Sentencia 2010-02331 de agosto 4 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000-23-31-000-2010-02331-01(PI)

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth Garcia González

Actor: Gilberto Moreno Vargas

Demandado: Bernardo Gamboa Prieto

Referencia: Apelación sentencia. Pérdida de investidura

Bogotá, D.C., cuatro de agosto de dos mil once.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala.

La inconformidad del concejal demandado con el fallo de primer grado radica básicamente en que a través de este el tribunal hizo una interpretación extensiva del artículo 45 de la Ley 136 de 2 de junio 1994, adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, y omitió tener presente que el numeral 5º de la citada disposición, frente al ejercicio como revisores fiscales, a los concejales les está prohibido expresamente, serlo de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio, pero no por ello, puede interpretarse que tampoco lo puedan ser de cualquier otra empresa, por lo que, a su juicio, no es dable aplicar al asunto bajo examen la causal prevista en el numeral 4º del citado artículo 45 de la Ley 136 de 1994.

Adicionalmente, anotó que por ley posterior, esto es, la 1368 de 29 de diciembre de 2009, modificatoria de la Ley 136 de 1994, se habilitó a los concejales para que ejerzan su profesión u oficio, pues en su artículo 8º, dispuso que “los concejales podrán ejercer su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte”.

En relación con la controversia sometida al estudio de la Sala, cabe observar lo siguiente:

La causal en que se fundamenta la demanda es la de violación al régimen de incompatibilidades, por cuanto el demandado durante el tiempo que ha ejercido como concejal del municipio de El Colegio, se ha desempeñado simultáneamente como revisor fiscal de la Cooperativa Integral de Transporte de El Colegio (Cundinamarca) “Cointranscol Ltda.”, empresa que es contratista del citado municipio, por lo cual se configura la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 4º del artículo 45 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994, que es del siguiente tenor:

“ART. 45.—Incompatibilidades. Los concejales no podrán:

... 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de este”.

De acuerdo con la disposición anterior para que se configure dicha causal, deben concurrir los siguientes supuestos: (i) celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o personas jurídicas de derecho privado, (ii) que dichas personas administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo municipio o reciban donaciones de este.

De los documentos allegados al proceso, merecen destacarse los siguientes:

— A folios 2 a 5 obra el certificado de existencia y representación legal de la Cooperativa Integral de Transporte de El Colegio Cundinamarca —Cointranscol Ltda.— expedido por la Cámara de Comercio de Girardot el 26 de julio de 2010, según el cual su objeto fundamental es “organizar e incrementar a favor de los asociados, servicios relacionados con la industria del transporte, con destino a la comunidad en general, mediante la ayuda mutua a través de la práctica de los principios cooperativos y una eficiente y eficaz administración”; como objetivos, entre otros, la prestación del servicio público de transporte terrestre automotor de pasajeros y carga; y se cita como revisor fiscal al concejal demandado.

— Visible a folios 6 a 24 obran copias de varios informes, entre otros, de Gestión del año 2009, presentado por la asamblea general ordinaria de la Cooperativa Integral de Transporte de El Colegio Ltda.; de la junta de vigilancia de la citada cooperativa 2008-2009; y de la gerencia, en los que consta que el revisor fiscal de esa empresa es el señor Bernardo Gamboa Prieto.

— A folios 40 a 41 del expediente obra la reforma de los estatutos de Cointranscol Ltda., en cuyo artículo 1º, se indica que es una cooperativa integral de transporte de El Colegio, persona jurídica de derecho privado. “Empresa asociativa sin ánimo de lucro, de responsabilidad limitada, de número de asociados y de patrimonio social variable e ilimitado...”; y en el artículo 164 señala, que el revisor fiscal será nombrado para un periodo de un año por la asamblea general y a quien esta delegue con su respectivo suplente, quien deberá ser contador público titulado con matrícula vigente y firmará contrato de honorarios en cada periodo.

— A folio 58 obra el acta de escrutinio de las elecciones de 27 de octubre de 2007 del municipio de El Colegio, en la que se declaran elegidos para corporación del Concejo, entre otros, al señor Bernardo Gamboa Prieto.

— Obra a folios 96 y 97 el oficio de 21 de septiembre de 2010, suscrito por el gerente de Cointranscol Ltda., a través del cual informa que el señor Gamboa Prieto fue elegido revisor fiscal de la cooperativa por su consejo de administración según delegación que hiciera la asamblea general ordinaria de 28 de marzo de 2008, y que como honorarios, recibe la suma de $ 210.000, contra comprobante, de los cuales adjunta copia.

— A folios 114 obra el Oficio OAJ 0470 de 21 de septiembre de 2010, suscrito por el jefe de la oficina asesora jurídica de la alcaldía municipal de El Colegio (Cundinamarca), mediante el cual allega copia de los contratos suscritos con la cooperativa Cointranscol Ltda. y el citado ente territorial durante los años 2008, 2009 y 2010, por prestación de servicios de transporte.

De las pruebas atrás relacionadas, resulta evidente que en el caso sub examine se configuró la violación al régimen de incompatibilidades.

