Sentencia 2010-020070 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 76001 2331 000 2010 02007 01

Consejero Ponente:

Dr. Guillermo Vargas Ayala

Actor: Lindsay Andrea Bolaños Pineda y otros

Demandado: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible; Municipio de Santiago de Cali; Departamento del Valle del Cauca - Emcali EICE ESP; Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC

Acción popular

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por los apoderados del municipio de Santiago de Cali y la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, en su calidad de parte demandada, contra la sentencia proferida el 1º de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda.

I. La demanda.

Los ciudadanos Lindsay Andrea Bolaños Pineda, Oscar Antonio Morales Pinzón, Enrique Adolfo Velasco Trujillo, Fabio Pérez y Enrique Álvarez promovieron acción popular contra el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, el municipio de Neiva, la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, el departamento del Valle del Cauca, Emcali EICE ESP, tendiente a la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la moralidad administrativa; la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; la seguridad y salubridad públicas; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; y la realización de construcción, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

1. Los hechos y omisiones en que se funda.

Del texto confuso de la demanda es dable concluir los siguientes hechos:

1.1. En el proceso de construcción de viviendas en el sector Los Arrayanes, los demandados no adoptaron las medidas necesarias ni cumplieron con los requisitos esenciales para prevenir la contaminación de las quebradas Gallinazal, Charco Azul, Las Pilas, entre otras, que alimentan al río Cañaveralejo.

1.2. Las viviendas que existen hoy en día en el sector Los Arrayanes, corregimiento La Buitrera, vereda La Sirena, se encuentran en una zona de reserva ambiental y que, por la ausencia de pozo séptico, han contaminado la quebrada Gallinazal.

1.3. Por lo anterior, consideran que es necesaria la reubicación de los habitantes de dicho sector con el fin de que la comunidad reciba una vivienda digna a la que se debe proveer de agua potable que deberá suministrar Emcali EICE ESP.

2. Las pretensiones.

Solicitó la parte demandante que el tribunal accediera a las siguientes pretensiones:

“Solicitamos respetuosamente al honorable despacho del señor juez, que ordene la restauración y conservación del medio ambiente del corregimiento de La Buitrera, vereda La Sirena, sector Los Arrayanes.

Solicitamos respetuosamente al honorable despacho del señor juez, que ordene la elaboración o presentación del proyecto a tener una vivienda digna de los habitantes del sector Los Arrayanes, con el censo que tiene la Alcaldía de Santiago de Cali, proyecto que debe incluir los subsidios para vivienda por Nación, municipio y departamento, proyecto que se debe de ajustar (sic) en beneficio de mejorar la calidad de vida con una vivienda digna en un proyecto alterno en el mismo sector, con construcciones de infraestructura que mejoren la calidad de vida de los habitantes y su conservación ambiental, proyecto que mejore la calidad del agua para la ciudad de Santiago de Cali, dando prioridad en las obras (sic) de infraestructura a las niñas y niños (sic) para su educación, salud, alimentación, etc., o sea que los proyectos deben de (sic) tener obras de infraestructura con su escuela, puesto de salud, jardines infantiles, etc.

Solicitamos respetuosamente al honorable despacho del señor juez, que ordene dar cumplimiento a lo relacionado de (sic) conformar la comisión empresarial del medio ambiente con la JAC del sector Los Arrayanes, de conformidad a lo establecido en los artículos 28,29, 30 y 31 del Decreto 2350 de 2003 de las (sic) Ley 743 de 2002, quienes se harán parte en esta demanda como litisconsortes necesarios del demandante”(1).

II. Actuación procesal

Mediante auto de 27 de enero de 2011(2), el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca admitió la demanda de la referencia y negó la medida cautelar que había sido solicitada, consistente en la instalación provisional de agua potable en el sector Los Arrayanes.

III. La contestación de la demanda

3.1. El apoderado de la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, contestó la demanda manifestando que dicha entidad ha venido realizando un continuo control y seguimiento del sector Los Arrayanes con el fin de evitar la afectación a los recursos naturales, el ambiente y el paisaje.

Destacó que con respecto al asentamiento humano que existe en el mencionado sector hay un problema en cuanto a su estatus de legalidad, razón por la cual la corporación ha optado por dirigirse ante las autoridades municipales de Santiago de Cali para aclarar el tema y poder darle una pronta solución.

Señaló que no era cierto que con ocasión del desarrollo urbanístico se hayan llevado a cabo talas en el sector, pues acorde con el seguimiento y control realizado por los funcionarios de la CVC no se evidencia afectación al recurso bosque por tala o erradicación; de igual forma, resaltó que en la zona existe gran cantidad de especies vegetales herbáceas y arbóreas y que tampoco se evidencia afectación a la fauna del sector.

En cuanto al tema de la reubicación de la comunidad indicó que esto era competencia del municipio y demás autoridades municipales y departamentales y no de la CVC.

Respecto de la solicitud de suministro de agua potable a los habitantes del asentamiento humano ubicado en el sector Los Arrayanes, expresó que era competencia de Emcali EICE ESP pues es la empresa encargada de la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en el municipio de Santiago de Cali.

Aseveró, en lo que se refiere a la problemática ambiental que se presenta por el vertimiento de aguas residuales domésticas y la captación de aguas para uso doméstico, que funcionarios de la entidad realizaron visita al lugar con el fin de identificar a los agentes contaminadores y las fuentes de abastecimiento, pero que se abstuvieron de emitir cualquier tipo de recomendaciones o imposición de obligación comoquiera que no tenían certeza acerca de la legalidad de los terrenos. Por esta razón, solicitó al municipio de Santiago de Cali que informara si el sector Los Arrayanes cuenta con certificado de regularización vial y urbanística sin obtener respuesta alguna.

Por último, alegó que el actor en la relación de hechos que expone en la demanda pone de presente situaciones que tiene la carga de probar y que, dada su naturaleza, escapan de la órbita de competencia de la CVC.

3.2. La Gobernación del Valle del Cauca dio respuesta a la acción popular señalando que lo manifestado por los demandantes carecía de sustento legal, estudio y soporte técnico-científico. Manifestó que no tenían legitimación en la causa por pasiva toda vez que los hechos descritos en la demanda son de competencia del municipio y de Emcali EICE ESP pero no del departamento.

3.3. El apoderado de Emcali EICE ESP alegó que la prueba aportada por la parte demandante en cuanto a la contaminación de las quebradas no podía ser tenida en cuenta puesto que data de hacía más de un año, a lo que suma el argumento adicional de que no se tenía certeza si había sido realizado por la CVC.

Indicó que si en gracia de discusión se aceptaba lo señalado por la parte actora, el que la quebrada Gallinazal se encuentre contaminada y que esta sea producto de las condiciones sanitarias en la que viven los invasores del sector Los Arrayanes, es una situación que le compete al municipio de Santiago de Cali habida cuenta de que se trata de un sector que está fuera del perímetro sanitario dentro del cual Emcali presta sus servicios.

Resaltó que no era competencia de Emcali resolver los problemas de invasión existentes en el sector mencionado, pues no es su función hacer cumplir las normas que regulan la construcción de viviendas, los usos del suelo, la ocupación de zonas de reserva ambiental, la restitución de bienes, la reubicación de asentamientos humanos, la elaboración de proyectos de vivienda, etc.

3.4. La Alcaldía Municipal de Santiago de Cali - Departamento Administrativo de Gestión de Medio Ambiente, Dagma, contestó la acción popular aduciendo que no había incurrido en violación alguna de los derechos colectivos invocados en la demanda. Indicó que el Departamento Administrativo del Medio Ambiente no tiene registros de permisos concedidos para la construcción de viviendas en las inmediaciones cercanas a la cuenca hídrica del río Cañaveralejo, toda vez que se trata de una zona ubicada en el área rural del municipio de Santiago de Cali donde la autoridad ambiental competente es la CVC.

Puso de presente que la acción popular no era el medio idóneo para satisfacer las pretensiones de reubicación de la parte actora ya que para ello existen otros mecanismos legales, como son los trámites establecidos en el artículo 208 del plan de ordenamiento territorial que permitirían eventualmente convertir el área rural en suelo de expansión urbana y así el concejo podría expedir la reglamentación para su desarrollo.

Aseveró que no había prueba que corroborara los impactos ambientales que mencionan los actores, lo que evidencia que no se cumplió con la carga de la prueba que existe en cabeza de estos.

3.5. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible) allegó escrito de contestación alegando que no tenía responsabilidad alguna por acción u omisión en los hechos aducidos por los actores pues para el caso concreto, y de conformidad con las normas que rigen la materia, las autoridades ambientales encargadas de dicho sector son la CVC y el Dagma, así como el municipio de Santiago de Cali.

Adujo que no se encontraba probado el supuesto daño causado bien sea por acción o por omisión por parte de la administración, razón por la cual no era dable imputar ningún tipo de responsabilidad al ministerio.

IV. Audiencia especial de pacto de cumplimiento

El 24 de agosto de 2011 se llevó a cabo la audiencia especial de pacto de cumplimiento. En la audiencia, no se llegó a un acuerdo razón por la cual se declaró fallida.

V. Alegatos de conclusión

5.1. Emcali EICE ESP presentó alegatos de conclusión en los que reiteró los argumentos expuestos en la contestación referentes a que el sector Los Arrayanes se encuentra por fuera del perímetro sanitario dentro del cual dicha entidad presta sus servicios, así como que no es de su competencia la protección de zonas forestales.

Destacó que era obligación del municipio resolver las problemáticas que existen en cuanto a la comunidad del mencionado sector.

5.2. Las demás partes no allegaron escrito contentivo de los alegatos de conclusión.

VI. La providencia apelada

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en sentencia de 1º de junio de 2012, resolvió conceder el amparo de los derechos colectivos relacionados con el goce de un ambiente sano, la salubridad pública y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

El citado tribunal encontró que estaba probada la vulneración por parte de los demandados de los derechos colectivos enunciados en los literales a), g), h) y m) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 en razón a la contaminación que existe en la quebrada El Gallinazal, la no provisión de agua potable a la comunidad del sector Los Arrayanes y que los habitantes del mencionado sector se encuentran ubicados en una zona de amenaza alta por movimientos en masa, por lo que es urgente su reubicación.

Destacó que el municipio de Santiago de Cali conoce de esta problemática desde el año 2010 y a la fecha no ha ejecutado las recomendaciones que le han sido dadas por parte del subdirector del POT.

Argumentó que el municipio no solo ha permitido la invasión de los asentamientos humanos en un territorio cuyo uso del suelo no lo permite, sino que también ha legitimado la permanencia de esta población en dicha zona, pues según las pruebas allegadas son sujetos del impuesto predial y se les está prestando el servicio de energía.

Aseguró que contrario a lo afirmado por los demandados, sí son ellos los llamados a responder por la vulneración de los derechos colectivos en virtud de las funciones que cada uno de ellos tiene a su cargo, en especial por cuanto todos, excepto Emcali EICE ESP, tienen la obligación de velar por la preservación del medio ambiente. En cuanto a Emcali, señaló que si bien no le asiste responsabilidad frente a la contaminación, sí es la encargada de suministrar agua potable al municipio por lo que debe adelantar las actuaciones necesarias para la provisión temporal de agua a los habitantes del sector Los Arrayanes, en especial por cuanto en el acuerdo que regula la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado por parte de Emcali, no se distingue entre sector urbano y sector rural.

Manifestó que el asentamiento humano en el sector Los Arrayanes es un asentamiento irregular en una zona rural que no tiene definida su clasificación, e indicó además que se encuentra en una zona de amenaza alta por movimientos de masa. Destacó que el municipio de Santiago de Cali conoce de esta situación desde el 2010 y pese a que le han puesto de presente la necesidad de reubicarlo, el municipio no ha emprendido acciones reales y concretas para solucionar la problemática.

En ese orden, ordenó al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible) que en asocio con la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, el municipio de Santiago de Cali y la Gobernación del Valle del Cauca procedieran a la reubicación de las familias que conforman el asentamiento ubicado en el sector Los Arrayanes y a la descontaminación de la quebrada El Gallinazal.

En cuanto al servicio de acueducto y agua potable ordenó a Emcali S.A. ESP, al municipio de Santiago de Cali y a la Gobernación del Valle del Cauca a que procedieran con la provisión de agua potable a dicho sector.

VII. El recurso de apelación

7.1. La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, impugnó la providencia de primera instancia pues, a su juicio, los argumentos allí expuestos no se adaptan a la realidad de las competencias y funciones asignadas a dicha entidad en lo que respecta a la reubicación de viviendas ubicadas en las zonas de alto riesgo.

Aseguró la Ley 2º de 1991 dispone que es función y competencia de los entes territoriales la reubicación de las viviendas por haberse construido en zona de amenaza alta por movimientos de masa. De otra parte, a las corporaciones autónomas regionales les compete la ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos sobre medio ambiente y recursos naturales renovables, así como dar aplicación a las disposiciones legales vigentes sobre su disposición, administración, manejo y aprovechamiento.

Afirmó que por lo anterior era dable concluir que la CVC no tiene la competencia para construir la infraestructura de servicios públicos ni su prestación. Tampoco es función de ella regular los barrios subnormales ni reubicar las viviendas pues su competencia está ceñida al control y seguimiento ambiental y a exigir el cumplimiento de la ley ambiental.

Destacó que de las pruebas obrantes en el expediente se evidencia que los problemas ambientales de la zona son ocasionados por los mismos habitantes del asentamiento subnormal, por lo que la recuperación de la zona solo se podrá lograr cuando el municipio reubique las viviendas allí asentadas.

7.2. El municipio de Santiago de Cali presentó recurso de apelación en el que reiteró que dicha entidad territorial carece de jurisdicción en materia ambiental para adelantar las gestiones administrativas y técnicas tendientes a la descontaminación de la quebrada El Gallinazal, pues por ley esta responsabilidad le corresponde a la CVC al ser una zona rural por fuera del perímetro urbano.

En cuanto a la reubicación de las familias que conforman el asentamiento humano señaló que las áreas con régimen diferido como es en la que se encuentran los mencionados núcleos familiares son una clasificación transitoria cuya modificación a suelo de expansión urbana está supeditada a la realización de unos estudios técnicos específicos sobre las amenazas naturales y la prestación de servicios públicos.

Sobre el argumento expuesto en la sentencia de primera instancia acerca de que el municipio no solo ha permitido la invasión sino que también ha legitimado su permanencia por cuanto son sujetos del impuesto predial y se les presta el servicio de energía, indicó que la calidad de sujetos pasivos de ese tributo está consagrada en el Acuerdo Municipal 25 de 1992 y por ende no es posible que se considere como una forma de legalización de la permanencia de los habitantes en el asentamiento, pues la inscripción de las mejoras en el sistema de información catastral municipal implica el cumplimiento de obligaciones formales y sustantivas derivadas del impuesto predial. Y sobre la prestación del servicio de energía, ello es competencia de Emcali EICE ESP.

VIII. Alegatos en segunda instancia

8.1. El demandante allegó memorial en el que manifestó que se oponía a los recursos de apelación interpuestos por los demandados, reiterando los argumentos que expuso en la demanda y solicitando se ordene al municipio de Santiago de Cali que presente el proyecto de vivienda saludable al Ministerio de Vivienda en beneficio de los habitantes del sector Los Arrayanes junto con el proyecto de recuperación y conservación de fauna y medio ambiente de los ríos Cañaveralejo, Pance y Meléndez, haciendo extensivo el proyecto de recuperación de los humedales del Pondaje y Charco Azul, en consenso con la CVC y el Dagma.

8.2. La Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, alegó de conclusión señalando que el municipio de Santiago de Cali es el único competente para reubicar a la población del sector Los Arrayanes, así como que la CVC no tiene por objeto la prestación de servicios públicos domiciliarios, para lo cual trajo a colación los argumentos del recurso de apelación.

IX. Las consideraciones

1. El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

2. Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la moralidad administrativa; el goce de un ambiente sano; el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; y la realización de construcción, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, los cuales se estiman vulnerados como quiera que las entidades demandadas no han reubicado a las familias que hacen parte del sector Los Arrayanes, no han procurado la descontaminación de la quebrada El Gallinazal, ni brindado el servicio de acueducto y alcantarillado a esta comunidad.

3. El a quo en la sentencia impugnada concedió el amparo a los derechos colectivos invocados en la demanda como vulnerados, resolviendo:

“PRIMERO: AMPÁRANSE los derechos colectivos relacionados con: el goce de un ambiente sano, la salubridad pública, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes del sector “Los Arrayanes”, corregimiento “La Buitrera”, vereda “La Sirena” del municipio de Santiago de Cali, departamento del Valle del Cauca.

SEGUNDO: ORDENAR al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en asocio con la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, el municipio de Santiago de Cali y la Gobernación del Valle del Cauca, dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales, que de manera inmediata inicien las gestiones administrativas y técnicas tendientes a la descontaminación de la “Quebrada El Gallinazal”, identificando las causas que originaron y continúan contaminando dicha quebrada y realizando los procedimientos necesarios para que cese dicha problemática. El término para concluir este plan es de dieciocho (18) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia.

TERCERO: ORDENAR al municipio de Santiago de Cali en coordinación con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la Gobernación del Valle del Cauca y la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales, que en el término de dieciocho (18) meses(3), contados a partir de la ejecutoria de esta providencia, deberán iniciar y concluir todas las gestiones administrativas y técnicas requeridas para la reubicación de las familias que conforman el sector de “Los Arrayanes”, vereda “La Sirena”, Corregimiento “La Buitrera” a lugares donde se les pueda garantizar la permanencia y la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios, dando prevalencia a la calidad de vida de sus habitantes.

CUARTO: ORDENAR al municipio Santiago de Cali, en asocio con la Gobernación del Valle del Cauca y Emcali EICE ESP, dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales, que de manera inmediata deberán realizar la provisión de agua potable al sector de “Los Arrayanes” en carro tanques con un promedio de (10) (sic) metros cúbicos por mes y por familia.

(…)”(4).

4. De acuerdo con los argumentos expuestos por los recurrentes, en orden a resolver lo pertinente, encuentra la Sala que debe resolver dos problemas jurídicos: el primero, se circunscribe a dilucidar si la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca, CVC, tiene competencia para cumplir la orden de reubicar a las familias que conforman el asentamiento ilegal de que trata la presente acción; y el segundo, si el municipio de Santiago de Cali vulneró los derechos colectivos invocados en la demanda, con ocasión de la omisión de las autoridades en lo que respecta a la preservación de la quebrada El Gallinazal, la reubicación de las familias que hacen parte del asentamiento ilegal y el suministro de agua potable a los mismos.

I. En lo que hace al primero de estos asuntos se observa que en la orden que impartió el tribunal, se incluyó a la CVC como obligada a realizar las gestiones para reubicar a las familias que conforman el asentamiento ilegal cuando en realidad dicha corporación no tiene facultades para ello.

En efecto, las competencias de las corporaciones autónomas regionales se refieren a temas ambientales y nada tienen que ver con la reubicación de asentamientos. Así lo ha señalado esta corporación en anteriores ocasiones(5):

“Como toda corporación autónoma regional, la CDMB, es un ente corporativo de carácter público, creado por la ley, integrado por las entidades territoriales que por sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotado de autonomía administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargado por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del Medio Ambiente(6). Por tanto, no es competente para realizar labores de inventario de zonas de alto riesgo ni mucho menos de reubicación, o de control y vigilancia para impedir asentamientos humanos en ellas. En estos términos prospera respecto de ella la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva, aunque no puede desconocerse las funciones de colaboración y asesoría en materia ambiental que ostenta” (resaltado fuera de texto).

Así las cosas, se observa que no es competencia de la CVC reubicar las familias pues sus funciones se limitan a administrar el medio ambiente y los recursos naturales dentro del área de su jurisdicción.

Sin embargo, la misma Ley 99 de 1993 le otorgó competencia para:

“Realizar actividades de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, en coordinación con las demás autoridades competentes, y asistirlas en los aspectos medioambientales en la prevención y atención de emergencias y desastres; adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación”(7).

De igual forma, la Ley 388 de 1997 indica que una vez se haya procedido con la reubicación de los asentamientos que se encuentran ubicados en zonas de alto riesgo, los terrenos desalojados deberán ser entregados a la corporación autónoma regional respectiva para su manejo y cuidado(8).

De esta forma se observa que si bien dentro de las competencias de la CVC no se encuentra la de reubicación del asentamiento ilegal, sí es su deber intervenir desde la adopción de programas de adecuación de las zonas de alto riesgo en asocio con las autoridades municipales o distritales, así como después de realizada la reubicación en lo que respecta a la conservación y manejo del terreno que ha sido desalojado.

Por lo anterior la Sala confirmará la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la orden dada a la CVC. Esto, en el entendido que la orden contenida en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia impugnada se imparte y vincula a las entidades allí referidas, esto es, al municipio de Santiago de Cali, al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, la Gobernación del Valle del Cauca y la Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca “dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales”.

II. De otra parte, en cuanto a la inconformidad presentada por el municipio de Santiago de Cali la Sala observa que tampoco le asiste razón por los argumentos que se presentan a continuación:

Como primera medida se observa que de las pruebas aportadas y practicadas dentro del proceso es posible concluir que existe la vulneración alegada en la demanda de los derechos colectivos relacionados con el goce de un medio ambiente sano, la salubridad pública, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida.

Para arribar a esta conclusión se tuvieron en cuenta, en especial, las siguientes pruebas:

Oficio 4145.357 del 1º de junio de 2010 suscrito por la Secretaría de Salud del municipio de Cali en el que se evidencia que la calidad del agua en la quebrada El Gallinazal presenta índices de riesgo alto por su consumo (fls. 1 a 3).

Copia de los recibos de impuesto predial y de servicios públicos domiciliarios (energía) de cada uno de los coadyuvantes habitantes del sector Los Arrayanes (fls. 266 a 416).

Oficio 4132.0.10.19969 del 16 de diciembre de 2011 suscrito por la directora de planeación municipal de Santiago de Cali mediante el cual registró que el sector Los Arrayanes se encuentra ubicado en el área de régimen diferido Corona de los Cerros II, porción del suelo rural municipal cuya clasificación definitiva está por establecerse por lo que no tiene normativa de ocupación asignada (fls. 17 a 22, cdno. 2).

Oficio 4145.789 de la secretaría de salud pública del municipio en el que se informa el muestreo de los parámetros físicos, químicos y bacteriólogos de la quebrada El Gallinazal y en el que dentro de las observaciones se indicó que el agua no era apta para consumo humano (fls. 29 a 34, cdno. 2).

Oficio 2012412330001361 del 13 de febrero de 2012 suscrito por el director del departamento administrativo de planeación municipal en el que se pone de presente que casi la totalidad del asentamiento Los Arrayanes está ubicado en una “Zona de amenaza alta por movimientos en masa” y que por ende se trata de una zona de equilibrio crítico en términos de estabilidad donde resulta inviable la ocupación de alta densidad (fls. 72 a 73, cdno. 2).

Oficio 4132.2.5.8 del 23 de julio de 2010 del subdirector del POT y servicios públicos - Planeación municipal de la Alcaldía de Santiago de Cali en el que recomienda la reubicación de las familias que conforman el asentamiento Los Arrayanes a lugares donde se les pueda garantizar la permanencia y la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios. De igual forma, señaló que mientras se logra la reubicación es necesario proceder con el suministro de agua potable (fl. 80, cdno. 2).

Oficio 4145.0.14.63.025 de la Secretaría de Salud del municipio de Santiago de Cali mediante el cual se indica que las muestras de agua cruda analizadas que fueron tomadas directamente de la quebrada El Gallinazal presentan un índice de riesgos de la calidad del agua para el consumo humano del 61.11%, es decir, de alto riesgo, lo que representa a su vez riesgo para la ocurrencia de enfermedades (fls. 100 a 101, cdno. 2).

Dictamen pericial practicado por un perito ingeniero ambiental en el sitio ubicado en el sector Los Arrayanes, corregimiento La Buitrera, vereda La Sirena que arrojó como conclusiones que la única solución posible para los habitantes de dicha zona es su reubicación y señaló un plazo aproximado de dieciocho (18) meses para completarla. De igual forma sugirió administrar agua en carro tanques previa decisión de proceder a la reubicación.

Teniendo en cuenta lo anterior, se procederá a resolver los puntos de inconformidad expuestos en el escrito de apelación presentado por el municipio de Santiago de Cali:

Respecto a que el área donde se encuentra ubicado el asentamiento ilegal es una zona rural que se encuentra por fuera del perímetro urbano y por ende escapa de su competencia, la Sala observa que en realidad se trata de una zona que aún no cuenta con una clasificación definitiva.

Lo anterior se evidencia en el oficio 4132.0.10.19969 de 2011, suscrito por la Directora de Planeación Municipal de Santiago de Cali en el que se indica que el sector Los Arrayanes es un área de régimen diferido cuya clasificación definitiva no se ha establecido aún, es decir, que no se tiene certeza de si se trata de un área rural o un área de expansión urbana que hace parte del perímetro urbano.

Cabe destacar que esta misma situación la aceptó el mismo municipio al indicar que por esa razón su clasificación como suelo de expansión urbana quedó supeditada a unos estudios técnicos y un procedimiento que aún está por realizarse para aducir la razón por la que aún no se ha procedido a legalizar el barrio. En tal sentido, no se entiende cómo el municipio señala primero que se trata de una zona rural para decir que no tiene competencia en materia ambiental y luego argumenta que su clasificación aún no se encuentra definida para impugnar la orden de reubicación de las familias con base en que se trata de un asentamiento ilegal.

En cuanto a este punto, la Sala considera importante resaltar el hecho de que la Ley 388 de 1997 establece como clasificación del suelo únicamente los siguientes: suelo urbano, suelo de expansión urbana, suelo rural, suelo suburbano y suelo de protección(9). De lo anterior se colige que el régimen diferido al que pertenece la zona objeto de esta acción popular no hace parte de los establecidos en la ley, lo que demuestra que el municipio no ha cumplido a cabalidad con su obligación de ordenación del territorio siguiendo los lineamientos de la Ley 388 de 1997. Por esta razón no es aceptable que el municipio tome como excusa la falta de clasificación definitiva del área en cuestión para eludir sus obligaciones en especial por cuanto la definición de la clasificación de dicha zona es responsabilidad de él. La falta de determinación de la normativa aplicable a las zonas denominadas por el municipio como de “régimen diferido” evidencia la imposibilidad de admitir esta categoría, que no solo supone una indefinición en materia del régimen aplicable a esos suelos en términos del alcance de las competencias y responsabilidades públicas en relación con este territorio, sino más grave aún, en lo relativo a las facultades y deberes que asisten a los propietarios de los bienes incluidos en esta zona.

De aquí que la utilización de esta clase de categorías de suelo no previstas por la legislación nacional urbanística no solo la infrinja, sino que comporta además un claro exceso de parte de la autoridad local y suponga igualmente el desconocimiento del límite que el artículo 313.7 de la Constitución fija a los concejos municipales en relación con la potestad de reglamentación de los usos del suelo que conforman el municipio; la cual si bien debe ser ejercida de manera autónoma, debe serlo “dentro de los límites que fije la ley”. En estas condiciones, para la Sala es claro que las categorías del suelo previstas por el artículo 30 de la Ley 388 de 1997 constituyen un límite a esa facultad de los entes locales y en consecuencia su ejercicio debe ser siempre conforme a aquel.

Así mismo, al ente local le asisten claras responsabilidades en materia de protección y conservación del medio ambiente local, con independencia de que no sean ejercidas en calidad de autoridad ambiental. Ciertamente, el artículo 311 C.P. le encomienda “ordenar el desarrollo de su territorio” y el artículo 313.9 habilita al concejo municipal para “[d]ictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico”. En desarrollo de estas disposiciones la Ley 99 de 1993, en su artículo 65, le atribuye a los municipios —en general— funciones tales como:

1. Promover y ejecutar programas y políticas nacionales, regionales y sectoriales en relación con el medio ambiente y los recursos naturales renovables; elaborar los planes programas y proyectos regionales, departamentales y nacionales.

2. Dictar, con sujeción a las disposiciones legales reglamentarias superiores, las normas necesarias para el control, la preservación y la defensa del patrimonio ecológico del municipio.

3. Adoptar los planes, programas y proyectos de desarrollo ambiental y de los recursos naturales renovables, que hayan sido discutidos y aprobados a nivel regional, conforme a las normas de planificación ambiental de que trata la presente ley.

4. Participar en la elaboración de planes, programas y proyectos de desarrollo ambiental y de los recursos naturales renovables a nivel departamental.

5. Colaborar con las corporaciones autónomas regionales, en la elaboración de los planes regionales y en la ejecución de programas, proyectos y tareas necesarios para la conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables.

6. Ejercer, a través del alcalde como primera autoridad de policía con el apoyo de la Policía Nacional y en coordinación con las demás entidades del sistema nacional ambiental (SINA), con sujeción a la distribución legal de competencias, funciones de control y vigilancia del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de velar por el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares en materia ambiental y de proteger el derecho constitucional a un ambiente sano.

7. Coordinar y dirigir, con la asesoría de las corporaciones autónomas regionales, las actividades de control y vigilancia ambientales que se realicen en el territorio del municipio o distrito con el apoyo de la fuerza pública, en relación con la movilización, procesamiento, uso, aprovechamiento y comercialización de los recursos naturales renovables o con actividades contaminantes y degradantes de las aguas, el aire o el suelo.

