presentación de una declaración tributaria.

2.2.3. La Sala, en varias oportunidades(25), ha señalado que, en la práctica, el cumplimiento de esta regla de unificación, a nivel nacional, del régimen procedimental en materia tributaria tiene la dificultad de que en la estructura de los procedimientos tributarios para la aplicación de los impuestos nacionales el punto de partida es la declaración, lo que no ocurre con todos los tributos del orden territorial, porque algunos son liquidados por la propia Administración; ya que no existe obligación de presentar denuncio privado.

Sin embargo, en el caso concreto, por tratarse del impuesto de industria y comercio, se prevé la obligación del contribuyente del referido gravamen de presentar la liquidación privada.

Tal conclusión se deriva del artículo 33 de la Ley 14 de 1983 que establece que el impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior; norma reproducida por el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986, y el artículo 7º [ 2 ] del Decreto 3070 de 1983, reglamentario de la Ley 14, conforme al cual el sujeto pasivo del impuesto en mención debe presentar anualmente, dentro de los plazos que determinen las respectivas entidades territoriales, una declaración de industria y comercio junto con la liquidación privada del gravamen.

2.2.4. El jefe de la división de rentas del municipio de Yumbo, a través de sus dependencias, tiene facultades de fiscalización, determinación, discusión, devolución y cobro de los tributos municipales, para el adecuado ejercicio de la misma(26), en uso de las facultades de fiscalización e investigación puede dentro de los cinco (5) años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, determinar mediante una liquidación de aforo, la obligación tributaria al contribuyente, agente retenedor o declarante, que no haya declarado(27).

Por su parte, el artículo 205 del estatuto tributario del municipio de Yumbo prevé el emplazamiento previo por no declarar, a quienes incumplan con la obligación de presentar las declaraciones tributarias, estando obligados a ello, para que en el término perentorio de un mes la presenten.

2.2.5. En el caso en estudio, la Sala advierte que el acto de determinación –factura- fue expedido sin que le antecediera un acto (emplazamiento previo por no declarar), previa comprobación de su obligación de presentar declaración del impuesto de industria y comercio.

2.2.6. Lo anterior significa que la administración municipal violó el debido proceso de la sociedad demandante, al no acatar las normas de procedimiento establecidas tanto en el Estatuto Tributario Nacional, como el del municipio de Yumbo, razón suficiente para anular los actos demandados, respecto al impuesto de industria y comercio.

2.2.7. En cuanto al impuesto de alumbrado público, se advierte que este se estableció en el municipio de Yumbo por medio del Acuerdo 17 de 2006, en el inciso 2º del artículo 6º dispuso que: “El impuesto de alumbrado público para los sectores no residenciales se declarará, facturará y recaudará en los mismos períodos gravables, plazos y condiciones establecidos en el Estatuto Tributario Municipal para los impuestos definidos como bases gravables del tributo”.

La base gravable del impuesto de alumbrado para el sector comercial e industrial fue fijada en el artículo 1º numeral 1.4.2. Sector no Residencial Comercial e Industrial. La base gravable es el impuesto de industria y comercio que debe declarar o pagar cada persona natural o jurídica clasificada como comercial e industrial. Y en el artículo 3º ib, estableció la tarifa para el sector comercial e industrial en el 6.30%.

2.2.8. En la factura 237641 se observa que se liquidó el impuesto de alumbrado público, tomando como base gravable el impuesto de industria y comercio y a esa suma le aplicaron como tarifa el 6.30%.

2.2.9. En sentencia del 7 de mayo de 2014(28), se declaró la nulidad parcial del Acuerdo 17 de 2006 en las expresiones “sean sujetos del impuesto de industria y comercio” del numeral 1.2.2 del artículo 1º. “ser contribuyente del impuesto de industria y comercio en el caso de los usuarios no residenciales” del numeral 1.3 del artículo 1º, “en el seis punto treinta por ciento (6.30%) del impuesto anual de industria y comercio liquidado y declarado” del artículo 3º, y del numeral 1.4.2. del artículo 1º”, por las siguientes razones:

“…

4. Determinación de los elementos de la obligación tributaria atendiendo a la calidad de contribuyente del impuesto de industria y comercio.

4.1. El Acuerdo 17 de 2006 determina que una de las circunstancias que conllevan el obtener la calidad de sujeto pasivo(29) y que configuran hecho generador(30) del impuesto de alumbrado público en el municipio de Yumbo, constituye ser contribuyente del impuesto de industria y comercio.

Así mismo, estableció que el impuesto de industria y comercio conformaba la base gravable de los contribuyentes del sector no residencial comercial e industrial(31), y, que la tarifa que debía aplicarse a ese sector corresponde al 6.30% del impuesto anual de industria y comercio liquidado y declarado(32).

4.2. Para la Sala, la determinación de los anteriores elementos de la obligación tributaria no siguen los parámetros señalados en la ley, por las siguientes razones:

4.2.1. La ley creadora del tributo estableció que el hecho imponible del impuesto de alumbrado público lo constituía el servicio de alumbrado público(33) y, con fundamento en ello, la jurisprudencia ha interpretado que el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio(34).

Esta Sala ha definido el usuario potencial del servicio de alumbrado público como “todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial. No se requiere que el usuario perciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión. El hecho de que potencialmente la colectividad pueda beneficiarse del mismo, justifica que ningún miembro quede excluido de la calidad de sujeto pasivo(35)“.

4.2.2. Conforme con lo expuesto, el hecho generador del impuesto de alumbrado público lo constituye el hacer parte de la colectividad que reside en determinada jurisdicción que se beneficia de manera directa o indirecta con el servicio de alumbrado público, independientemente de que se tengan, o no, la calidad de contribuyente del impuesto de industria y comercio.

4.2.3. En ese sentido, el Municipio de Yumbo no debió establecer que dicha calidad conllevaba el nacimiento de la obligación tributaria porque esos contribuyentes, por el simple hecho de ser usuarios potenciales del servicio de alumbrado público en el municipio, ya se encuentran sujetos al impuesto de alumbrado público. Por tanto, no tiene justificación alguna que se determine esa circunstancia, la de ser contribuyente del ICA(36), para establecer la calidad de sujeto pasivo ni el hecho generador del tributo.

4.2.4. A su vez, no es procedente que el municipio de Yumbo determine la base gravable y la tarifa de los sectores no residenciales, comerciales e industriales tomando como referencia el impuesto de industria y comercio, porque este tributo no tiene una relación ínsita con el servicio de alumbrado público.

4.2.5. Dada la complejidad que reviste la cualificación del sujeto pasivo, la determinación del momento en que nace la obligación a su cargo y, por ende, la determinación de la magnitud cuantitativa del hecho generador con la que se pretende sufragar el costo del servicio, esta Sala ha admitido que los municipios adopten distintas fórmulas para su regulación, pero solo en aquellos casos en que tengan una dimensión ínsita en el hecho imponible (servicio de alumbrado público).

4.2.6. Si bien el pago del impuesto de industria y comercio supone una percepción de ingresos por realizar actividades de carácter industrial, comercial o de servicios, este representa una situación aislada del hecho generador del impuesto de alumbrado público, porque con fundamento en aquel impuesto no se puede identificar, de manera precisa, el directo beneficio del servicio de iluminación pública.

4.2.7. A su vez, el impuesto de industria y comercio no constituye un referente idóneo para establecer el nacimiento de la obligación tributaria porque existen otros factores por medio de los cuales el municipio puede determinar la utilización, uso, recepción y el gasto del servicio de alumbrado público, entre otros, el consumo de energía eléctrica.

…”.

2.2.10. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de dichos numerales, se presenta, además, un decaimiento de los actos administrativos demandados, en tanto el impuesto de alumbrado se funda en la calidad de contribuyente del impuesto de industria y comercio que fue anulada, con la cual el municipio de Yumbo no podía determinar la base y la tarifa del impuesto de alumbrado público porque este tributo no tiene relación con el impuesto de industria y comercio.

Los actos administrativos particulares demandados, “tienen su base en una norma inválida para el ordenamiento jurídico, lo que apareja la nulidad consecuente de los actos particulares, en tanto, no es conforme a derecho la permanencia de un acto particular cuando el soporte normativo de su decisión está viciado de ilegalidad, en otros términos, no puede estar revestido de licitud un acto originario con fuente ilícita”.

2.2.11. Al prosperar los cargos de nulidad, se omite pronunciamiento sobre el otro cargo de la demanda, esto es, la falta de motivación del acto de determinación.

En atención a las consideraciones expuestas, la Sala confirmará el numeral primero de la sentencia apelada, en cuanto declaró la nulidad de los actos demandados, pero por las razones expuestas, y modificará el numeral segundo en el sentido de declarar que Transgas de Occidente S.A., no está obligada a pagar los impuestos de industria y comercio y de alumbrado público, por el periodo enero a julio de 2009, en el Municipio de Yumbo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE el numeral primero de la sentencia del 31 de enero 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que declaró la nulidad de los actos demandados, pero por las razones expuestas.

2. MODIFÍCASE el numeral segundo de la sentencia de 31 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En su lugar:

“Declárase que la sociedad Transgas de Occidente S.A. no está obligada al pago de los impuestos de industria y comercio y de alumbrado público por el periodo enero a julio de 2009, en el municipio de Yumbo”.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase».