En efecto, el señor Bernardo Gamboa Prieto, fue elegido concejal del municipio de El Colegio (Cundinamarca) para el periodo 2008-2011(1) y funge como tal; de manera simultánea se desempeña como revisor fiscal de la Cooperativa de Transporte “Cointranscol Ltda.”, siendo designado por el consejo de administración de aquella, por delegación que le hiciera la asamblea general ordinaria de 28 de marzo de 2008, y como honorarios, recibe la suma de $ 210.000, conforme consta en el oficio de 21 de septiembre de 2010 y en los comprobantes de caja allegados al proceso, visibles a folios 96 a 111; y la mencionada cooperativa es contratista del citado ente territorial, de acuerdo con los contratos obrantes a folios 116 a 162.

En este orden de ideas, concurren los supuestos que exige la causal de pérdida de investidura invocada, esto es, la prevista en el numeral 4º de la Ley 136 de 2 de junio de 1994, pues, como quedó visto, el demandado es concejal del municipio de El Colegio (periodo 2007-2011), quien de manera simultánea sirve como revisor fiscal de Cointranscol Ltda., persona jurídica de derecho privado, cooperativa de transporte esta que es contratista del citado municipio.

Cabe señalar que de acuerdo con el artículo 204 del Código de Comercio el revisor fiscal es elegido por la asamblea o junta de socios de la empresa, que para el caso sub examine, como ya se indicó, el concejal demandado fue designado por el consejo de administración de Cointranscol Ltda., por delegación que le hiciera la asamblea general ordinaria de 28 de marzo de 2008, y como honorarios recibe la suma de $ 210.000, previo estudio de la oferta de servicios profesionales presentada por aquel, lo cual está acreditado en el proceso, lo que pone de manifiesto la existencia de un contrato de prestación de servicios profesionales, independientemente de que no obre por escrito.

Ahora, en relación con el artículo 41 de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, que adicionó el artículo 45 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994, que consagró también como incompatibilidad de los concejales la de “Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio”, cabe señalar lo siguiente:

Como bien lo dice la parte demandada, en esta causal la incompatibilidad se predica solo de los concejales que sean contratistas y empleados de las empresas de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social que prestan servicios en el municipio, mas no respecto de otras empresas públicas o privadas. Así también lo consideró la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad de dicha disposición cuando señala que “los concejales conservan la posibilidad de trabajar en cualquier otra empresa privada que no sea de la categoría de las cobijadas por la incompatibilidad, o de contratar con ellas, o de ejercer cualquier profesión u oficio independiente” (Sent. C-170 de mar. 1º/2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).

Siendo ello así, podría pensarse entonces que el concejal demandado no estaría incurso en la causal endilgada, dado que la empresa en la que se desempeña como revisor fiscal —Cointranscol Ltda.—, es una persona jurídica de derecho privado.

Empero, estima la Sala, que tal situación no concurre en este caso dado que la persona jurídica de derecho privado en la que el concejal ejerce como revisor fiscal, es contratista del municipio de El Colegio, conforme consta en los contratos allegados al expediente.

Precisamente, lo que prohíbe la causal invocada es contratar con empresas, cualquiera sea su objeto social, que a su vez sean contratistas del municipio donde el concejal funge como tal, por lo que resulta irrelevante, como lo manifestó el Ministerio Público, si como revisor fiscal defiende un interés público o el interés de la empresa privada.

Interpretación que de ninguna manera se puede considerar extensiva, dado que la Ley 617 de 6 de octubre de 2000, en vez de restringir, amplió el ámbito de incompatibilidad de los diputados y concejales, al adicionar el artículo 45 de la Ley 136 de 2 de junio de 1994, fortaleciendo dicho régimen, en aras de lograr la moralidad, transparencia e imparcialidad en el ejercicio de tales cargos, criterio sostenido por esta corporación(2) y la Corte Constitucional(3).

Cabe precisar que si bien es cierto que el artículo 8º de la Ley 1368 de 2009, “Por medio de la cual se reforman los artículos 66 y 67 de la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones”, dispone que los concejales podrán ejercer su profesión u oficio, también lo es que la misma disposición limita su ejercicio cuando señala, “siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte”.

Al estar demostrado el vínculo contractual del concejal demandado con la Cooperativa de Transporte Cointranscol Ltda., persona jurídica de derecho privado, que a su vez es contratista del municipio de El Colegio, forzoso es concluir que incurrió en la causal de inhabilidad consagrada en artículo 45, numeral 4º, de la Ley 136 de 1994, independientemente de que su intención no hubiera sido la de colocarse en tal situación.

En consecuencia, al configurarse la causal de pérdida de investidura alegada, es procedente confirmar la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 4 de agosto de 2011».

(1) Folio 58 de cuaderno principal.

(2) Sentencia 23 de julio de 2002 (Exp. 2001-00183-01, actor: Julio Vicente Niño Mateus, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

(3) Sentencia C-179 de 1º de marzo de 2005 (M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra).