Sentencia 2010-02031 de diciembre 3 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad. 05001-23-31-000-2010-02031-01 (AP)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Jhon Bayron Ibarbo Henao

Demandado: La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo - Superintendencia Financiera - Superintendencia de Sociedades y Municipio de Medellín.

Asunto: Acción Popular

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil catorce.

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de julio de 2013, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se decidió negar las pretensiones y no proteger los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público y el goce del espacio público.

I. Antecedentes

1. Demanda y trámite de la primera instancia

1.1. El 15 de octubre de 2010, el señor Jhon Bayron Ibarbo Henao, instauró una demanda en ejercicio de la acción popular contra La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Ministerio de Comercio, Industria y Turismo - Superintendencia Financiera - Superintendencia de Sociedades y el Municipio de Medellín con el fin de que se protejan los derechos colectivos a la moralidad administrativa, patrimonio público, goce del espacio público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de los habitantes, presuntamente afectados como consecuencia de la expedición de las resoluciones 2354 y 2356 del 25 de julio de 1977, por la Superintendencia Bancaria, mediante las cuales se dispuso tomar posesión de los negocios y haberes de los señores Domingo Antonio Agudelo Ríos y Cristóbal Muñoz Cano.

1.2. En auto del 4 de noviembre de 2010, el Tribunal Administrativo de Antioquia le solicitó al demandante que corrigiera la demanda y se identificara claramente las acciones, hechos o actos y de qué manera los demandados incurrieron en la vulneración de cada uno de los derechos colectivos invocados, así como señalar de forma precisa las pretensiones de la demanda.

1.3. En escrito adiado 11 de noviembre de 2010, el demandante corrigió la demanda, formulando las siguientes pretensiones:

“1. A. Que ampare los derechos colectivos a la defensa de EL GOCE AL ESPACIO PÚBLICO, LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA, EL PATRIMONIO PÚBLICO Y LA UTILIZACIÓN Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO, LA REALIZACIÓN DE LAS CONSTRUCCIONES, EDIFICACIONES Y DESARROLLO DE LAS CONSTRUCCIONES, EDIFICACIONES Y DESARROLLOS URBANOS RESPETANDO LAS DISPOSICIONES JURÍDICAS DE MANERA ORDENADA, Y DANDO PREVALENCÍA. AL BENEFICIO DE LA CALIDAD DE VIDA DE LOS HABITANTES.

B. Se ordene al Municipio de Medellín o a quien corresponda por tener cargo el proceso liquidatorio de las sociedades intervenidas en liquidar de una vez por todas las sociedades antes mencionadas.

C. Se ordene al Municipio de Medellín o a quien corresponda por tener cargo el proceso liquidatorio de las sociedades intervenidas, adoptar medidas para que de una vez por todas se haga la liquidación de las mismas y no conviertan en foco de corrupción en este proceso.

D. Que se ordene pagar al actor el incentivo de acuerdo con los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.

G. Que se condene en costas a la parte demandada”.

En cuanto a la vulneración de los derechos colectivos invocados se expusieron los siguientes argumentos:

“(...) En cuanto a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA, las entidades demandadas han incurrido en tres aspectos que se resumen: en primer lugar mala fe de la administración en el sentido que, han ocultado información en los procesos de las liquidaciones de las intervenidas, más concretamente en pérdidas de dinero, ventas de predios sin autorización, lo que ha permitido que la administración de estas intervenidas incurra en una segunda etapa frente a la moralidad administrativa, que es la falta de transparencia en el manejo de los recursos, caso concreto los dineros que debían de recibirse a favor de las intervenidas, que han desaparecido en cabeza de los liquidadores y con esta se ha dado una tercera etapa, indebida aplicación del ordenamiento jurídico en estas liquidaciones, caso concreto, se permitió la invasión de los lotes, ventas directas, no se citaron a los acreedores, no se publicó el trámite de la liquidación, no se han rendido cuentas de las gestiones, actuaron personas en las liquidaciones sin estar inscritas en la cámara de comercio, todo esto ha llevado a la administración de las entidades gubernamentales en un detrimento patrimonial y que es objeto de prueba ante su dependencia, como vemos las administraciones de los entes aquí demandados han descuidado una gestión en cabeza de unos liquidadores que han hecho incurrir en gastos a la administración en dineros públicos en una liquidación que lleva más de 33 años (...) la liquidación no se llevó a cabo frente al cumplimiento de las normas existentes frente a esta liquidación de las intervenidas, incurriendo TODAS LAS DEMANDADAS en una negligencia atentando contra el patrimonio público y contra la moralidad administrativa, al permitir que todos los liquidadores incumplieran con el procedimiento adecuado en la liquidación, el despilfarro de dineros entregados en administración, la perdida de lotes en cabeza de terceros (...).

En cuanto a la DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO, dada que es una liquidación que lleva más de 33 años sin que las hubiesen liquidado, en este proceso se han generado gastos del erario público, que todavía se siguen generando debido a que a la presentación de esta acción no se han podido liquidar las mismas y siguen continuación (sic) con estos gastos innecesarios (...) En iguales términos que el anterior los entes demandados han incurrido en el detrimento patrimonial en la medida que, la demora en esta liquidación se traduce en gastos innecesarios por parte de cada uno de ellos en el sentido de aumentar además de los pagos de nómina en una responsabilidad frente a terceros, que en el fondo recaerá en dineros del Estado (...).

En cuanto al GOCE AL ESPACIO PÚBLICO, desde el momento en que fueron intervenidas las sociedades estando en cabeza de La Nación (...) además de lo mencionado en el hecho 24 de la demanda de acción popular, las entidades antes mencionadas frente a la omisión del deber de cuidado en el sentido de permitir la invasión de los lotes construyeron edificaciones sin respetar las zonas de retiros de la cuencas y quebradas, la construcción sin andenes peatonales, calles y vías sin salidas, parques recreativos y de paisajismo, e igualmente zonas verdes y entre otras que ya fueron mencionadas en dicho artículo, que en el fondo atentan contra el interés general convirtiéndose por parte de los intervenidos en acciones particulares y privadas e igualmente ocupación de aires con viviendas que deterioran el paisajismo y generan un peligro para la comunidad.

En cuanto LA REALIZACIÓN DE LAS CONSTRUCCIONES, EDIFICACIONES Y DESARROLLOS URBANOS RESPETANDO LAS DISPOSICIONES JURÍDICAS DE MANERA ORDENADA, Y DANDO PREVALENCÍA. AL BENEFICIO DE LA CALIDAD DE VIDA DE LOS HABITANTES: Art. 4 literal m, desde el momento en que fueron intervenidas las sociedades, se perdió este principio, ya que lo que intentaban hacer los constructores era eso (...)

Así las cosas desde el momento de la intervención estatal, las mismas DEMANDADAS EN ESTA ACCIÓN, ES DECIR LA NACIÓN Y OTROS ENTES, no exigieron las licencias urbanísticas ni los permisos adecuados en forma legal para construir (...)”.

1.4. En apoyatura de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos:

1.4.1. La Superintendencia Bancaria, mediante las resoluciones 2354 y 2356 de julio de 1977, dispuso la toma de posesión de los negocios y haberes de los señores Domingo Antonio Agudelo Ríos y Cristóbal Muñoz Cano.

1.4.2. Mediante las resoluciones 2508 y 2511 del 10 de agosto de 1977 y 00717 de 1992, se hizo efectiva la posesión, y se decretó el embargo del inmueble identificado con matrícula inmobiliaria Nº 001-0018531 y 001-0032976.

1.4.3. A partir de la expedición del Decreto 497 de 1987 la Superintendencia de Sociedades asumió las funciones que ejercía la Superintendencia Bancaria, en ejercicio de sus funciones se expidieron las resoluciones 10816 y 10818 del 19 de noviembre de 1990 designándose como agente especial al doctor César Augusto Gómez Martín.

1.4.4. Al inicio del proceso de intervención la Superintendencia Bancaria no intervino a la sociedad URBANIZACIÓN EL PICACHITO AGUDELO MUÑOZ Y CÍA. LTDA., no obstante los socios eran los señores Domingo Antonio Agudelo Ríos y Cristóbal Muñoz Cano y dentro de los activos aportados estaba el predio donde se desarrolló la urbanización con el mismo nombre.

1.4.5. El 1º de agosto y el 18 de octubre de 1991, el Doctor César Augusto Gómez Martín, solicitó la intervención de la sociedad URBANIZACIÓN EL PICACHITO AGUDELO MUÑOZ Y CÍA. LTDA.

1.4.6. Mediante Resolución 717 del 27 de febrero de 1992 la Superintendencia de Sociedades tomó posesión de la sociedad URBANIZACIÓN EL PICACHITO AGUDELO MUÑOZ Y CÍA. LTDA, ordenando la liquidación forzosa y administrativa de la misma.

1.4.7. De manera adicional a lo anterior, fue intervenida la sociedad Administradora El Picacho y Compañía Ilimitada, Corporación Popular de Vivienda Social “Corpovivienda” y los bienes y haberes de los señores Carlos Alberto Valenzuela, Cristóbal Muñoz Cano y Domingo Antonio Agudelo Ríos.

2. En auto del 20 de enero de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda, concedió el amparo de pobreza, negó las medidas cautelares solicitadas y ordenó notificar al Ministerio Público y a las entidades demandadas.

2. Contestaciones de la demanda.

2.1. Superintendencia Financiera.

Contestó la demanda, señalando que el demandante no demostró la vulneración a la moralidad administrativa, toda vez que, no probó la actuación contraria a la ley de dicha entidad, la que por el contrario, estuvo apegada a la normativa vigente para la época de los hechos.

2.2. Municipio de Medellín.

Por intermedio de apoderado judicial, contestó la demanda, haciendo alusión a cada uno de los hechos planteados, dando por ciertos unos y desvirtuando la gran mayoría de ellos, así mismo, adujo que el demandante no demostró la vulneración de los derechos colectivos invocados, sino que, se limitó a realizar afirmaciones sin ningún tipo de sustento probatorio. A su vez, hizo un recuento de las actuaciones del municipio en lo que atañe a su competencia dentro del proceso de intervención. Por último, se propusieron las excepciones de inexistencia de vulneración de derechos colectivos por ausencia de nexo causal, buena fe del municipio de Medellín, incumplimiento de la carga probatoria por el demandante e improcedencia del reconocimiento del incentivo.

2.3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Mediante apoderado judicial el Ministerio de Hacienda y Crédito Público contestó la demanda, haciendo una mención a los requisitos exigidos por la ley para que procede una acción popular, y con fundamento en ello propuso las excepciones de ausencia de acción u omisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, falta de daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos colectivos en el asunto sometido a decisión, inexistencia de relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses colectivos y falta de legitimación en la causa por pasiva.

2.4. Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.

Por intermedio de apoderado judicial el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, dio respuesta a la demanda, proponiendo la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

2.5. Superintendencia de Sociedades.

Mediante apoderado judicial, la Superintendencia de Sociedades contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, aduciendo que a partir del 2 de diciembre de 1994, perdió toda competencia en lo referente a la función relativa a la toma de posesión de las personas y sociedades dedicadas a la actividad de vivienda, así mismo propuso las excepciones de caducidad de la acción, y falta de legitimación en la causa por pasiva.

3. Audiencia especial de pacto de cumplimiento y etapas procesales en la primera instancia.

3.1. De conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la ley 472 de 1998, se citó a las partes y al agente del Ministerio Público, con el fin de llevar a cabo audiencia de pacto de cumplimiento, la cual fue programada para el 5 de julio de 2011.

La audiencia se declaró fallida debido a la ausencia de fórmulas de arreglo entre las partes interesadas.

3.2. En auto del 28 de julio de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia abrió la etapa probatoria, una vez finalizada, en providencia del 15 de mayo de 2013, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión.

3.2.1. El demandante presentó sus alegatos haciendo un recuento de varios fallos en procesos constitucionales de tutela interpuestos por la señora María Amparo Agudelo Cortes, con el fin de que se diera respuesta a unos derechos de petición presentados ante el municipio de Medellín, y así fundamenta la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa por ocultamiento de información atribuible al municipio de Medellín, afirmó además que el hecho de que la administración hubiese negociado bienes a título propio sin realizar los correspondientes avalúos implica una vulneración más a este derecho colectivo, por último reitera los argumentos expuestos en el libelo introductorio.

3.2.2. La Superintendencia de Sociedades, a través de su apoderado judicial presentó alegatos, señalando que el proceso administrativo que finalizó con la toma de posesión estuvo apegado a la normativa vigente para la fecha y que este se produjo por la incursión de los intervenidos en las causales dispuestas en la Ley 66 de 1968 y que luego del año 1994, al modificarse la competencia respecto a la actividad de vivienda y trasladada a los municipios no tiene conocimiento del estado en que se encuentra actualmente el proceso de intervención.

3.3.3. La Superintendencia Financiera, por intermedio de apoderado judicial presentó sus alegatos, reiterando los argumentos expuestos en la contestación y señalando otros, como que el demandante lo que pretende con esta acción no es la protección de unos derechos colectivos, sino un derecho personal, para lo que debió interponer la acción adecuada, esto es, la de reparación directa.

3.3.4. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante apoderado judicial presentó sus alegatos, reiterando los argumentos expuestos en la contestación a la demanda.

3.3.5. Por último, el Ministerio Público rindió concepto, señalando que debían negarse las pretensiones de la demanda, pues es claro que lo pretendido por el demandante es la protección de un derecho particular, así mismo estimó que no probó la amenaza o vulneración de los derechos colectivos invocados.

4. La providencia apelada.

El 26 de julio de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda.

En apoyo de la decisión razonó bajo el siguiente tenor:

“(...) De acuerdo a las manifestaciones hechas por las partes en el transcurso del proceso, es claro que el debate gira en torno a determinar, si en desarrollo del proceso de liquidación de las sociedades Administradora El Picacho y Cía. Ltda., Domingo Antonio Agudelo Ríos y Cristóbal Muñoz Cano, Corporación Popular de Vivienda Social “Corpovivienda”, y “Urbanización El Picachito Agudelo Muñoz y Cía. Ltda., se vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa, la defensa del patrimonio público, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes.

(...).

El análisis que hará la Sala se circunscribirá a los hechos acaecidos a partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, por las razones que más adelante se expondrán, sin perjuicio de que aquellos actos que tuvieron lugar antes de esa fecha, cuyos efectos se hayan prolongado en el tiempo hasta después de la Carta Política, sean susceptibles de juicio, siempre que, dichos efectos sean perceptibles en la actualidad.

Es claro que la vulneración de derechos colectivos solo puede ser analizada respecto de aquellas circunstancias que hubieren tenido lugar en vigencia de una norma que reconociera la existencia del derecho colectivo invocado, para el cual existiese una acción popular consagrada como mecanismo de protección.

(...).

Sobre el particular, lo primero que debe advertirse es que el cargo, tal como fue planteado, implica en realidad la realización de un juicio de legalidad —en virtud del elemento competencia, el cual es por demás, un componente reglado del ejercicio de autoridad administrativa—, de la actuación desplegada por aquellos que, de una u otra forma han fungido como autoridad dentro del proceso de embargo y liquidación de las sociedades intervenidas.

Pero, tal como ya se precisó, el eventual desconocimiento de ese elemento legal (la competencia), no genera per se, la vulneración del derecho a la moralidad administrativa, en tanto no se demuestre que esa irregularidad fue motivada por la satisfacción personal de intereses del funcionario o de terceros. Y es que en todo caso, debía partirse de la comprobación de la falta de competencia de aquellos, así como la finalidad distorsionada de sus actuaciones, el absoluto desconocimiento de sus deberes legales en el proceso de intervención; ejercicio probatorio que valga decir, no fue adelantado.

Contrario a ello, lo que observa la Sala es que, siguiendo la naturaleza reglada del proceso de intervención de sociedades, los entes encargados realizaron las labores tendientes a sanear las irregularidades que dieron origen a la medida.

(...).

Véase pues, cómo todas estas actividades guardan relación directa con el objeto de la medida y de esa manera, desarrollan la misma, sin que pueda siquiera inferirse que han obedecido al interés particular de quienes han actuado como agentes especiales y administradores de las sociedades intervenidas. No podría afirmarse en este punto que existan elementos al menos sumarios, que permitan establecer una desviación en la ejecución de las labores tendientes al cumplimiento del fin encomendado a estos, como podría serlo la adjudicación de bienes a personas distintas a los que antes de la intervención habían elevado promesa de compraventa o a familiares, amigos o personas que no ostentaran derecho alguno sobre los bienes.

Se sigue de todo lo dicho, que en relación con los hechos analizados, las entidades demandadas no han afectado el derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa.

(...).

Del recuento de las labores realizadas por los agentes especiales que hiciera la Sala al adentrarse en el análisis del derecho a la moralidad administrativa se desprende con facilidad, que las tareas que demanda la intervención para posterior liquidación de las sociedades, es ardua, y por ello su realización ha ocupado tiempo y requerido gasto de recursos públicos, pero esa complejidad que el proceso representa no puede significar o conllevar al abandono del mismo o a su finalización abrupta e irregular, máxime en un Estado en el la justicia y equidad son axiomas que prevalecen por encima de conceptos como el de la economía.

Huelga así concluir, que el respeto a la legalidad y a los derechos de los afectados en el proceso de intervención validan el despliegue de las actividades realizadas hasta ahora, las cuales, si bien han prolongado el mismo y los gastos que este implican, son estrictamente necesarias y desarrollan el papel garantista de nuestro Estado social de derecho, de lo que se sigue imposible afirmar que con ellas se ha generado detrimento al patrimonio público.

(...).

En oposición a lo que sostiene el demandante, lo que se acreditó en el proceso fueron los esfuerzos hechos, principalmente por el Municipio de Medellín con miras a legalizar los predios objeto de la intervención, por lo que en lo que a estos derechos colectivos respecta, tampoco encuentra la Sala amenaza o vulneración alguna en razón de la cual deba proferir una orden de prevención o remedio, como concluyera en torno a los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público, razones suficientes para desestimar las pretensiones de la demanda”.

5. La apelación.

Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, sustentado en los siguientes argumentos:

“Luego de que los herederos iniciaran las averiguaciones y solicitaran en vías de tutela al reclamo de que pasaba con la intervención en especial de la sociedad Picachito y Cía. (...) en fallo de tutela el Juez Constitucional no en vía de jurisdicción contencioso administrativa, les planteo: ‘Así pues, no hay justificación referente al abandono total del proceso. Se llega a esta conclusión porque no es posible que se designe una comisión para elaborar estados financieros de una entidad intervenida cuando bien sabido es, que esos estados financieros deben estar al día pues el ente designado para su administración no debió descuidarlos Y DESDE QUE SE RECIBIÓ DE LA SUPERINTENDENCIAS DE SOCIEDADES, EN EL AÑO 1994, DEBIÓ EJERCER UNA VERDADERA ADMINISTRACIÓN EN LA INTERVENCIÓN DE LA SOCIEDAD. Se observa pues el total abandono de las liquidaciones.

Es pues, como el H. Tribunal pretende justificar unas actuaciones luego de más de 10 años para concluir que se está actuando en forma legal, si de antemano se está es tratando de llenar el abandono de las liquidaciones, por ello digo y he probado con plena prueba documental, y que han sido el soporte de los requisitos cuando me indicaron en qué casos se veía vulnerado el principio de la moralidad administrativa y es el caso que no se analiza y no se observa congruencia en la sentencia, y son:

LA MALA FE, más concretamente cuando se les manifesta que no sabe de los dineros que han ingresado de la venta de los predios. Qué han pasado con ellos, venta de predios sin autorización, es decir, no ha existido transparencia, que informe se tiene de los liquidadores, NÓTESE QUE EL MISMO H. MAGISTRADO INDICA EN UN TRAMITE DEL CUAL FUERA INTERVENIDO EN 1977 EN LA SENTENCÍA. Página 16 HABLA A NIVEL ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO, de recaudo de venta de dineros, pago de impuestos para exoneración y gestiones para exoneración de los mismos. PREGUNTO DONDE ESTÁN LOS SOPORTES, SI DE ANTEMANO EN EL CASO ESPECÍFICO DE PICACHITO EN TIEMPO ATRÁS SE PRETENDIÓ COBRAR ESTOS IMPUESTOS DE PREDIAL Y LOS HEREDEROS EXCEPCIONARON POR PRESCRIPCIÓN. UN COBRO EN UN TRÁMITE DE LIQUIDACIÓN, es más donde están los dineros.

A NIVEL CONTABLE si se actualizaron libros de contabilidad en el año de 2006, que pasó hacia atrás si de antemano la intervención fue en el año 1997, por qué no existen declaraciones de renta de los años 1999 hasta 2005, por qué no aparece registrada en la DIAN, por qué el municipio apenas registra el agente especial en el año 2006 en la Cámara de Comercio si de antemano el municipio recibió la intervención en el año 1994 por la ley 136 de 1994, que pasó hacia atrás, porqué se pretende limpiar los malos procederes de IRREGULARIDAD y justificar en una legalidad y competencia frente a unos actos de mala fe.

PREGUNTO QUIENES CANCELARON LAS CUENTAS DE LAS INTERVENIDAS EN ESPECIAL LA DEL PICACHITO, PORQUE DEJARON CUENTAS SIN COBRAR (...).

Pregunto dónde está la transparencia que es un segundo requisito de la moralidad administrativa?

Y, por último el tercer principio INDEBIDA APLICACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO EN ESTAS LIQUIDACIONES, EN EL CASO ESPECÍFICO DEL PICACHITO Y COMPAÑÍA LTDA.

Como se ha permitido invasiones en una liquidación, ventas directas, donde se hizo las ventas en pública subasta, porqué apenas hace unos pocos años se vino a publicar un edicto emplazatorio de los acreedores; actuaron personas sin estar inscritas en la cámara de comercio. Es más si se observa en el plenario existen predios construidos por el municipio de Medellín en un trámite de liquidación, cómo los adquirió, quién permitió esto, dónde está el recaudo, el avalúo?

No me extiendo en este ítem porque salgo del objeto perseguido en esta apelación y es un preámbulo para que el Honorable Consejo de Estado vea con lupa este trámite de liquidación con una óptica diferente.

AHORA NO VEO EL ALCANCE QUE LE HONORABLE MAGISTRADO LE DA A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO.

Parto de esta premisa, si solo se prometieron en venta cinco lotes (en el caso de la sociedad Picachito y Cía. Ltda.) de inmediato se procedió a aplicar la Ley 66 de 1968 y en el caso de las intervenidas llevan más de treinta años, porqué se justifica ASENTAMIENTOS ILEGALES (cuando estos no existían...) pues, fueron los entes administrativos que los han descuidado, o que los abandonaron. No me extiendo más para que se pueda comprender fácilmente este análisis. Porqué más de treinta años para unas servidumbres.

Reconoce el Juez Popular en la sentencia página 21, ventas irregulares de predios (cuantos y quien los vendió) y viviendas por terceros, poseedores entre otras. La pregunta porqué unos predios saneados inicialmente se dejaron complicar, quienes eran los que los administraban cuando se intervinieron, nótese que existe la constancia de recibido de las intervinientes y véase hoy como están. Cuánto le cuesta esto al Estado (...) pago de liquidadores, contratos interadministrativos, desalojos, pago de nómica, trabajadores de planeación (...) se puede observar así la eficiencia, la efectividad, oportunidad y responsabilidad e imparcialidad EN UN PLAZO DE MÁS DE TREINTA AÑOS. PREGUNTO CUANDO LAS VAN A LIQUIDAR?, QUIEN GENERÓ ESTO, SE ANALIZÓ POR PARTE DEL H. MAGISTRADO. (Qué pasó con los informes que la misma entidad contrataba DIAGNÓSTICOS para determinar el estado de las intervenidas, porqué hacían caso omiso a ellos.

EL GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO

Se pidió prueba de inspección judicial con personal competente, del cual no se agotó por considerar el despacho que con el cúmulo de pruebas era suficiente, pero, lo cual en principio se vio pertinente, pero, bien pudo el Juez dado el interés generar llevar a esta para su verdad real al respecto y concluir la necesidad al momento del fallo, lo que implica desconocer el derecho colectivo y que no permite ver más allá. Es más se aportaron documentos que son retomados de las cajas y de los cuales fueron enviados para que se soportaran como copias auténticas de la cuales reza en el plenario y ahora dice el H. Magistrado que no reúnen la autenticidad y no hace alusión a ellas lo que implica no dar claridad a qué tipo de copias se refiere y si hacen alusión al caso concreto del derecho colectivo vulnerado, es más en declaraciones de varios testigos se informa que no hay andenes, existen vías cerradas, asentamientos que generan peligro entre otras.

Lo anterior es motivo de inconformidad lo cual en el fondo no es un interés particular de obtener un reconocimiento resarcitorio, sino el ver la vulneración de un sinnúmero de normas o intereses colectivos por parte de la administración y de los entes que participaron en la liquidación”.

6. Admisión del recurso de apelación.

El 25 de noviembre de 2013, el a quo concedió el recurso de apelación interpuesto por el demandante y fue admitido por esta Corporación en auto del 6 de marzo de 2014.

7. Alegatos de conclusión en la segunda instancia.

En auto del 28 de abril de 2014, se corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público para alegar de conclusión.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público presentó sus alegaciones, reiterando los argumentos expuestos en la contestación y alegatos de conclusión expuestos en la primera instancia.

La Superintendencia Financiera, por intermedio de apoderado judicial presentó sus alegatos, aduciendo que la sustentación del recurso de apelación no cumple con lo ordenado por el artículo 212 del CCA, toda vez que no se expuso la manera en que la entidad vulneró los derechos colectivos invocados, por último reiteró que en el caso concreto y respecto a la entidad que representa debe declararse la falta de legitimación por pasiva, así como declararse de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción.

La Superintendencia de Sociedades, presentó sus alegatos de conclusión, reiterando las consideraciones expuestas en la primera instancia.

El apoderado de los demandantes, presentó sus alegatos de conclusión, preguntándose si en los procesos de liquidación no se debe establecer un tiempo determinado y razonable para que se concluya el mismo, afirmando que en el caso concreto, la demora en la resolución de la situación de las sociedades intervenidas es constitutiva de una actuación inmoral de la administración pública, porque deja ver su inoperancia y desidia en la solución de los problemas de la colectividad, entre ellos los herederos de los titulares de dichos bienes intervenidos, que murieron en la espera de una definición por parte del Estado.

II. Consideraciones

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a su consideración, a través del siguiente derrotero: 1) competencia de la Sala, 2) naturaleza, contenido y finalidad de las acciones populares, 3) Los derechos colectivos invocados en la demanda, 4) hechos probados y 5) estudio de la controversia y conclusiones.

1. Competencia de la Sala y normativa aplicable a la materia

Se tiene competencia para conocer, en segunda instancia, de los recursos de apelación interpuestos, por las siguientes razones:

El artículo 57 de la ley 1395 de 2010, adicionó un numeral al artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

“14. De las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades del nivel nacional”.

De acuerdo con lo anterior, es evidente que el legislador modificó la normativa contenida en el artículo 16 de la Ley 472 de 1998(1), que asignaba el conocimiento de las acciones populares en primera instancia a los Juzgados Administrativos, y la segunda a los Tribunales Administrativos del país. De tal forma que, desde la entrada en funcionamiento de los jueces administrativos el 1º de agosto de 2006, estos iniciaron el conocimiento de las acciones populares que antes estaban asignadas a los Tribunales en primera instancia.

Así las cosas, de conformidad con el referido precepto, el Consejo de Estado perdió la competencia para decidir los recursos de apelación interpuestos contra sentencias de acciones populares. Esta fue la razón para que la Ley 1285 de 2009, estableciera un instrumento denominado “mecanismo de revisión eventual de acciones populares y de grupo”, cuya finalidad consiste en la unificación de la jurisprudencia en este tipo de acciones de rango constitucional(2).

En relación con el contenido y alcance del citado mecanismo, que se refiere y circunscribe a las acciones populares cuya segunda instancia se tramitó ante los Tribunales Administrativos, es importante remitir a las consideraciones contenidas en el Acuerdo 117 de 2010, proferido por la Sala Plena de esta Corporación, que adicionó el siguiente parágrafo al artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999:

“PAR.—De la selección para su eventual revisión de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso en las acciones populares o de grupo, proferidas por los Tribunales Administrativos en segunda instancias conocerán todas las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sin atender a su especialidad, previo reparto efectuado por el Presidente de la Corporación.

Seleccionado el asunto para su revisión, la Sala Plena de lo Contencioso decidirá sobre la misma.

“De la insistencia de que trata la parte final del artículo 11 de la Ley 1285 de 2009 conocerá la misma Sección que resolvió sobre su no selección, a menos que a petición de cualquier Consejero la Sala Plena de lo Contencioso decida resolverla.

La Secretaría General una vez realizado el reparto respectivo procederá a enviar un informe a cada despacho en el que se indiquen los aspectos esenciales del asunto cuya revisión se solicita”.

En relación con el contenido y alcance del instrumento de revisión eventual, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo se pronunció en auto del 14 de julio de 2009, exp. AG 2007-244(3).

Como se aprecia, con la promulgación de la Ley 1395 de 2010, existen dos tipos de competencia asignadas a esta Corporación en relación con las acciones populares: i) la que se refiere al mecanismo de revisión eventual de las sentencias o las demás providencias que determinen la finalización o el archivo del proceso, cuya competencia está delimitada en la Ley 1285 de 2009 y reglamentada en el Acuerdo 117 de 2010, y ii) la definición en segunda instancia de las acciones populares cuyo conocimiento correspondió, en primera instancia, a los Tribunales Administrativos en virtud de la reforma introducida por la Ley 1395 de 2010, disposición que reactivó la competencia del Consejo de Estado para conocer, de estas.

En consecuencia, con el artículo 57 de la Ley 1395 de 2010, se generaron los siguientes efectos: i) se volvió a asignar al Consejo de Estado la posibilidad de conocer —no solo a través del mecanismo de revisión eventual cuyo propósito exclusivo es la unificación de la jurisprudencia; instrumento que, se insiste, no constituye una tercera instancia— de acciones populares, ii) la competencia en segunda instancia se circunscribe a las acciones que han sido decididas por los Tribunales Administrativos en primera instancia, es decir, aquellas que hayan sido interpuestas contra una entidad del orden nacional, y iii) la asignación y distribución de estos procesos está regulado en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 (modificado por el Acuerdo 55 de 2003), que radicó el conocimiento de las acciones populares en segunda instancia en las Secciones Primera y Tercera, de la siguiente forma:

“(...) Sección Primera

(...) 7. Las acciones populares con excepción de las que se atribuyen a la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo.

(...) Sección Tercera

(...) 13. Las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa”.

En esa línea de pensamiento, la competencia para conocer del presente caso se encuentra asignada a esta Subsección, perteneciente a la Sección Tercera, por cuanto la demanda y el recurso de apelación se relaciona de manera directa, entre otros, con el derecho colectivo a la moralidad administrativa(4).

Es así como, la única competencia en materia de acciones populares —y de grupo— que quedó radicada en cabeza de la Sala Plena de la Sección Tercera se refiere a la decisión sobre la selección eventual y la insistencia para la eventual revisión de las sentencias o de los autos que pongan fin al proceso, proferidas en segunda instancia por los Tribunales Administrativos.

De manera que las acciones populares cuyo conocimiento quedó asignado en virtud de la Ley 1395 de 2010, corresponden ser decididas por cada Subsección, siempre que se relacionen con un contrato estatal o con el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

2. Naturaleza, contenido, y finalidad de las acciones [hoy pretensiones] populares.

La Carta Política brindó una serie de herramientas jurídicas, principalmente las acciones o medios de control judiciales de rango constitucional, para que cualquier persona pudiera reclamar, ante los jueces de la república, la efectividad de los derechos individuales o colectivos; dentro de aquellas encontramos las denominadas acciones o pretensiones populares (artículo 88 C.P.)(5), cuyo propósito es la protección, y preservación material y cierta de los derechos e intereses colectivos, ante la vulneración o amenaza —por acción o por omisión— de que pueden ser objeto por parte de los particulares —ejerzan estos o no función pública—, o de las autoridades y entidades públicas(6).

Con fundamento en el artículo 88 ibídem, el legislador profirió la Ley 472 de 1998, en donde erigió la acción popular como una de aquellas de naturaleza principal y autónoma, cuyo objetivo es la protección de los derechos e intereses colectivos, en la medida que pretenden evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de que sean objeto los mismos (artículo 2º Ley 472 de 1998).

La acción o pretensión popular, dada la importancia y relevancia jurídica de los bienes que protege, tiene trámite preferente, salvo las excepciones consagradas legalmente (artículo 6º Ley 472 de 1998); así mismo, tal y como se manifestó y, a diferencia de otras acciones de rango constitucional —v. gr. acción de tutela— ostenta un carácter autónomo y principal, motivo válido para afirmar que su ejercicio no depende de la existencia de otro mecanismo de defensa, de un trámite administrativo independiente, o de lo que pueda decidirse en otro proceso judicial, aún sea de naturaleza ordinaria.

En tanto que la acción constitucional es autónoma y principal, no es viable que se formulen reparos para su ejercicio, diferentes a los que corresponden a las reglas procesales propias para su admisibilidad (artículos 18 Ley 472 de 1998 y 161 de la Ley 1437 de 2011); por consiguiente, no resulta viable, ni legítimo, que se haga pender la admisión de la acción o pretensión popular de la procedencia o no de otras acciones, medios de control o pretensiones principales o subsidiarias, por cuanto la acción popular tiene como objetivo específico y puntal el proteger a los derechos o intereses colectivos invocados en la demanda. Entonces, si bien podrían existir acciones o medios de control administrativos o judiciales para juzgar la conducta —activa u omisiva— de las entidades o autoridades públicas, o particulares que cumplen función administrativa en relación con determinados hechos; lo cierto es que la admisión y procedencia de la acción popular no dependerá, en ningún caso, de la interposición o iniciación de aquellas acciones o procedimientos.

En ese contexto, es posible que la conducta de alguna persona que lesiona o trasgreda un derecho o interés colectivo pueda ser revisada vía otras acciones constitucionales u ordinarias, principales o subsidiarias, pero, en todos los casos, procederá la acción popular para el juzgamiento de los hechos y conductas que lesionan o amenazan el respectivo derecho colectivo(7).

3. Los derechos colectivos invocados en la demanda y en el recurso de apelación.

3.1. El principio - derecho a la moralidad administrativa(8).

La moralidad administrativa, entendida como concepto jurídico indeterminado —o norma en blanco— implica que, para establecer y determinar su contenido y alcance, debe ser integrada por el operador judicial, en cada caso concreto, de conformidad con las condiciones fácticas, probatorias y jurídicas que rodean la supuesta vulneración o amenaza endilgada.

Dada la textura abierta(9) que ostenta la misma, su interpretación debe efectuarse con base en el contenido axiológico, político e ideológico del operador judicial que esté encargado de su aplicación.

En efecto, la moralidad administrativa, como tantas veces se ha reiterado por la jurisprudencia y la doctrina, para el caso del ordenamiento jurídico colombiano, presenta dos diferentes rangos normativos: i) como principio de la función administrativa (art. 209, C.P.)(10) y, ii) como derecho de naturaleza colectiva (art. 88, C.P.)(11).

i) Como principio(12) de la función administrativa, debe entenderse como aquel parámetro normativo de conducta ética que radica, en cabeza de todos los funcionarios, servidores públicos y particulares que ejercen función administrativa, una obligación axiológica y deontológica de comportamiento funcional según los postulados de la honradez, pulcritud, rectitud, buena fe, primacía del interés general y honestidad, sobre las cuales existe un consenso, por parte del conglomerado social, en un periodo de tiempo determinado.

En ese sentido, para la Sala es claro que no toda ilegalidad supone una inmoralidad y, en esa misma relación lógica, no toda inmoralidad presupone, necesariamente, una ilegalidad; en efecto, dada la connotación y estructura del principio bajo estudio, se tiene que su amplitud normativa permite inferir, con grado de certeza, que no toda conducta que lo trasgreda deba, necesariamente, tacharse de ilegal —en el sentido de vulneración de un precepto de dicho orden—. Es posible, por lo tanto, que ciertas acciones desconozcan fundamentos éticos o morales —en términos de la función administrativa— pero no necesariamente constituyan el quebrantamiento de una disposición de rango legal.

En ese contexto, resulta válido afirmar que es posible que el operador judicial encuentre probado un desafuero en relación con los parámetros del principio de la moralidad administrativa, sin que, previamente, tenga que verificarse la violación a una norma legal positiva. En ese orden de ideas, la Sala concluye que el concepto de moralidad administrativa, como principio de la función administrativa, desborda necesariamente, por su textura conceptual, el marco de lo legal y lo ilegal.

Corresponderá por lo tanto, en cada caso concreto, establecer si la conducta de los servidores públicos o particulares que desempeñan función administrativa, se puede enmarcar dentro del campo ético que traza el principio objeto de análisis.

ii) Ahora bien, la moralidad administrativa entendida como derecho colectivo se erige como uno de los grandes logros obtenidos con la transformación del Estado Liberal y del Estado de Bienestar de siglo XIX, en la fórmula político - jurídica Social y Democrático de Derecho, en la medida que implica un cambio de concepción política en torno al nuevo centro de legitimidad del poder público, en tanto se abandona la idea del principio de legalidad como principal y único instrumento de legitimidad para, en su lugar, aceptar una serie de derechos no solo de rango fundamental sobre los cuales se fundamenta y estructura la organización estatal. En ese orden, el nuevo catálogo de derechos de diversas generaciones se yergue como el principal derrotero a través del cual debe ejercerse el poder público.

En esa perspectiva, la moralidad administrativa se radica en cabeza de todos y cada uno de los miembros del conglomerado social. Así las cosas, como lo reconoce Tugendhat, el sustrato de los derechos no puede ser el principio de libertad e igualdad, sino el de necesidad(13), dado que no todos los individuos actúan de forma autónoma y autosuficiente en la reclamación de la protección de sus derechos subjetivos (fundamentales), sociales, o colectivos. Por consiguiente, la positivización que hace la Carta Política en relación con el derecho colectivo a la moralidad administrativa, es el reconocimiento expreso que se otorga a todos los miembros de la población para que, soliciten el respeto por los parámetros culturales, morales y éticos hegemónicos que se comparten y son aceptados —en un juicio de universalidad (imperativo categórico), en términos Kantianos— por la comunidad.

En línea de pensamiento, es válido afirmar que el derecho bajo estudio no solo se estructura bajo el esquema clásico de un derecho subjetivo —de abstinencia— o de carácter social —prestacional— sino que su naturaleza y fundamento son especiales y claramente diferenciables de lo que se ha definido doctrinalmente como derechos netamente subjetivos (dentro de los cuales encontraríamos a los fundamentales cimentados sobre los principios de libertad e igualdad)(14), y los denominados derechos sociales —que si bien parten del esquema de un derecho subjetivo, se reconoce en ellos un ingrediente adicional como lo es la posibilidad de solicitar una acción positiva por parte del aparato estatal—(15). Así las cosas, el derecho colectivo a la moralidad administrativa supone una visión bifronte o dual, respecto a la formulación y en relación con los efectos que produce su eventual amenaza o vulneración, en tanto que, como derecho o interés colectivo, su protección puede ser deprecada en términos negativos (abstinencia de ciertas conductas), o en positivos (la realización material de un determinado acto o hecho).

Así las cosas, la textura del derecho colectivo a la moralidad administrativa (art. 88 C.P.) permite que su protección no solo pueda ser reclamada en contra de autoridades que cumplen función administrativa —a diferencia de su aplicación como principio de la función administrativa (art. 209 C.P.)— sino en relación con cualquier autoridad o particular que ejerzan función pública y que, por consiguiente, a través de su actuar puedan llegar a amenazar o vulnerar el mismo; de otra parte, es pertinente resaltar la posibilidad con que cuenta cualquier persona de solicitar del juez competente una medida de protección eficiente e idónea, que consista bien en un deber de abstinencia(16), o un actuar positivo(17) por parte del sujeto pasivo de la respectiva acción popular, todo con el fin de hacer cesar la amenaza o violación o, en su defecto, restituir las cosas al estado anterior a dicha circunstancia.

De allí que, como corolario de lo anterior, es claro que la moralidad administrativa puede entenderse bajo la óptica de dos criterios normativos que, si bien parten del mismo fundamento teórico, en su concreción o aplicación tienen diversas proyecciones a saber:

a) La moralidad administrativa como principio: se consagra como esencial de la función administrativa y, por consiguiente, implica que todos los servidores públicos o funcionarios administrativos deben velar porque en el cumplimiento de sus tareas se respeten parámetros éticos de conducta que se comparten de manera consensual, por el conglomerado social.

b) La moralidad administrativa como derecho colectivo: radica en cabeza de todas las personas que integran el núcleo social, la posibilidad de acudir ante el aparato jurisdiccional del poder público para reclamar, vía judicial con efectos de cosa juzgada erga omnes, mediante el agotamiento de un proceso legalmente establecido, la protección del citado derecho o interés colectivo que se ve vulnerado por la conducta activa u omisiva de un servidor público o de un particular que ejerce función pública, a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha precisado:

“En su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad”(18).

De igual forma, el mismo Tribunal Constitucional en sentencia de unificación jurisprudencial, precisó:

“9.6. El derecho a la moralidad administrativa ha sido objeto de amplio desarrollo a través de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues si bien su textura es abierta, su alcance se ha venido decantado a partir de la definición de una serie de criterios que permiten su protección de manera objetiva, a partir de la aplicación a cada caso concreto de principios hermenéuticos y de sana critica.

Así, el concepto de moralidad administrativa se vincula al ejercicio de la actividad administrativa bien a través de las autoridades instituidas para el efecto bien a través de particulares en ejercicio de funciones administrativas. Tales criterios se condensan en recientes pronunciamientos efectuados por la Sección Tercera de la Sala Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado, entre ellos, el siguiente(19):

‘(...) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.

De tiempo atrás se exige, además de la ilegalidad, el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero, que en palabras del Robert Alexy, en cita de Von Wright, se traduce en la aplicación de conceptos deontológicos y antropológicos, ya mencionados por la Sala en sentencia de 26 de enero de 2005(20).

En consecuencia y tratándose de trasgresiones contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, el comportamiento de la autoridad administrativa o del particular en ejercicio de función administrativa, debidamente comprobado y alejado de los propósitos de esta función, e impulsado por intereses y fines privados, propios o de terceros, tiene relevancia para efectos de activar el aparato judicial en torno a la protección del derecho o interés colectivo de la moralidad administrativa.

(...) No obstante, también es claro que el derecho positivo puro no es la única referencia posible para analizar la moralidad administrativa. De hecho, los principios del derecho y los valores jurídicos, integrantes del sistema jurídico, también son una fuente interpretativa de esta problemática, de tal manera que si se los amenaza o viola, en condiciones precisas y concretas, puede afectarse el derecho colectivo a la moralidad administrativa. No obstante, el análisis específico debe hacerse en cada caso, donde el juez determinara si la afectación a los mismos vulnera este derecho (...)’.

‘(...) De tal suerte que el análisis del derecho a la moralidad administrativa, desde el ejercicio de la función pública, y bajo la perspectiva de los derechos colectivos y de la acción popular, como mecanismo de protección de estos, requiere como un primer elemento, que la acción u omisión que se acusa de inmoral dentro del desempeño público o administrativo, necesita haber sido instituido, previamente, como deber(21) en el derecho positivo, o en las reglas y los principios del derecho, y concurrir con el segundo elemento de desviación del interés general (...)’ (resaltado y subrayado fuera de texto)

9.7. Como se observa, correspondía al juez popular no solo efectuar un juicio de legalidad sobre la competencia que asistía al Consejo Superior de la Carrera Notarial para fijar la forma destinada a acreditar los requisitos del concurso frente a la potestad reglamentaria atribuida al Presidente de la República por el artículo 189 numeral 11 de la Carta, sino, establecer si de tal ilegalidad se derivó un efectivo beneficio a terceros capaz de enervar la moralidad administrativa como derecho, principio y valor, es decir, si la conducta de estos altos dignatarios estructuró una verdadera desviación de poder.

9.8. La decisión del Juez Popular en segunda instancia no guarda correspondencia con los requisitos de procedibilidad de la acción popular señalados por la Ley 472 de 1998; tampoco cumple con la finalidad que le asigna el artículo 88 Superior, cual es la protección de los derechos colectivos, ello por cuanto sus juicios se limitan a la legalidad del acto de convocatoria del concurso, legalidad cuya protección se encuentra radicada en cabeza de la Jurisdicción Contenciosa a través de las acciones públicas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho consagradas en su artículo 84. De esta manera si bien las acciones populares y las acciones contenciosas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho son conocidas por la Jurisdicción Administrativa, para el trámite de la acción popular el operador jurídico se abandona su ropaje de juez contencioso administrativo, para convertirse en juez popular que tiene a su cargo la finalidad de proteger derechos constitucionales colectivos. Por esa razón, las acciones públicas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, así como la acción popular, deben instaurarse y resolverse en instancias diferentes, según la competencia funcional señalada para cada una, bien por la Ley 472 de 1998 bien por el Código Contencioso Administrativo.

9.9. De allí que cuando el juez popular limita su estudio a la pura y simple legalidad de un acto administrativo sin derivar de tal juicio una vulneración o amenaza debidamente probada a un derecho colectivo, extralimita su competencia funcional. Vale la pena mencionar que si bien la jurisprudencia impone el estudio de legalidad cuando se trata del derecho colectivo a la moralidad administrativa, también es cierto que dicho estudio per se no implica prueba de vulneración de este interés. De hecho, es posible encontrar un acto ilegal pero no por ello violatorio de la moralidad administrativa. Es por ello que el estudio de legalidad siempre debe ir acompañado de una prueba de desviación de poder en beneficio propio o de terceros y en detrimento del interés general o colectivo o de la constancia de una trasgresión grave de principios y valores constitucionales.

En ese orden, el simple estudio de legalidad del acto administrativo sin demostrar su impacto sobre el derecho colectivo, desnaturaliza la esencia de la acción popular y desconoce la existencia de otras acciones creadas por la ley con tal finalidad. 

9.10. Así, el propósito que orienta la revisión de un acto administrativo que origina la afectación del derecho o interés colectivo no es la misma que se persigue a través de una acción administrativa. Mientras que en la primera se busca efectuar un análisis constitucional del interés afectado por medio de la constatación y demostración de la afectación del derecho colectivo, en la segunda, se efectúa un cotejo entre el acto administrativo y las normas que lo sustentan, pues el objeto de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho es la defensa del principio de legalidad.

En otras palabras, por vía de la acción administrativa se efectúa el control de legalidad del acto y, por lo tanto, puede producirse la nulidad de este. A su turno, en la acción popular la jurisprudencia se ha inclinado por aseverar que no es posible decretar la nulidad del acto administrativo en la medida en que no se define la legalidad del mismo, pero si suspender su ejecución o aplicación si de este se deriva la violación o amenaza directa de derechos e intereses colectivos. Si bien esta conclusión no ha sido pacífica en la jurisprudencia, lo cierto es que se ha llegado a aceptar la posibilidad de anular actos administrativos en acciones populares por vía de la aplicación directa del artículo 1742 del Código Civil, cuando el juez popular advierta una causal de nulidad absoluta en el acto, siempre y cuando, este sea la causa de la amenaza o vulneración del derecho colectivo. Situación que no se advierte ni se prueba en el curso de la acción popular objeto de análisis en este proceso, lo que deja sin piso la anulación del aparte final del artículo 11, numeral 11 del Acuerdo 1 de 2006”(22) (negrillas, cursivas y subrayado del original - Subraya única de la Sala).

En consecuencia, se puede extractar o sintetizar el contenido y alcance que ha sido dado al principio - derecho a la moralidad administrativa, en los siguientes términos:

i) es posible que la moralidad se relacione con la ilegalidad, pero no es necesario que para acreditar una conducta que atente contra el citado derecho colectivo se demuestre indefectiblemente una actividad ilegal o ilícita, puesto que es factible que el comportamiento que afecta la moralidad lo haga en virtud del desconocimiento de principios o valores constitucionales. Como se precisó, no toda inmoralidad supone ilegalidad, ni toda ilegalidad conlleva una inmoralidad.

ii) uno de los principales escenarios en los que se enjuicia la moralidad administrativa tiene que ver con comportamientos ilegales de la administración, circunstancia por la cual el juez constitucional ostenta competencia para identificar el tipo de actuación administrativa que amenaza o vulnera el derecho (hecho, omisión, operación administrativa, contrato estatal o acto administrativo) para determinar si es necesario el análisis de legalidad de la misma, con el fin de proteger el derecho colectivo.

En otros términos, es posible que el juez de la acción popular tenga que remover una actuación de la administración pública, pero siempre que sea necesaria e indefectible para la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa. En otros términos, el juez de la acción popular no puede realizar un análisis de legalidad dejando de lado el estudio de la vulneración o amenaza del derecho o interés colectivo(23).

iii) el contenido de la moralidad, dada su textura abierta, está determinado por el ordenamiento jurídico, principalmente por los principios, valores y derechos constitucionales, normas que se integran a su vez, y en ciertas ocasiones, de postulados éticos (ética objetiva u eticidad), o postulados políticos.

Como se aprecia, la moralidad administrativa como principio - derecho colectivo al ser contemplada por el constituyente de manera abierta, refleja una visión no positivista de esa garantía colectiva, puesto que el ordenamiento no le delimitó su contenido y alcance, por lo que corresponde al juez de la acción popular fijarlo, para lo cual, se insiste, cuenta con los principios, valores y demás derechos de rango constitucional, así como el contenido ético (objetivo) de esos postulados constitucionales, sin que esta última posibilidad permita imponer una ética hegemónica o una moral mayoritaria —lo cual sería discriminatorio y excluyente— sino la posibilidad de confrontar el comportamiento de la administración pública o de los particulares en ejercicio de función pública a partir de un mínimo ético exigible con fundamento en las normas constitucionales.

De allí que, resulta incontrastable que la más clara manifestación de la vulneración a la moralidad administrativa es la desviación de poder, o el ánimo subjetivo del obrar de un funcionario o agente estatal con el fin de satisfacer un interés personal o de un tercero. No obstante lo anterior, también es posible que se ampare la moralidad administrativa por comportamiento de las autoridades públicas, de la administración estatal o de particulares en ejercicio de función pública, cuando al margen de que no se obre de manera dolosa o mal intencionada, sí se constate que la actuación pública atenta contra los postulados contenidos en los principios, valores y derechos constitucionales, e inclusive contra la ética objetiva que reflejan esos preceptos axiológicos o mandatos de optimización(24).

3.2. Derecho colectivo a la defensa del patrimonio público.

En cuanto al concepto de este derecho colectivo, resulta pertinente lo expuesto en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera el 8 de junio de 2011(25), al respecto se dijo:

“El derecho colectivo al patrimonio público alude no solo a “la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos sino también a la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado”(26). En tal virtud, si el funcionario público o el particular administraron indebidamente recursos públicos, bien “porque lo hizo en forma negligente o ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, afectaron el patrimonio público”(27).

El concepto de patrimonio público “cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo”(28). Adicionalmente, el Consejo de Estado ha reconocido que el concepto de patrimonio público también se integra por “bienes que no son susceptibles de apreciación pecuniaria y que, adicionalmente, no involucran la relación de dominio que se extrae del derecho de propiedad, sino que implica una relación especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad en general que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial, como por ejemplo, cuando se trata del mar territorial, del espacio aéreo, del espectro electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de regulador, controlador y proteccionista, pero que indudablemente está en cabeza de toda la población”(29).

Asimismo, el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público implica que los recursos públicos sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, con lo cual se evita el detrimento patrimonial(30).

A su vez, el Consejo de Estado ha concluido en múltiples ocasiones “que la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa” por cuanto generalmente supone “la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos públicos”(31).

Por último, es preciso resaltar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que el derecho a la defensa del patrimonio público ostenta doble finalidad: “la primera, el mantenimiento de la integridad de su contenido, es decir prevenir y combatir su detrimento; y la segunda, que sus elementos sean eficiente y responsablemente administrados; todo ello, obviamente, conforme lo dispone la normatividad respectiva”(32).

3.3. Derecho al goce del espacio público.

El artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, estableció que se entiende por espacio público, al respecto dispuso la norma:

“ART. 5º—Entiéndese por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que transcienden, por tanto, los límites de los intereses, individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyan, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo”.

4. Los hechos probados.

Del acervo probatorio allegado al expediente, se destacan los siguientes aspectos:

4.1. Copias auténticas de la resoluciones Nº 2356 del 25 de julio de 1977 y 2508 del 10 de agosto de la misma anualidad, mediante las cuales la Superintendencia Bancaria resolvió tomar posesión de los bienes, negocios y haberes del señor CRISTÓBAL MUÑOZ CANO, por estar incurso en la causal dispuesta en el numeral 7º del artículo 12 de la Ley 66 de 1968(33).

4.2. Copias auténticas de la resoluciones 2354 del 25 de julio de 1977 y 2511 del 10 de agosto de la misma anualidad, mediante las cuales la Superintendencia Bancaria resolvió tomar posesión de los bienes, negocios y haberes del señor DOMINGO ANTONIO AGUDELO RÍOS, por estar incurso en la causal dispuesta en el numeral 7º del artículo 12 de la Ley 66 de 1968(34).

4.3. Copia auténtica de la Resolución 717 del 27 de febrero de 1992, por medio la cual la Superintendencia de Sociedades tomó posesión de los bienes y haberes de la sociedad “Urbanizadora El Picachito Agudelo Muñoz y Cía. Ltda.”(35), en razón a que en los predios donde se desarrolló la urbanización, son de propiedad de esta sociedad, de la que los señores Cristóbal Muñoz Cano y Domingo Antonio Agudelo Ríos eran los socios principales.

4.4. Copia auténtica del informe de actividades a julio 21 de 2010, presentado por el Agente Especial designado, señor Manuel Antonio Ballesteros Romero(36).

4.5. Copia auténtica del informe final contable presentado por la Universidad de Antioquia a junio de 2010(37).

4.6. Informe de gestión para el año 2009, presentado por el agente especial, Manuel Antonio Ballesteros Romero(38).

4.7. Informe técnico-jurídico presentado al municipio de Medellín, por los abogados Andrés Daza Sánchez y Héctor Carvajal Arboleda, fechado 3 de febrero de 2009, en el que se hace un estudio del estado de los predios que hacen parte de la urbanización “Aures II”(39).

4.8. Avalúo comercial Nº AE-002 del 22 de enero de 2009, de los lotes localizados en los barrios Aures I y II y la parte rural de San Cristóbal, propiedad de la Sociedad Administradora El Picacho y Cía. Ltda.(40).

4.9. Informe de descripción y actualización de linderos para la declaración de restos y adquisición de las matrículas inmobiliarias en los predios objeto de la intervención, adiado 29 de enero de 2010(41).

4.10. Copia auténtica de la Resolución 223 de 2009, mediante la cual el municipio de Medellín legalizó y regularizó urbanísticamente unos sectores y barrios situados en la zona noroccidental(42).

4.11. Documento técnico Picachito, suscrito por el municipio de Medellín, en el que se hace un recuento de la situación urbanística y las gestiones jurídicas urbanísticas, administrativas y financieras que se han realizado desde la toma de posesión por parte de la Superintendencia Bancaria(43).

4.12. Copia auténtica del documento suscrito por Manuel Antonio Ballesteros Romero, en el que se recomienda desintervenir al ciudadano Domingo Antonio Agudelo Ríos y a la sociedad administradora el Picacho Cía. Ltda., calendado agosto de 2010(44).

4.13. Informe final contable presentado por la Universidad de Antioquia, en el marco del convenio interadministrativo Nº 4600020197(45).

4.14. Copia auténtica de la valoración económica y estado de los bienes y pasivos elaborado por la Universidad de Antioquia, en el marco del convenio interadministrativo Nº 4600020197(46).

4.15. Copia de la Resolución 1636 de 1997, suscrita por el municipio de Medellín y por la cual se resuelve un recurso de reposición y se niega la solicitud de intervención presentada por el apoderado judicial de los intervenidos (Cristóbal Agudelo Muñoz y Domingo Antonio Agudelo Ríos)(47).

4.16. Copia del informe elaborado por Wbeimar Cano Urrego, en el marco de un contrato firmado con el municipio de Medellín que tenía por objeto efectuar un diagnóstico de la intervención de los bienes y sociedades de los señores Cristóbal Agudelo Muñoz y Domingo Antonio Agudelo Ríos(48).

4.17. Copia simple de derechos de petición radicados ante el municipio de Medellín por los herederos del señor Domingo Antonio Agudelo Ríos(49), en los que se solicita información sobre el estado de la intervención, así como respuesta a los mismos por el municipio(50).

5. Estudio de la controversia y conclusiones.

Previo al estudio de la vulneración o no de los derechos colectivos invocados, y en consideración a lo profundamente confuso del el libelo introductorio como la sustentación del recurso de apelación, resulta pertinente citar un documento técnico elaborado por el municipio de Medellín, en el que se realizó un resumen ejecutivo de las acciones y medidas adoptadas durante todo el proceso de intervención, lo que permitirá entender y así poder enfocar adecuadamente el estudio que corresponde en el marco de esta acción constitucional, al respecto se expuso:

“(...) En el año 1968, por medio la Escritura Pública Nº 1423 del 28 de marzo otorgada en la Notaría Sexta (6ª) de Medellín, DOMINGO ANTONIO AGUDELO RÍOS adquirió un inmueble, con un área aproximada de 6.887 mts2, identificado con el folio real de matrícula inmobiliaria Nº 01N-018531. Por medio de la escritura pública Nº 1074 del 23 de junio de 1975 otorgada en la Notaría Séptima (...) adquirió un inmueble, con un área aproximada de 1.920 mts2, identificado con el folio real de matrícula inmobiliaria Nº 01N-0105377. Por medio de escritura pública Nº 1204 (...) adquirió un inmueble, con un área aproximada de 6.825 mts2, identificado con el folio de matrícula inmobiliaria Nº 01N-019196.

En el año 1975, los señores DOMINGO ANTONIO AGUDELO RÍOS y CRISTÓBAL MUÑOZ CANO adquirieron un lote de terreno con casa de habitación situada en el paraje “El Picacho”, fracción Robledo de este municipio, mediante escritura pública Nº 01N-32976, con un área de 32.565 mts2.

Por medio de la escritura pública Nº 1376 de agosto 29 de 1975 se constituyó la sociedad URBANIZACIÓN EL PICACHITO AGUDELO MUÑOZ Y CÍA. LTDA., otorgada por la notaria novena del municipio de Medellín.

Por medio de la escritura 1487 de septiembre 9 de 1976 otorgada en la notaria novena de Medellín, los señores DOMINGO ANTONIO AGUDELO RÍOS y CRISTÓBAL MUÑOZ CANO aportaron a la sociedad constituida el inmueble descrito en precedencia (...)

Los señores DOMINGO ANTONIO AGUDELO RÍOS y CRISTÓBAL MUÑOZ CANO, iniciaron, proceso de urbanización a través de la venta de lotes, sin sujeción a las normas que para tales efectos establece la Ley 66 de 1968 en los artículos 3º y 5º, los cuales hacen referencia, entre otros, al registro de enajenador y a la obtención de los permisos para desarrollar el proyecto urbanístico (licencia de urbanismo y construcción).

Por tal motivo, la Superintendencia Bancaria, entidad a la cual inicialmente la precitada ley le otorgó la función de inspección vigilancia sobre las actividades de construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda y sobre las personas que desarrollaban dichas actividades, con sujeción al debido proceso y garantizando el derecho de defensa, decretó mediante resoluciones 2354 y 2356 del 25 de julio de 1977 y Nº 2508 y Nº 2511 de agosto 10 de 1977, la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de los señores DOMINGO ANTONIO AGUDELO RÍOS y CRISTÓBAL MUÑOZ CANO, en razón a que prometieron en venta predios que conforman la urbanización “El Picachito Plan A”. Nombró como su agente especial de las mencionadas personas al INSTITUTO DE CREDITO TERRITORIAL —ICT— hoy INURBE, reemplazado posteriormente por el doctor CESAR AUGUSTO GOMEZ MARTÍN mediante Resolución 10818 y Nº 10816 de noviembre 19 de 1990.

Adicionalmente, por medio de la Resolución 0717 del 27 de febrero de 1992, se decretó la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de la sociedad URBANIZADORA EL PICACHITO AGUDELO MUÑOZ Y CÍA. LTDA, representada legalmente por CRISTÓBAL DE JESÚS MUÑOZ CANO y ordenando su liquidación forzosa administrativa. Decretó el embargo que se había ordenado erróneamente del inmueble descrito con el folio de matrícula inmobiliaria Nº 01N-32976, con lo cual se enmendó el error de inscribir un embargo hecho a personas naturales cuando la propietaria era la persona jurídica societaria.

En el año 1993, la Superintendencia de Sociedades designó inicialmente a la doctora MARTHA TRUJILLO DE GARCÍA como agente especial del Superintendente de Sociedades en la administración de los negocios, bienes y haberes de la sociedad URBANIZACIÓN EL PICACHITO AGUDELO MUÑOZ Y CÍA. LTDA. Mediante Resolución 0114 de enero 14 de 1993 y luego en su reemplazo al doctor ALIRIO SÁNCHEZ RAMÍREZ mediante Resolución 0495 de febrero 25 del mismo año.

Mediante Decreto Municipal 1312 del 14 de octubre 2003 el Alcalde de Medellín designó como agente especial del municipio de Medellín, para la administración de los negocios, bienes y haberes de esta sociedad y posteriormente, mediante Decreto Municipal 1441 de 2007, el alcalde de Medellín nombra como nuevo agente especial al director de vivienda de Medellín, doctor Jorge Serna Botero.

Según los anexos del acta de toma de posesión, firmada el 10 de agosto de 1977, la sociedad a través de sus agentes parceladores, había prometido en venta y mediante tarjetas 121, así mismo se había prometido en venta 129 lotes a los cuales no se les había elaborado la respectiva tarjeta, vendiendo al parecer en total 250 lotes. En 1983 existían 494 promesas de compraventa, y 69 personas con depósitos por cuotas iniciales, según la relación presentada por el ICT (total de lotes 563).

En el año de 1975, año en el cual se inició la venta de lotes por parte de la sociedad URBANIZACIÓN EL PICACHITO AGUDELO MUÑOZ Y CÍA. LTDA., el predio objeto de la medida, se localizaba en el área rural del municipio de Medellín, o lo que es lo mismo, se encontraba por fuera del perímetro urbano, tal como (...) para poder desarrollar este predio, se debía cumplir con la Ley 136 de 1961 (ley de reforma agraria), la cual establecía que los predios resultantes de una división no podrían ser inferiores a tres (3) hectáreas (30.000 mts2).

De acuerdo con la Ley 66 de 1968, uno de los requisitos que debía cumplir la sociedad URBANIZACIÓN EL PICACHITO AGUDELO Y CÍA. LTDA., para adelantar la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda, era contar con la licencia de urbanismo y construcción, requisito este que dicha sociedad no podía cumplir, toda vez que los lotes fraccionados y objeto de ventas, tenían áreas mucho menores a las establecidas por la ley de reforma agraria.

Adicionalmente, todo urbanizador debía (y debe) cumplir con la obligación de ejecutar las obras de urbanismo y de dotar los servicios públicos exigidos por las autoridades distritales o municipales en los planes o programas, a los inmuebles que se enajenaren o prometieran enajenar.

GESTIONES ADELANTADAS POR LOS AGENTES ESPECIALES DE LAS SUPERINTENDENCÍA. BANCARIA Y DE SOCIEDADES

(...).

Entre los años 1991 y 1993, el doctor CESAR AUGUSTO GOMEZ MARTÍN y posterior a este, el doctor ALIRIO SANCHEZ RAMÍREZ, realizaron varias solicitudes ante la Superintendencia de Sociedades para levantar el embargo sobre varios lotes de terreno que hacían parte del lote de mayor extensión donde se desarrolló la urbanización Aures III, dado que los poseedores de dichos predios reunieron los requisitos para otorgarles las escrituras. En atención a dichas solicitudes, la Superintendencia de Sociedades ordenó, mediante resoluciones Nº 04373 de septiembre 22 de 1992, Nº 05143 de noviembre 24 de 1992, aclarada mediante Resolución 05490 de diciembre 4 de 1992, y Resolución 1528 de mayo 26 de 1993, el levantamiento del embargo y secuestro de lotes de terreno.

B. DESDE EL PUNTO DE VISTA URBANÍSTICO

Para el año 1983, como se observa en la foto bajos estas líneas, el lote propiedad de la sociedad URBANIZACIÓN EL PICACHITO AGUDELO MUÑOZ Y CÍA. LTDA, ya había sido loteado y ocupado por los promitentes compradores.

(...).

Para esta época, los trámites pertinentes para la obtención de la licencia de urbanización debieron realizarse bajo la vigencia del Acuerdo Metropolitano 1 de 1984 (...).

De conformidad con la tradición jurídica del inmueble objeto de la medida de intervención, el área sobre el cual se debieron establecer las obligaciones urbanísticas, correspondía al área del lote de mayor extensión (...) correspondía a un área de 32.000 mt2.

(...).

C. DESDE EL PUNTO DE VISTA ADMINISTRATIVO Y FINANCIERO

— Designación del personal necesario para la administración de la sociedad intervenida, nomina a cargo de la sociedad intervenida, secretaria, auxiliar y contador.

— Autorización de alquiler de oficinas para el funcionamiento de la agencia especial.

— Conformación de archivos.

— Adelantó la contabilidad.

— Recaudo de la venta de lotes.

— Pago de impuestos y gestiones para la exoneración de los mismos.

GESTIONES ADELANTADAS POR LOS AGENTES ESPECIALES NOMBRADOS POR EL MUNICIPIO

(...).

A. DESDE EL PUNTO DE VISTA JURÍDICO

1. 189 lotes estudiados de la Urbanización El Picachito, que arrojó el siguiente resultado:

— 78 lotes investigados por S.I. y escriturados por otras agencias.

— 111 lotes investigado y sin clasificar técnicamente.

2. Elaboración de planos de conformidad con lo encontrado en el estudio anterior. Y determinación de linderos del lote de mayor extensión donde se ubica la sociedad.

3. Proceso ejecutivo fiscal contra la Urbanización El Picacho Agudelo Muñoz y Cía. Ltda. Auto que deja sin efecto el proceso adelantado en contra de la mencionada sociedad, del Juzgado 5 de la unidad de cobro coactivo de la subsecretaría de tesorería de rentas municipales.

4. Mediante Resolución AC-3012 de 2005, de la subsecretaría de catastro se resuelve descargar el predio que se viene facturando a nombre de la Urbanización Picachito Agudelo.

B. DESDE EL PUNTO DE VISTA CONTABLE

1. Se actualizaron libros de contabilidad mayor a junio 20 de 2006.

2. No se presentaron las declaraciones de renta de los años 1999 hasta 2005 ya que la sociedad no aparece registrada en la DIAN.

3. Se inscribió el agente especial - secretaria de hacienda en marzo de 2006 en la Cámara de Comercio.

4. En la consulta de bancos que tenía la sociedad sus cuentas no aparecen en las mencionadas entidades.

5. Se adecuó el plan de cuentas de marzo de 2006.

C. DESDE EL PUNTO DE VISTA FINANCIERO

1. Caja y bancos según reporte financiero no se encontró ningún dinero sus cuentas había sido canceladas

2. Cuentas por cobrar en su totalidad incobrables e inidentificables. Suman $295.000 y, sus cuentas por pagar están alrededor de $44.585.000, está en causal de disolución y liquidación.

ACCIONES ADELANTADAS POR EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN COMO ENTIDAD TERRITORIAL

Además de las acciones adelantadas como agente especial, el municipio de Medellín desde antes de 1994 año en el cual recibió los procesos de intervención adelantados por la Superintendencia de Sociedades, realzó las siguientes actuaciones:

1. A través de Empresas Públicas de Medellín, construyó las redes de acueducto, alcantarillado y energía.

2. Construyó todas las vías de la urbanización (asfaltadas), se reflejan en los registros fotográficos.

3. Contrató con e ITM, a través del Convenio Interadministrativo 4800002183 de 2007.

ACCIONES QUE SE REQUIEREN ADELANTAR PARA LA DES INTERVENCIÓN

Las acciones están contenidas en los contratos firmados con el agente especial y con la Universidad de Antioquia...”(51).

Estudiado con detenimiento el extenso material probatorio obrante en el proceso, que fundamentalmente está compuesto por informes presentados por los agentes especiales designados en el proceso de liquidación, y las comunicaciones cruzadas entre los herederos de los señores Domingo Antonio Agudelo y Cristóbal Agudelo Muñoz y el municipio de Medellín, y una serie de testimonios practicados, lo procedente será confirmar la decisión de primera instancia al no encontrar acreditado la vulneración a los derechos colectivos invocados, por las siguientes razones:

En primer lugar, no se puede perder de vista que la intervención estuvo fundamentada en un hecho real, esto es, el inicio de la urbanización de unos lotes sin las licencias y permisos exigidos por la normativa de la época por parte de los señores Domingo Antonio Agudelo y Cristóbal Muñoz Cano, lo que obligaba a la entidad competente en ese momento, Superintendencia Bancaria, a ordenar la intervención de los bienes y haberes, con el fin de proteger a los terceros que se verían afectados por esta situación, de ahí que se profirieran las resoluciones respectivas; es decir, quienes originaron y dieron lugar a la intervención del Estado fueron unos particulares, que de manera fraudulenta pretendieron desarrollar un programa de urbanización en unos lotes en donde no era posible hacerlo sin los permisos y licencias requeridas.

Teniendo claro lo anterior, es cierto que el tiempo que lleva el proceso de intervención es alarmante y preocupante lo que llevaría en principio a pensar en una indebida o incorrecta administración por parte de las entidades que de manera directa o indirecta han intervenido en el proceso, a saber, —Superintendencia Bancaria, Inurbe, municipio de Medellín, Agente Especial—, que podría llegar a considerarse una vulneración de la moralidad administrativa, como principio de la función administrativa, sin embargo, conforme a las pruebas lo que se evidencia es que la situación creada por los intervenidos, llevó a que en los lotes se desarrollara un asentamiento ilegal, con las consecuencias que ello conlleva, como el crecimiento sin un orden urbanístico correcto, la informalidad en la propiedad, problemas que han sido, y están siendo enfrentados por el municipio, hasta el punto que ya existe una solicitud por parte del Agente Especial para desintervenir los bienes y haberes del señor Domingo Antonio Agudelo y la Sociedad Administradora El Pichacho.

En consecuencia, en cuanto al derecho - principio a la moralidad administrativa, el que se aduce como vulnerado por el demandante por la demora en el proceso de liquidación, así como el mal manejo o administración por parte de los agentes especiales designados por el municipio durante el proceso de intervención no empece (sic) a ello permiten evidenciar lo que quedó demostrado en el proceso es que a la fecha de la presentación de la demanda, esto es, 15 de octubre de 2010 conforme al informe final contable presentado por la Universidad de Antioquia en el marco de un convenio interadministrativo firmado con el municipio, el estado contable, financiero y jurídico del proceso de intervención está en proceso de normalización, en razón a que se advierte que durante el periodo comprendido entre los años 2005 a 2009, se venían incumpliendo con algunas de las obligaciones tributarias respecto a las sociedades intervenidas, pero a partir del año 2009 y 2010 se vienen normalizando, al respecto resulta pertinente citar los siguientes apartes de las consideraciones y conclusiones registradas en este documento:

“(...) 1. ADMINISTRADORA EL PICACHO Y CÍA. LTDA.

1.1. Aspectos comerciales.

A la fecha, la sociedad se encuentra a paz y salvo con las obligaciones legales de carácter comercial. Actividades como la inscripción y actualización de los datos de la sociedad en la Cámara de Comercio, la renovación anual del registro mercantil, y la inscripción y emisión de libros oficiales, constituyen las actividades que en materia comercial, ha desarrollado el equipo contable, en cumplimiento de la normatividad legal existente (...).

1.2. Aspectos tributarios.

A nivel tributario el cumplimiento de las obligaciones tributarias de la sociedad se determinan por:

— Obligaciones impositivas a nivel nacional (DIAN)

La sociedad se encuentra a paz y salvo en la presentación de las declaraciones de retención en la fuente por los periodos comprendidos entre agosto de 2009 y marzo de 2010, la presentación de la declaración de renta del año gravable 2009, la actualización del Registro Único Tributario —RUT— y el pago del saldo adeudado por la sociedad por la declaración de renta del año gravable 2005 (...).

— Obligaciones impositivas a nivel municipal (Municipio de Medellín)

En cuanto a las obligaciones impositivas con el municipio de Medellín, se tiene que la sociedad tiene pendiente el pago del impuesto predial y el valor a pagar declarado en las declaraciones de industria y comercio para los años gravables 2005 a 2009. De acuerdo a las clasificaciones anteriores, las obligaciones impositivas pendientes de cumplir por la sociedad a nivel nacional, estimadas a mayo 31 de 2010, se relacionan en la siguiente tabla.

Tabla 1. Obligaciones impositivas pendientes de cumplir

ConceptoDescripciónEntidadValor
Declaración de Retención en la FuentePendiente sin presentar las correspondientes a los periodos julio 2006 a julio de 2009, excepto septiembre a diciembre de 2006DIAN8.118.000
Declaración de RentaCorresponde al valor por pagar de la declaración de renta del año gravable 2008 y 2009 (...).DIAN4.659.000
Impuesto PredialDe acuerdo a cuenta de cobro 012101106030526 correspondiente al segundo trimestre del año gravable 2010Municipio de Medellín149.611.157
Impuesto de Industria y ComercioCifra que corresponde al valor por pagar de las declaraciones de los años gravables 2005 a 2009 (...)Municipio de Medellín667.040
Total163.055.197

El detalle de las cifras expresadas en la tabla anterior, se soportan en los anexos 8 a 11, en los cuales se explica la determinación de cada una de las obligaciones impositivas, que a la fecha se encuentran pendientes de cumplimiento por parte de la sociedad.

(...).

1.4. Obras ejecutadas por el municipio de Medellín en el barrio Aures II propiedad de Administradora el Picacho y Cía. Ltda.

El incumplimiento de las norma urbanísticas por parte de la Administradora el Picacho y Cía. Ltda., con relación a la venta de los lotes, sin ejecutar previamente el urbanismo en materia de espacio público, vías, andenes, y equipamientos, conllevaron al Municipio de Medellín a realizar obras físicas en el lote propiedad de la sociedad (...) en el tiempo en que la Superintendencia Bancaria y la Superintendencia de Sociedades ejercían las funciones de agente especial, están conformadas por las vías, la construcción del equipamiento, la infraestructura de servicios públicos, los costos de reubicación de las viviendas que se localizan en zona de alto riesgo, los costos asumidos para obtener la regularización y legalización del desarrollo urbanístico de la sociedad y los costos del proceso de intervención.

(...).

De esta manera y teniendo en cuenta la tabla anterior, se acuerdo con los costos de inversión suministrados por el Municipio de Medellín, las obras ejecutadas ascienden a $6.090.660.392 (...).

2. URBANIZACIÓN EL PICACHITO AGUDELO MUÑOZ & CÍA. LTDA.

2.1. Aspectos comerciales.

A la fecha la sociedad se encuentra a paz y salvo con el cumplimiento de las obligaciones legales por este concepto (...).

2.2. Aspectos tributarios

— Obligaciones impositivas a nivel nacional (DIAN)

La sociedad se encuentra a paz y salvo en la presentación de la declaraciones de retención en la fuente por los periodos comprendidos entre agosto de 2009 y mayo de 2010 (...) Sin embargo el trabajo realizado por el componente contable del equipo de trabajo de la Universidad de Antioquia, estableció que la sociedad no cumplía con sus deberes formales desde hacía más de 10 años, y teniendo en cuenta que el artículo 717 del estatuto tributario establece un término de 5 años para la prescripción, se tiene que la sociedad a junio 21 de 2010 queda con obligaciones pendientes de cumplir por concepto de declaraciones de retención en la fuente por los periodos comprendidos entre julio de 2006 y julio de 2009 y el pago de las declaraciones de renta correspondientes a los años gravables 2005 a 2009.

— Obligaciones impositivas a nivel municipal (Municipio de Medellín)

En cuanto a las obligaciones impositivas con el Municipio de Medellín la sociedad tiene pendiente el pago del impuesto predial desde el año gravable 2006, obligación que surgió de acuerdo a la resolución 1412 de abril 27 de 2010 y que de acuerdo a la cuenta de cobro Nº 01210005094068 la deuda es de $40.068.716.

Igualmente tiene pendiente el cumplimiento del pago de las declaraciones de industria y comercio, correspondientes a los años gravables 2005 a 2009 (...).

ConceptoDescripciónEntidadValor
Declaración de Retención en la FuentePendiente sin presentar las correspondientes a los periodos julio 2006 a julio de 2009, excepto septiembre a diciembre de 2006DIAN9.102.000
Declaración de RentaPor cancelar los correspondientes a los años gravables 2005 a 2009DIAN1.635.000
Impuesto PredialDe acuerdo a cuenta de cobro 01210005094068 correspondiente al segundo trimestre del año gravable 2010Municipio de Medellín40.068.716
Impuesto de Industria y ComercioDeclaraciones por pagar correspondientes a los años gravables 2005 a 2009 (...)Municipio de Medellín420.040
Total51.225.716

2.3. Aspectos contables.

Con relación a estos aspectos, el componente contable del equipo de trabajo de la Universidad de Antioquia durante el periodo de duración del convenio interadministrativo apoyó al Agente Especial en la elaboración del informe de gestión de la sociedad a diciembre 31 de 2009 y emitió estados financieros de final de periodo (con corte a diciembre 31 de 2009) y de periodo intermedio (con corte a mayo 31 de 2010). Ambos fueron presentados a la Revisoría Fiscal para su dictamen.

Así mismo, se imprimieron libros oficiales y se actualizó la contabilidad a mayo de 2010 en el sistema.

(...).

3. DOMINGO ANTONIO AGUDELO RÍOS.

3.1. Aspectos comerciales.

En cuanto al cumplimiento de obligaciones de tipo comercial, el intervenido Domingo Antonio Agudelo Ríos no cumple las características para ser calificado como comerciante, por tanto no se obliga registrar en Cámara de Comercio. Sin embargo en septiembre 7 de 2009 se registró en Cámara de Comercio el nombramiento del Dr. Manuel Antonio Ballesteros Romero como Agente Especial, con el fin de que los actos que este ejerciera a nombre del intervenido fueran oponibles ante terceros.

3.2. Aspectos tributarios.

A la fecha y de acuerdo a información obtenida durante el trabajo realizado por el equipo de trabajo de la Universidad de Antioquia, el intervenido Domingo Antonio Agudelo solo presenta obligaciones impositivas de orden municipal, pues a nivel nacional su patrimonio no cumple con los topes para ser agente de retención en la fuente ni declarante de renta.

De acuerdo a lo anterior, las obligaciones impositivas con el Municipio de Medellín a la fecha, para el intervenido Domingo Antonio Agudelo Ríos, se presenta en la tabla siguiente.

Tabla 13 Obligaciones Domingo Antonio Agudelo Ríos.

ConceptoDescripciónEntidadValor
Impuesto predialDe acuerdo a cuenta de cobro 01210000315618Municipio de Medellín514.287.061
Total514.287.061

3.3. Aspectos contables.

De acuerdo a lo establecido en el aspecto comercial, las personas que no tienen la calidad de comerciantes no se encuentran obligados a llevar contabilidad, por lo que el equipo contable no emitió estados financieros de esta persona. Sin embargo, dada la importancia de conocer la situación financiera de este intervenido, se emite certificación de contador público a diciembre 21 de 2009 y a mayo 31 de 2010 (ver anexos 44 y 45) (...).

4. CRISTÓBAL MUÑOZ CANO.

En el caso del intervenido Cristóbal Muñoz Cano, a diferencia de las dos sociedades y de la persona natural Domingo Antonio Agudelo Ríos, Cristóbal Muñoz Cano, no presenta aspectos comerciales, contables y tributarios, pues este intervenido no poseía bienes comerciales con los cuales ejerciera una actividad que generara situaciones y obligaciones por cada uno de los aspectos mencionados. No obstante, el trabajo realizado por el componente contable del equipo de trabajo de la Universidad de Antioquia y el Agente Especial,...permitió concluir que el único bien que posee el intervenido es la cuota parte en la sociedad Urbanizadora el Picachito Agudelo Muñoz y Cía. Ltda.

(...).

5. OTROS INTERVENIDOS (CORPOVIVIENDA Y CARLOS ALBERTO VALENZUELA GAVIRIA).

De acuerdo al cronograma de trabajo presentado al inicio del convenio interadministrativo entre la Universidad de Antioquia y el Municipio de Medellín, se estableció como obligación con relación a estos otros intervenidos, la de elaborar un diagnóstico financiero preliminar. Objetivo que se cumplió en el informe Nº 3 entregado en enero de 2010 y en el cual se analizó la situación financiera de los intervenidos de manera general desde el punto de vista de la liquidez, endeudamiento y rentabilidad...”(52).

Ahora bien, confirmando que a la fecha de presentación de la demanda el municipio de Medellín está en un proceso de normalización de la situación contable, financiera y jurídica de las sociedades intervenidas, se allegó al proceso los informes presentados por el agente especial, Manuel Antonio Ballesteros Romero, en el que solicita al ente territorial finalizar con el proceso de intervención de los bienes y haberes del señor Domingo Antonio Agudelo y de la Sociedad Administradora el Picacho y Cía. Ltda., al respecto resulta pertinente citar los siguientes apartes de las conclusiones contenidas en el respectivo documento:

“(...) Como se ha explicado en forma detenida (...) no hay razones para mantener la intervención del ciudadano DOMINGO ANTONIO AGUDELO RÍOS, pues de un lado el devenir normativo que hacen de la intervención fundamentada en la falta de registro, una medida inexistente jurídicamente y de otro lado la falta de bienes con los que el intervenido pueda realizar la actividad urbanizadora que regula la Ley 66 de 1969 hacen innecesaria la medida, porque como se explicó, la misma buscaba proteger a la comunidad que fijara sus expectativas de adquirir viviendas en los proyectos que la ley vigilaba, pero en el caso sometido a estudio, no existe hoy, la más mínima posibilidad de que se realicen por el intervenido, en forma libre, actuaciones como las que vigila la ley, como quiera que los predios que aún conserva el intervenido bajo su dominio, solo tiene la nuda propiedad, pues tanto el uso como el goce están en manos de terceras personas, alguno de los cuales tienen promesas de compraventa y han pagado plenamente los valores pactados, pero la gran mayoría ocupan predios en los cuales han construido viviendas, sin haber celebrado ningún tipo de contrato, ni con el ciudadano intervenido ni con la Agencia Especial.

Frente a los lotes prometidos y que han sido pagados, solo está pendiente el proceso de escrituración, que se inició por esta Agencia Especial y que no llegó a buen término por la conducta pasiva de los promitentes compradores, fundamentada, según ellos, en dificultades económicas, sin embargo, como se ha explicado en el numeral 6.1 este proceso se desarrolla en la actualidad. No obstante, la falta de escrituración de los predios prometidos en venta, aun cuando hayan sido pagados en su totalidad, no puede ser el fundamento para prolongar la intervención sobre los bienes del ciudadano DOMINGO ANTONIO AGUDELO RÍOS, pues si esa nunca ha sido una razón para intervenir, no puede ser tampoco una razón para mantener la intervención.

En cuanto a las obligaciones que pudiera tener el ciudadano intervenido, derivadas del derecho urbano y las cuales fueron concretadas por la Resolución 223 de mayo de 2009, debe advertirse que de los trece mil setecientos sesenta y cuatro punto setenta y ocho metros cuadrados (13.764,78 m2) que constituyen todo el patrimonio del intervenido. Cinco mil dieciséis punto cincuenta y cinco metros cuadrados (5.016,55m2), es decir el (36,45%), está destinado a vías, las cuales son hoy una realidad, y si bien esas áreas no han sido cedidas al municipio de Medellín, debe tenerse en cuenta que lo importante para el derecho urbano no es la cesión, sino la destinación efectiva y por lo mismo, esa tampoco sería razón para prolongar la intervención.

Des intervenir los bienes del ciudadano DOMINGO ANTONIO AGUDELO RÍOS es una necesidad que no da esperas, pues prolongarla significaría solo el menoscabo del patrimonio del municipio de Medellín que es el ente responsable por dicha intervención, sino además significaría prolongar indefinidamente la incertidumbre de las personas que tienen la expectativa de ver des intervenidos esos bienes.

La des intervención de los bienes del señor DOMINGO ANTONIO AGUDELO RÍOS, entraña sin embargo grandes dificultades (...) Uno de esos grandes inconvenientes para la des intervención no es propiamente la garantía de que se cumplan los designios de la Ley 66 de 1968, que sería proteger el patrimonio de los terceros que negocien con el urbanizador, sino al contrario, como devolverle al urbanizador los bienes que quedan, si dichos bienes soportan una ocupación prolongada que impedirá al señor DOMINGO ANTONIO AGUDELO RÍOS o a sus herederos, el uso y goce de dichos bienes, e incluso les podría impedir el derecho de disposición, pues nadie estará interesado en comprar una nuda propiedad cuando lo único que se columbra en ella son litigios, en los cuales además hay pocas probabilidades de salir avante (...).

Otra gran dificultad que implica la des intervención tiene que ver con el enorme pasivo que soporta el ciudadano DOMINGO ANTONIO AGUDELO RÍOS sobre los bienes objeto de intervención (...).

Visto el estado actual del ciudadano intervenido, lo único que hay para entregarle en forma concreta es un enorme pasivo, porque sus activos no tienen un verdadero valor económico por el gravamen de ocupación prolongada que soportan. Ante esta reflexión es perentorio preguntarse ¿es entendible que se des intervengan los bienes de una persona y como resultado de dicho proceso de des intervención se le entregan una enorme carga impositiva determinada de manera clara, expresa y actualmente exigible, mientras que sus activos se le entregan ocupados? ¿Puede entenderse que los pasivos liquidados en forma clara expresa y exigible se estén cobrando sobre los bienes intervenidos que se devuelven ocupados? Pero no hay alternativa, si no se des intervienen en forma inmediata, lo único que va a pasar en forma segura es que los pasivos seguirán aumentando en forma exponencial trimestre tras trimestre.

Después de todo lo que se ha expuesto en este documento, queda claro que no se puede recomendar que se devuelvan, al ciudadano intervenido, los bienes en el estado de ocupación que se encuentran. Tampoco se puede recomendar que se des intervenga al ciudadano DOMINGO ANTONIO AGUDELO RÍOS con una deuda por impuesto predial, liquidada para el segundo trimestre de 2010 por un valor de $514.287.061, según documento de cobro Nº 01210000315618.

No se puede recomendar que se le devuelvan, al ciudadano intervenido, los predios desocupados, pues ese sería un propósito imposible de cumplir jurídicamente y el costo de asumir tal empresa haría la misma excesivamente costosa frente a las expectativas posibles.

En el numeral 10 de este documento se plantean cuatro alternativas frente a esa ocupación, una de las cuales se ha planteado ya en estas conclusiones y se ha dicho que no se puede recomendar; consiste esa en des intervenir los bienes y entregar todo al ciudadano afectado con la intervención en el estado y condiciones en que se encuentran todos los activos y pasivo. Las otras tres alternativas serían, que algún tercero compre los predios afectados con la intervención, lo cual no se puede recomendar pues resulta una hipótesis muy próxima a lo imposible, pues difícilmente alguien se aventuraría a comprar unos predios que se encuentran ocupados, por un tiempo que supera el periodo mínimo requerido para adquirir por prescripción adquisitiva de dominio una vivienda de interés social, máxime si se tiene en cuenta que sobre esos bienes ocupados reposa una carga impositiva de $514.287.061 por impuesto predial.

Otra hipótesis que se analizaba era que dichos predios fueran comprados por las mismas personas que los ocupan y que han construido sobre ellos sus viviendas, esta hipótesis puede ser contemplada como posible, pero habría que analizar cuál es el tiempo que tardaría ese proceso de negociación, dado que los habitantes de dichos predios tienen actualmente resuelto su problema de vivienda; pero en cambio tienen múltiples necesidades básicas insatisfechas y no tienen suficiente liquides como para realizar una negociación en el corto plazo, todo lo cual ha quedado evidenciado por la gran dificultad que ha significado para las personas del sector (quienes ya habían pagado el predio) acudir a suscribir las escrituras públicas cuando el único costo que tenían que asumir era en el escrituración. Además, el tiempo que tarde el proceso de negociación y escrituración significaría que la deuda que soportan los predios por impuesto predial, aumentaría (...).

Lo que se recomienda, luego de un estudio detallado y no como fruto del facilismo, es que los predios actualmente intervenidos y ocupados sean adquiridos por el municipio de Medellín, que es además la única persona que podría sacarle algún provecho a ser propietario de dichos lotes. Si el municipio de Medellín fuera propietario de esos predios ocupados, no perdería una eventual demanda de prescripción adquisitiva de dominio, aun cuando la ocupación o posesión hubiese sido durante mucho tiempo, pues la prescripción hay que alegarla y acción caduca si la prescripción no se alega en forma oportuna (...).

Otra razón significativa que tendría el municipio de Medellín, sería poder hacerse propietario de estos predios y desde esa posición intervenir directamente el proceso urbano de ese sector, aumentar los espacios públicos, reordenar los asentamientos, etc.

Para el caso que nos ocupa el proceso de compra podría significar la única alternativa viable de finalizar el proceso de intervención en una forma pronta y por lo mismo reduciendo el costo de oportunidad para el municipio de Medellín y disminuyendo las expectativas negativas para los interesados en dicha des intervención.

Al ser esta la única alternativa que se puede recomendar, por los efectos que el factor tiempo tienen en el aumento de los pasivos del ciudadano intervenido y en la prolongación de la responsabilidad del municipio de Medellín y de las expectativas de quienes tienen su interés puesto en la des intervención, la compra por el municipio de Medellín, de los bienes intervenidos y ocupados se vuelve una necesidad, acentuada además, por se (sic) quien tiene, por mandato constitucional y legal, la custodia jurídica de estos bienes intervenidos y ocupados...”(53).

Por su parte, respecto a la Sociedad Administradora el Picacho y Cía. Ltda., se expuso:

“(...) Se recomienda la des intervención inmediata de la sociedad por tres razones fundamentales: 1) el devenir normativo —que se explica en el numeral 8.1 páginas 71 a 82—; 2) la falta de necesidad de la medida porque la sociedad ya no tiene donde ejercer actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda —lo cual se explica de manera extensa en las páginas 93 y 94 de este estudio—: 3) la imposibilidad de la sociedad de desarrollar su objeto social (...).

La primera actividad que debe desarrollarse es el pago de los pasivos de la sociedad (...).

Para cubrir los pasivos derivados de los anticipos (...) recibidos por la sociedad, esta cuenta con el derecho de dominio de los lotes que fueron la causa de esa obligación y el proceso de escrituración puede culminarse por los socios después de des intervenida la sociedad (...).

Para la des intervención de la sociedad es fundamental que el municipio de Medellín reciba los bienes que se han ofrecido: El área correspondiente a la manzana 116, especificando con detalles en páginas superiores y sobre el cual hay concepto favorable del Departamento Administrativo de Planeación para que sea recibido en dación en pago por las obligaciones que la sociedad tiene con el municipio de Medellín. Además, siete zonas de retiro de quebradas y una zona de riesgo, detalladas en páginas anteriores, y cuya adquisición por parte del municipio de Medellín se fundamenta en las obras que se ha planeado desarrollar en las mismas (...).

Efectuado el pago de los pasivos sociales se recomienda levantar en forma inmediata la medida de intervención (...).

Levantar la medida de intervención significará que todos los bienes de la sociedad deberán ser entregados a los socios quienes culminarán el proceso de escrituración de los lotes prometidos en venta (...) y efectuaran la cesión a título gratuito al municipio de Medellín de las áreas correspondientes a las obligaciones urbanísticas y por equipamiento descritas en la Resolución 039 de 2007 (...).

Si no se efectúa la des intervención de la sociedad en los términos planteados habrá que proceder a declarar la disolución de la misma por una o ambas de las dos causales que se han explicado en el numeral 8.2 (...).

Efectuada la des intervención no se sanean las causales de disolución que hoy afectan la sociedad, pero los socios, a diferencia del municipio de Medellín, pueden declarar la disolución por mutuo acuerdo lo que significaría un proceso de liquidación rápido y sin traumatismos...”(54).

Una vez se recibieron las recomendaciones del Agente Especial para la des intervención de los bienes y haberes del señor Domingo Antonio Agudelo y de la sociedad Administradora el Picacho y Cía. Ltda., el municipio de Medellín contrató nuevamente a la Universidad de Antioquia para que realizara una actualización al informe contable y financiero de esta última sociedad, concluyendo que desde el punto de vista económico y financiero sería procedente la desintervención si se atienden las soluciones propuestas por el Agente Especial(55).

Por estas razones no es posible concluir que exista una vulneración o afectación al derecho colectivo a la moralidad administrativa, en los términos en que lo plantea el demandante.

Ahora bien, en cuanto a los derechos colectivos al goce de un espacio público y defensa del patrimonio público, igualmente no se advierte en el proceso una vulneración, toda vez que, y se reitera fue la conducta imprudente, negligente y fraudulenta de los intervenidos la que provocó el asentamiento ilegal en los lotes referenciados, lo que generó se adoptaran, en especial por el municipio de Medellín varias medidas, a saber, la incorporación de la zona dentro del perímetro urbano, la construcción de redes eléctricas, alcantarillado, y vías de acceso, con posterioridad al levantamiento de las viviendas, con los problemas que ello trae, es decir, lo que quedó evidenciado en el proceso es un esfuerzo importante y loable por parte del municipio de Medellín en adecuar la zona, formalizar la propiedad, llevar los servicios públicos esenciales que garanticen una vivienda digna a las familias que se encuentran ubicadas allí, es decir, contrario a lo afirmado por el demandante, la actuación de la administración ha estado dirigida a proteger el goce del espacio público a quienes se asentaron en los lotes o predios intervenidos.

Respecto a la defensa del patrimonio público, se comparten las consideraciones expuestas en la decisión de primera instancia, en cuanto a que el hecho de que la intervención se haya prolongado por un largo tiempo y durante el mismo se han gastado recursos del erario, no puede implicar una vulneración a este derecho, comoquiera que, era deber del Estado intervenir una situación ilegal que se estaba presentado y asumir la administración de la misma.

Por último, llama la atención de la Sala que el demandante a lo largo del proceso se haya preocupado más en demostrar que la intervención le ha ocasionado un daño a los herederos de quienes fueron intervenidos, que en acreditar la vulneración de los derechos colectivos invocados, es decir, se advierte la utilización de una acción constitucional establecida para la protección de unos derechos colectivos específicos, desviada en pretender salvaguardar el patrimonio de unos particulares o provocar una decisión judicial que permitiese exigir una responsabilidad del Estado derivada de la intervención administrativa ordenada, la que se itera, estuvo acorde a la normativa vigente para la época, lo que implica no una indebida utilización como tal de los mecanismos legales de protección de los derechos, sino una sutil violación a los principios de buena fe y lealtad procesal que deben regir la actuación de los abogados en el ejercicio del derecho.

Por lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confirmar la sentencia proferida el 26 de julio de 2013, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se decidió negar las pretensiones de la demanda.

2. Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso, por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Enrique Gil Botero, presidente de la Sala—Jaime Orlando Santofimio Gamboa—Olga Mélida Valle de De la Hoz.

1 “De las Acciones Populares conocerán en primera instancia los jueces administrativos y los jueces civiles de circuito. En segunda instancia la competencia corresponderá a la sección primera del Tribunal Contencioso Administrativo o a la Sala Civil del Tribunal de Distrito Judicial al que pertenezca el Juez de primera instancia.

Será competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado a elección del actor popular. Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiere presentado la demanda.

“PAR.—Hasta tanto entren en funcionamiento, los juzgados administrativos, de las acciones populares interpuestas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa conocerán en primera instancia los Tribunales Contencioso-Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado”.

2 Artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 36A a la Ley 270 de 1996, esta última la ley estatutaria de la administración de justicia.

3 M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

4 “El artículo 1º del Acuerdo 140 de 2010, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, adicionó los artículos 14A, 14B, 14C, y 14D, al Acuerdo 58 de 1999. Esas disposiciones establecen:

“14A. División y funcionamiento de la Sección Tercera. La Sección Tercera se dividirá en tres (3) Subsecciones, que se denominarán A, B y C, cada una de las cuales estará integrada por tres (3) Consejeros. En caso de retiro de un Consejero, quien lo reemplace ocupará su lugar en la respectiva Subsección.

“14B. Competencia de cada Subsección. Cada Subsección decidirá los procesos a su cargo en forma autónoma. Sin embargo, las Subsecciones sesionarán conjuntamente:

1. Para adoptar los Acuerdos que fijen temas bajo los cuales se agruparán los procesos, para los fines de los artículos 63A de la Ley 270 y 115 de la Ley 1395, o las normas que las sustituyan o modifiquen.

2. Para decidir sobre la selección eventual y sobre la insistencia para la eventual revisión de las sentencias o de los Autos que pongan fin al proceso, proferidas en segunda instancia por los Tribunales Administrativos en las acciones populares y de grupo.

3. Para unificar, adoptar o modificar la jurisprudencia de la Sección, con el fin de evitar decisiones contradictorias sobre el mismo punto de derecho, cuando así lo decida la Sección a petición de cualquiera de sus miembros.

4. Para decidir un asunto, a través de Auto o sentencia, cuando así lo decida la Sección por solicitud de cualquiera de sus miembros.

5. Para asuntos administrativos de competencia de la Sección.

“14C. La Sección elegirá cada año un Presidente y un Vicepresidente. El Vicepresidente será de una Subsección diferente a la del Presidente y lo reemplazará en caso de falta temporal o absoluta. El Presidente también presidirá la Subsección a la cual pertenezca e igual ocurrirá con el Vicepresidente; la Subsección restante designará, de entre sus integrantes, a quien la coordine.

“14 D. Las Subsecciones funcionarán con una Secretaría común. En caso necesario podrán designarse Secretarios ad hoc para las Subsecciones”.

5 Establece el artículo 88 constitucional: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.
También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.
Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos”.

6 Acerca del reconocimiento constitucional de los derechos colectivos y de las acciones para su efectiva protección, la jurisprudencia constitucional ha señalado lo siguiente: “La constitucionalización de estas acciones obedeció entonces, a la necesidad de protección de los derechos derivados de la aparición de nuevas realidades o situaciones socio-económicas, en las que el interés afectado no es ya particular, sino que es compartido por una pluralidad más o menos extensa de individuos. Las personas ejercen entonces, verdaderos derechos de orden colectivo para la satisfacción de necesidades comunes, de manera que cuando quiera que tales prerrogativas sean desconocidas y se produzca un agravio o daño colectivo, se cuente con la protección que la Constitución le ha atribuido a las acciones populares, como derecho de defensa de la comunidad. Corte Constitucional, Sentencia C-215 de 1999, M.P. Martha Victoria Sáchica.

7 Sobre el particular, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia AP-148 de 1º de febrero de 2001, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza M.

8 Sobre el particular, se seguirá de manera ad-literam en lo fundamental las ideas expuestas en la sentencia del 21 de febrero de 2007, AP 2004-640, con ponencia de quien funge en este caso también como magistrado ponente.

9 HART, H.L.A. “El concepto del derecho”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires. Sobre este punto se puede consultar igualmente: “La responsabilidad patrimonial del Estado frente al derecho colectivo y el principio constitucional de la moralidad administrativa”, AMAYA Olaya, Uriel, IV Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Ed. Universidad Externado de Colombia, pág. 804.

10 “ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones...”.

11 ART. 88.—La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicos, la moralidad administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

12 Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber ser específico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subsunción silogística.

Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta4, es decir, solo son aplicables a partir de una concretización casuística y adecuada de los principios constitucionales. De manera similar, la diferencia entre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en que ganan generalidad aumentan su espacio de influencia pero pierden concreción y capacidad para iluminar el caso concreto (Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón -negrillas del original).

13 Cf. Tugendhat, E. “Lecciones de Ética”, Ed. Gedisa, Pág. 338.

14 “(...) Este concepto de derecho individual coincide con el concepto de derecho subjetivo de la dogmática jurídica en la medida que todos los derechos individuales son derechos subjetivos y todos los derechos del individuo son derechos individuales... los términos derecho individual y derecho subjetivo son intercambiables”. ALEXY, Robert “El concepto y la validez del derecho”, Ed. Gedisa, pág. 181.

15 “Más bien, la diferencia específica de los derechos sociales parece estar en la manera como se determina su objeto: una prestación a cargo del Estado, y en la manera en que se precisa cuándo existe una vulneración de estos derechos. Todos los derechos fundamentales tienen un objeto indeterminado, pero el tipo de indeterminación es distinta en unos y en otros. En los derechos sociales, la indeterminación se presenta porque la distinción que establece el derecho no precisa con claridad en todos los casos cuál es la prestación mediante la que se satisface el derecho. Como consecuencia, tampoco aparece determinado qué es lo constitucionalmente contrario a aquello que el derecho exige, es decir, no aparece determinado cuándo se vulnera el derecho social. Esta peculiar indeterminación del objeto no se presenta del mismo modo en los derechos de libertad, por cuanto en estos últimos la conducta debida es una abstención y lo constitucionalmente contrario al derecho es cualquier tipo de conducta”. Bernal Pulido, Carlos “El derecho de los derechos”, Ed. Universidad Externado de Colombia, pág. 302. Ver igualmente: Arango, Rodolfo “El concepto de derechos sociales fundamentales”, Ed. Legis.

16 Como por ejemplo, evitar la expedición de un acto administrativo o ley, o que se celebre un contrato, cuando en el respectivo procedimiento o trámite se ha desconocido el derecho a la moralidad administrativa (v.gr. Encontrar comprobado un claro evento de corrupción).

17 V. gr. Ordenar el reembolso de sumas de dinero que han salido del patrimonio público a causa de una clara vulneración del derecho colectivo bajo estudio.

18 Corte Constitucional, Sentencia C-046 de 1994.

19 Expediente 35501 de 21 de febrero de 2007 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. M.P. Enrique Gil Botero.

20 Sección Tercera, Expediente AP 03113, actor Nidia Patricia Narváez Gómez.

21 Para Von Ihering el concepto de deber se sustenta en la relación de las personas con los fines de la sociedad: “En el deber está la determinación o destino para algo fuera de él, señala por sobre sí el resultado que debe lograrse por su cumplimiento. No hay ningún deber por el deber mismo. Si por el cumplimiento del deber no se alcanzase nada en el mundo, sería absurdo prescribirlo; la justificación práctica del concepto del deber desde el punto de vista de la ética solo puede ser hallada en lo bueno que debe transmitir. Al individuo se le puede gritar con Kant: cumple el deber por el deber mismo, es decir todo otro motivo que el de cumplir con el deber debe serte extraño, simplemente debe guiarte el sentimiento del deber. Pero el punto de vista de la ley de la costumbre, en tanto que prescribe el fin, es otro que el del sujeto en tanto que lo cumple, la ley de la costumbre prescribe el deber solo a causa del resultado práctico que piensa lograr de ese modo, desde su punto de vista el concepto de deber es un concepto de fin” pág. 508.

22 Corte Constitucional, Sentencia SU-913 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao.

23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, Exp. AP 2005-355, M.P. Enrique Gil Botero.

24 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 21 de febrero de 2007, Exp. AP 2004-640, M.P. Enrique Gil Botero.

25 SECCIÓN TERCERA, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, ocho (8) de junio de dos mil once (2011), Radicación 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP)

26 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 13 de febrero de 2006. Exp. AP - 1594 de 2001.

27 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 6 de septiembre de 2001. Exp. AP-163 de 2001. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

28 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 31 de mayo de 2002. Exp. 13601. C.P. Ligia López Díaz.

29 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 21 de febrero de 2007. Exp. AP 2004-00413, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de mayo de 2008. Exp. 01423-01. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

30 Ibídem. Véase también la Sentencia del 31 de mayo del 2002. Exp. AP-300 que “(...) la regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular”.

31 Véase CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 12 de octubre de 2006. Exp. AP 857 -01. C.P.: Ruth Stella Correa Palacio.

32 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de mayo de 2008. Exp. 01423-01. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. “De allí su consagración expresa en el literal e) y f) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, como derecho a la “defensa del patrimonio público” y “defensa del patrimonio cultural de la Nación”.

33 Fls. 1202 y 1203, cdno. 2.

34 Fls. 1202 y 1203, cdno. 2.

35 Fls. 1241 a 1244, cdno. 2.

36 Fls. 1263 a 1375, cdno. 2.

37 Fls. 1378 a 1471, cdno. 2.

38 Fls. 1472 a 1514, cdno. 2.

39 Fls. 1524 y 1525, cdno. 2.

40 Fls. 1528 a 1537, cdno. 2.

41 Fls. 1547 a 1560, cdno. 2.

42 Fls. 1704 a 1730, cdno. 2.

43 Fls. 1731 a 1739, cdno. 2.

44 Fls. 1740 a 1920, cdno. 2.

45 Fls. 1922 a 1948, cdno. 2.

46 Fls. 2028 a 2035, cdno. 2.

47 Fls. 337 a 341, cdno. 2.

48 Fls. 364 a 435, cdno. 2.

49 Fls. 782 a 791, cdno. 2.

50 Fls. 792 a 810, cdno. 2.

51 Fls. 1731 a 1739, cdno. 2

52 Fls. 1378 a 1471, cdno. 2.

53 Fls. 1740 a 1806, cdno. 2.

54 Fls. 1807 a 1921, cdno. 2.

55 Fls. 1922 a 1948, cdno. 2.