3 Sentencia Consejo de Estado Sección Cuarta, de 30 de agosto de 2016, M.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas Exp. 19851

4 GAS COMBUSTIBLE: Es cualquier gas que se encuentre comprendido en cualquiera de las cuatro definiciones anteriores [gas natural, gas no asociado, gas no licuado de petróleo-GLP, gas natural comprimido GNC] independientemente de que sea finalmente utilizado o no para combustión. Es el gas al que se dirige la regulación de la CREG. http://www.superservicios.gov.co/content/download/4720/45540/file/Glosario-Delegada-EyG-jul-14.pdf

5 Resolución 71 de 1999 de la CREG. ART. 1º.—Definiciones. Comercialización de gas combustible: Actividad de compra, venta o suministro de gas combustible a título oneroso.

6 Resolución 71 de 1999 de la CREG. ART. 1º.—Definiciones.

7 Resolución 71 de 1999 de la CREG. ART. 1º.—Definiciones. Productor de gas natural: Es quien extrae o produce gas natural conforme a la legislación vigente. Cuando el productor vende gas a un agente diferente del asociado, es un comercializador.

8 Resolución 71 de 1999 de la CREG. ART. 1º.—Definiciones. Comercializador: Persona jurídica cuya actividad es la comercialización de gas combustible.

9 Resolución 71 de 1999 de la CREG. ART. 1º.—Definiciones. Distribuidor de gas combustible por redes de tuberia: Persona jurídica que presta el servicio público domiciliario de distribución de gas combustible por redes de tubería.

10 Resolución 71 de 1999 de la CREG. ART. 1º.—Definiciones. Prestador del servicio de transporte o transportador: Se considerarán como tales, las personas de que trata el titulo 1º de la Ley 142 de 1994 que realicen la actividad de transporte de gas desde un punto de entrada hasta un punto de salida del sistema nacional de transporte y que reúnen las siguientes condiciones, de acuerdo con la regulación de la CREG:
a) Capacidad de decisión sobre el libre acceso a un Sistema de Transporte siempre y cuando dicho acceso sea técnicamente posible; y
b) Que realice la venta del Servicio de Transporte a cualquier Agente mediante Contratos de transporte.

11 Resolución 7 de 2000 de la CREG. Usuario no regulado: (…) Para todos los efectos un usuario no regulado es un gran consumidor.

12 http://apolo.creg.gov.co/Publicac.nsf/Indice01/Resoluci%C3%B3n-1996-CRG57-96

13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 11 de marzo de 2010. Radicación: 54001-23-31-000-2004-01079-00 (16667). Actor: Ernesto Collazos Serrano. Demandado: municipio San José de Cúcuta

14 Ley 18 de 1952. ART. 23.—Facultase al gobierno para que elabore una codificación de las disposiciones legales y reglamentarías sobre petróleos e introduzca a la actual legislación las reformas que demande tal codificación. La nueva numeración comenzará por la unidad, y los capítulos se ordenarán con sujeción a la distribución de materias.

15 En esta sentencia la Corte estudio la demanda de inexequibilidad formulada contra los artículos 27, 31, 49, 50, 54, 55 y 64 en su totalidad, y parcialmente contra los artículos 1º, 4, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 20 y 56 de la Ley 141 de 1994, «"Por la cual se crean el Fondo Nacional de Regalías, la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución y se dictan otras disposiciones»
En esa sentencia, la Corte Constitucional precisó: “El Estado es la entidad constitucional titular del derecho a las regalías por la explotación de recursos naturales no renovables y beneficiaria del pago de las regalías derivadas de aquélla y que las regalías así obtenidas son parte del patrimonio del Estado como único propietario del subsuelo. El Constituyente dio plenos poderes al legislador para regular el régimen de las regalías, no como derechos adquiridos, ni como bienes o rentas de las mencionadas entidades del orden territorial, sino como derechos de participación económica en una actividad que se refiere a bienes de propiedad del Estado.

16 En la sentencia C-567 de 1995 la Corte precisó lo siguiente:
“En este sentido, no cabe duda de que es al legislador al que le corresponde determinar las condiciones y porcentajes de dicha cesión según se advierte en algunos apartados del artículo 360 de la Carta Política; además, de conformidad con el artículo 228 de la Constitución el Congreso de la República por virtud de lo dispuesto en la ley, bien puede delimitar el alcance de la autonomía de las entidades territoriales y precisar sus contenidos cuando se trate de regular la materia de los recursos que cede por concepto de regalías.
(…).
Bajo estas consideraciones, en ningún evento puede considerarse que las regalías sean tributos departamentales o municipales, ni rentas o bienes de propiedad exclusiva de las entidades territoriales en los términos de los dos incisos del artículo 362 de la Carta Política, lo cual impediría cualquier regulación legal acerca de su administración autónoma y condenaría inexorablemente a la inconstitucionalidad de la disposición normativa correspondiente y a buena parte de la acusada en el presente asunto.
(…).
En este sentido se observa que en el artículo 361 de la Carta el Constituyente dio plenos poderes al legislador para regular el régimen de las regalías, no como derechos adquiridos, ni como bienes o rentas de las mencionadas entidades del orden territorial, sino como derechos de participación económica en una actividad que se refiere a bienes de propiedad del Estado, al señalar que con los ingresos provenientes de las regalías que no sean asignados por la ley a los departamentos y municipios se creará el Fondo Nacional de Regalías cuyos recursos se destinaran a las entidades territoriales en los términos que señale la ley, para los fines y objetivos previstos en el citado artículo 361 de la Carta Política.