8. Dictar, dentro de los límites establecidos por la ley, los reglamentos y las disposiciones superiores, las normas de ordenamiento territorial del municipio y las regulaciones sobre usos del suelo.

9. Ejecutar obras o proyectos de descontaminación de corrientes o depósitos de agua afectados por vertimiento del municipio, así como programas de disposición, eliminación y reciclaje de residuos líquidos y sólidos y de control a las emisiones contaminantes del aire.

10. Promover, cofinanciar o ejecutar, en coordinación con los entes directores y organismos ejecutores del sistema nacional de adecuación de tierras y con las corporaciones autónomas regionales, obras y proyectos de irrigación, drenaje, recuperación de tierras, defensa contra las inundaciones y regulación de cauces o corrientes de agua, para el adecuado manejo y aprovechamiento de cuencas y microcuencas hidrográficas.

PAR.—Las unidades municipales de asistencia técnica agropecuaria a pequeños productores, Umatas, prestarán el servicio de asistencia técnica y harán transferencia de tecnología en lo relacionado con la defensa del medio ambiente y la protección de los recursos naturales renovables.

Además, esta misma Ley 99 de 1993 señaló:

“ART. 66.—Competencia de grandes centros urbanos.Los municipios, distritos o áreas metropolitanas cuya población urbana fuere igual o superior a un millón de habitantes (1.000.000) ejercerán dentro del perímetro urbano las mismas funciones atribuidas a las corporaciones autónomas regionales, en lo que fuere aplicable al medio ambiente urbano. Además de las licencias ambientales, concesiones, permisos y autorizaciones que les corresponda otorgar para el ejercicio de actividades o la ejecución de obras dentro del territorio de su jurisdicción, las autoridades municipales, distritales o metropolitanas tendrán la responsabilidad de efectuar el control de vertimientos y emisiones contaminantes, disposición de desechos sólidos y de residuos tóxicos y peligrosos, dictar las medidas de corrección o mitigación de daños ambientales y adelantar proyectos de saneamiento y descontaminación”.

De igual forma, los elementos probatorios aportados dan cuenta de la contaminación que existe en la quebrada El Gallinazal y de ellos se desprende que el agua no es apta para el consumo humano y que está clasificada en un nivel de riesgo alto para la ocurrencia de enfermedades, comprometiendo no solo el derecho colectivo al goce de un ambiente sano sino también la salubridad pública.

Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada, teniendo en cuenta que la orden dada por el a quo hace referencia a que los entes demandados realicen las labores de descontaminación dentro del marco de sus competencias constitucionales y legales.

En lo que respecta a la obligación de reubicación de las familias que conforman el asentamiento humano ubicado en el sector Los Arrayanes, la Ley 9ª de 1989 estableció como funciones de los alcaldes en representación de los municipios las siguientes:

“ART. 56.—A partir de la vigencia de la presente ley, los alcaldes y el Intendente de San Andrés y Providencia levantarán y mantendrán actualizado un inventario de las zonas que presenten altos riesgos para la localización de asentamientos humanos por ser inundables o sujetas a derrumbes o deslizamientos, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda. Esta función se adelantará con la asistencia y aprobación de las oficinas locales de planeación o en su defecto con la de la correspondiente oficina de planeación departamental, comisarial o intendencial, los alcaldes y el Intendente de San Andrés y Providencia con la colaboración de las entidades a que se refiere el Decreto 919 de 1989, adelantarán programas de reubicación de los habitantes o procederán a desarrollar las operaciones necesarias para eliminar el riesgo en los asentamientos localizados en dichas zonas. Mientras subsistan asentamientos humanos en las zonas de alto riesgo los inmuebles a los cuales se declare extinción de dominio en aplicación del literal a) del artículo 80 o declarados de utilidad pública, o interés social en desarrollo de los literales b) y d) del artículo 10, solo podrán destinarse a la reubicación de los habitantes que a la vigencia de la presente ley se encuentren localizados en zonas de alto riesgo. Los funcionarios públicos responsables que no den cumplimiento a lo dispuesto en este inciso incurrirán en causal de mala conducta. Cualquier ciudadano podrá presentar al alcalde o intendente la iniciativa de incluir en el inventario una zona o asentamiento determinado.

Se podrán adquirir los inmuebles y mejoras de las personas a ser reubicadas, mediante enajenación voluntaria directa o mediante expropiación en los términos de la presente ley. Cuando se trate de una enajenación voluntaria directa, se podrá prescindir de las inscripciones en el folio de matrícula inmobiliaria de que trata el artículo 13 de esta ley. Los inmuebles y mejoras así adquiridos podrán ser recibidos en pago de los inmuebles donde fueren reubicados los habitantes. Adquirido el inmueble, pasará a ser un bien de uso público bajo la administración de la entidad que lo adquirió.

Si los habitantes de inmuebles ubicados en sitios de alto riesgo rehúsan abandonar el sitio, corresponderá al Alcalde o al Intendente de San Andrés y Providencia ordenar la desocupación con el concurso de las autoridades de policía, y la demolición de las edificaciones afectadas. Esta orden se considerará, para todos los efectos, como una orden policiva en los términos del Código Nacional de Policía.

Las multas de que trata el numeral 9º del artículo 2º, del Decreto 78 de 1987 ingresarán al tesoro de la entidad que las hubiere impuesto y se destinarán para financiar los programas de reubicación de los habitantes en zonas de alto riesgo.

Las autoridades que incumplieren las obligaciones que se les impone en el presente artículo incurrirán en el delito de prevaricato por omisión previsto en el artículo 150 del Código Penal, sin que respecto de ellos proceda el beneficio de excarcelación”.

Además la Ley 1523 de 2012(10) consagra que la prevención de desastres constituye un componente de los planes de desarrollo que debe ser atendido por todas las entidades territoriales. De igual forma señala que es deber de la autoridad local adoptar los mecanismos de prevención dispuestos en dicha ley, lo que incluye la reubicación de asentamientos humanos por razones ambientales, de peligro o riesgo y la adopción de las medidas de protección que sean necesarias como resultado de vulnerabilidad de las zonas(11).

En virtud de lo anterior se colige que al municipio de Santiago de Cali le compete la protección de la comunidad para evitar la ocurrencia de un daño contingente, en especial por cuanto la ley le otorga los medios para hacerlo.

En el presente caso, se encuentra demostrado que el área en la cual se ubica el asentamiento humano es una zona de amenaza alta por movimientos de masa de conformidad con el peritaje practicado y que esta situación es del conocimiento del municipio desde el año de 2010, de acuerdo con el oficio 4132.2.5.8 de dicho año, suscrito por el subdirector del POT y servicios públicos - Planeación municipal, mediante el cual se pone de presente la precaria situación que viven los habitantes del sector Los Arrayanes y se recomienda proceder con la reubicación de dichas familias a lugares donde se les pueda garantizar la permanencia y la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios. Adicional a ello tanto el peritaje como el oficio mencionado indican la necesidad de que mientras se logra la reubicación, se proceda a proveer de agua potable a las familias.

En ese orden de ideas, la Sala considera que el municipio y demás entidades demandadas han transgredido los derechos colectivos toda vez que han debido realizar las gestiones necesarias para adelantar programas de reubicación de habitantes y desarrollar las operaciones para eliminar el riesgo aún desde que se presentaron las primeras quejas y se obtuvieron los estudios de suelo de la zona que la calificaban como de alto riesgo.

Por lo expuesto, se confirmará la decisión del a quo, pues resulta evidente la vulneración de los derechos colectivos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala.

(1) Folios 6 y 7 de este cuaderno.

(2) Folios 16 a 19 de este cuaderno.

(3) Ver cronograma contenido en el dictamen pericial, folio 36, cuaderno de pruebas.

(4) Folios 484 y 485 de este cuaderno.

(5) Sentencia del 22 de enero de 2009, M.P. Marco A. Velilla Moreno. Rad. 2003-00521-01 (AP); Sentencia del 19 de junio de 2008, M.P. Marco A. Velilla Moreno. Rad. 2002-02288-01 (AP)

(6) Artículo 23 Ley 99 de 1993.

(7) Ley 99 de 1993. Artículo 31 numeral 23.

(8) ART. 121.—Las áreas catalogadas como de riesgo no recuperable que hayan sido desalojadas a través de planes o proyectos de reubicación de asentamientos humanos serán entregadas a las corporaciones autónomas regionales o a la autoridad ambiental para su manejo y cuidado de forma tal que se evite una nueva ocupación. En todo caso el alcalde municipal o distrital respectivo será responsable de evitar que tales áreas se vuelvan a ocupar con viviendas y responderá por este hecho.

(9) Artículos 30 a 35.

(10) Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el sistema nacional de gestión del riesgo de desastres y se dictan otras disposiciones.

(11) Ley 1523 de 2012. Artículo 40. Incorporación de la gestión del riesgo en la planificación.Los distritos, áreas metropolitanas y municipios en un plazo no mayor a un (1) año, posterior a la fecha en que se sancione la presente ley, deberán incorporar en sus respectivos planes de desarrollo y de ordenamiento territorial las consideraciones sobre desarrollo seguro y sostenible derivadas de la gestión del riesgo, y por consiguiente, los programas y proyectos prioritarios para estos fines, de conformidad con los principios de la presente ley.

En particular, incluirán las previsiones de la Ley 9ª de 1989 y de la Ley 388 de 1997, o normas que la sustituyan, tales como los mecanismos para el inventario de asentamientos en riesgo, señalamiento, delimitación y tratamiento de las zonas expuestas a amenaza derivada de fenómenos naturales, socionaturales o antropogénicas no intencionales, incluidos los mecanismos de reubicación de asentamientos; la transformación del uso asignado a tales zonas para evitar reasentamientos en alto riesgo; la constitución de reservas de tierras para hacer posible tales reasentamientos y la utilización de los instrumentos jurídicos de adquisición y expropiación de inmuebles que sean necesarios para reubicación de poblaciones en alto riesgo, entre otros.