17 El gas licuado del petróleo (GLP) es la mezcla de gases licuados presentes en el gas natural o disueltos en el petróleo. Los componentes del GLP, aunque a temperatura y presión ambientales son gases, son fáciles de licuar, de ahí su nombre. En la práctica, se puede decir que los GLP son una mezcla de propano y butano.
El propano y butano están presentes en el petróleo crudo y el gas natural, aunque una parte se obtiene durante el refinado de petróleo, sobre todo como subproducto de la destilación fraccionada catalítica (FCC, por sus siglas en inglés Fluid Catalytic Cracking).
https://es.wikipedia.org/wiki/Gas_licuado_del_petr%C3%B3leo

18 “Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones”.

19 Estatuto Tributario del Municipio de Yumbo

20 Sentencia de 12 de diciembre de 2014, Exp. 19121, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

21 Cfr. el artículo 350 del C. de P. C.

22 “Para poder interponer el recurso se requiere tener interés, por serle la providencia desfavorable; estar legitimado, por ser parte o tercero con interés reconocido, e interponerlo en el tiempo y forma estatuidos en la ley procesal ante el juez competente, sin que sea necesario fundamentar el recurso”, en Monroy Cabra, “Principios de derecho procesal civil”, citado por bonilla echeverri, Oscar y Useche López, Carlos Arturo, “Código de Procedimiento Civil Colombiano”, Edicolda, Editorial Colombiana Ltda., Bogotá, D.E. 1976, p. 350.

23 Libardo Rodríguez R. Derecho Administrativo General y Colombiano. Liberia Temis. Decimoséptima Edición, Bogotá – Colombia, 2011, pág. 271

24 En el libro V del ETN, las liquidaciones oficiales revisten diferentes modalidades y finalidades: (i) verificar la exactitud de las declaraciones presentadas por los contribuyentes o corregir los errores de las declaraciones privadas (v. gr. liquidación oficial de revisión y de corrección aritmética) o (ii) para suplir su falta adelantando, para tal fin, las investigaciones necesarias para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias en su jurisdicción, no declarados (v. gr. liquidación de aforo).

25 Sentencias del 4 de noviembre de 2010, C.P. Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expediente No. 17211, y del 4 de mayo de 2015, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez, expediente 20615.

26 Artículos 92 y 173 del Acuerdo 016 de 2004 Estatuto Tributario del Municipio de Yumbo

27 Artículo 207 ib.

28 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta de 7 de mayo de 2014, Exp. 19928, M.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

29 1.2.2. Sujetos pasivos. Están obligados al pago del impuesto de alumbrado público todas las personas naturales y jurídicas clasificadas como residenciales o no residenciales en el Municipio de Yumbo, que consuman y/o paguen servicios públicos domiciliarios en el municipio y/o sean sujetos del impuesto de industria y comercio (…).

30 1.3. Hecho generador. El hecho generador del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, es ser usuario del servicio, que consiste en el beneficio colectivo, directo o indirecto del servicio de alumbrado público por parte de las personas naturales y jurídicas de la municipalidad. Constituye igualmente hecho generador la circunstancia de (…) ser contribuyente del impuesto de industria y comercio en el caso de los usuarios no residenciales (…).

31 1.4.2.Sector no residencial comercial e industrial. La base gravable es el impuesto de industria y comercio que debe declarar o pagar cada persona natural o jurídica clasificada como comercial e industrial.

32 Artículo 3º.

33 El objeto imponible o materia imponible es el ámbito de la realidad económica que se pretende gravar y que podrá ser, especialmente, el patrimonio, la renta y el consumo. Así la materia imponible podrá servir para la interpretación del hecho generador. Julio Roberto Piza Rodríguez, Régimen Impositivo de las Entidades Territoriales en Colombia, Pág. 64, Universidad Externado de Colombia, 2012.

34 Sentencia de 11 de marzo de 2010, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Exp.16667

35 ibídem

36 La calidad de contribuyente del impuesto de industria y comercio se adquiere por el hecho de realizar las actividades comerciales, industriales y de servicio en la respectiva jurisdicción municipal, ya sea en establecimientos de comercio o sin ellos, y el impuesto de alumbrado público supone un lugar físico.