Sentencia 2010-02332 de marzo 10 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 25000-23-15-000-2010-02332-01

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Demandante: Leonardo Hernández Aguirre

Demandada: Corte Suprema de Justicia

Impugnación - acción de cumplimiento

Bogotá, D.C., diez de marzo de dos mil once.

Se decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia dictada por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de septiembre de 2010 que negó las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1.1. La demanda.

El señor Leonardo Hernández Aguirre, en ejercicio de la acción prevista por la Ley 393 de 1997, demandó a la Corte Suprema de Justicia a fin de que se le ordene dar cumplimiento al numeral 3º del artículo 10 del Acuerdo 22 de 1998 —reglamento interno— “además de las normas constitucionales y legales que los rigen”.

Con el cumplimiento de las referidas normas el actor pretende que se le ordene a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia que elijan en propiedad al Fiscal General de la Nación, o en su defecto, que declaren la inviabilidad de la terna.

Para sustentar las pretensiones afirmó, en síntesis, que:

Entre las funciones de la Corte Suprema de Justicia, se encuentra la de elegir al Fiscal General de la Nación.

La Corte Suprema de Justicia completó un año sin cumplir con este deber, pese a que “infructuosamente, se ha reunido en Sala Plena 17 veces con la “intención” de llevar a cabo este cometido”.

Si los magistrados consideran que no es viable la terna para elegir al Fiscal General de la Nación, así deben manifestarlo, como lo hicieron en ocasión anterior.

Para dar cumplimiento al requisito previsto por el artículo 8º de la Ley 393 de 1997, el 30 de julio de 2010 le solicitó a la Corte Suprema de Justicia cumplir con el numeral 3º del artículo 10 de su reglamento interno (fls. 1 a 4).

1.2. La contestación de la demanda.

El presidente (e) de la Corte Suprema de Justicia contestó y se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Adujo que esa Corporación “no ha hecho cosa distinta que adelantar el procedimiento propio para la elección del Fiscal General de la Nación teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de la Administración de Justicia) y en el reglamento interno de la Corte Suprema de Justicia”.

Anotó que se celebró audiencia para escuchar los planteamientos programáticos de cada integrante de la terna, y con posterioridad, se han realizado diferentes votaciones para elegir al Fiscal General de la Nación; no obstante, ninguno de los ternados ha obtenido el número de votos requerido para ser elegido.

Agregó que renunciaron dos miembros de la primera terna que envió el Presidente de la República, razón por la cual se conformó otra terna con dos nuevos aspirantes, quienes expusieron sus planteamientos programáticos ante la Sala Plena el 21 de enero de 2010.

Destacó que la acción ejercida pretende constreñir la libertad para elegir que la Constitución Política reconoce a los miembros de la Corte Suprema de Justicia.

Precisó que desde la “perspectiva temporal” no existe incumplimiento de mandato alguno, pues ni la Constitución Política ni la ley han impuesto un término para la elección de Fiscal General de la Nación.

Finalmente, insistió en que las actas de las sesiones de la Corte demuestran que sí se sometió a votación la terna; sin embargo, el motivo por el cual no se ha producido la elección de Fiscal General de la Nación se debe a que ninguno de los ternados ha obtenido los votos requeridos (fls. 23 a 27).

1.3. La sentencia impugnada.

Es la dictada por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

Para fundar su decisión el a quo explicó que por conducto de la acción de cumplimiento “no se puede pretender que se obligue a los honorables magistrados de la Corte Suprema de Justicia a que se pongan de acuerdo en su votación para nombrar al Fiscal General de la Nación, toda vez que una decisión en este sentido, desconfiguraría la razón de ser de un cuerpo colegiado”.

Agregó que “no resulta viable lo pretendido por el señor Hernández Aguirre en la presente acción de cumplimiento, respecto a obligar a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia a que voten de tal manera que se elija a uno de los candidatos de la terna propuesta, como Fiscal General de la Nación”.

Pese a lo anterior, estudió si se dejo de cumplir el reglamento interno de la Corte en la elección, y concluyó que esa corporación había adelantado el procedimiento previsto en la norma, pero la elección de Fiscal General de la Nación no se produjo porque ninguno de los candidatos obtuvo el número de votos exigido para ese efecto.

Finalmente afirmó que la Corte Suprema de Justicia no tiene la obligación jurídica de declarar inviable la terna “y sí así se hiciere, dicha inviabilidad solo puede ser determinada de acuerdo con los estudios que de los candidatos realicen los magistrados encargados de realizar la elección...” (fls. 35 a 40).

1.4. La impugnación.

Sostiene el actor que la sentencia de primera instancia “no corresponde con el interés público y nacional, ya que avala el proceder caprichoso, inconstitucional e ilegal de los miembros de la Corte Suprema de Justicia, al no elegir, de una vez por todas a un Fiscal General de la Nación en propiedad, o en su defecto, solicitar una nueva terna al señor Presidente de la República...”.

Luego de descalificar a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, y atribuir la no elección a “animadversiones personales”, señaló que en un Estado social de derecho nadie está por encima de la ley (fls. 43 y 44).

II. Consideraciones

2.1. Competencia.

El artículo 87 de la Constitución Política desarrollado por la Ley 393 de 1997, tiene prevista la acción de cumplimiento con el objeto de otorgar a toda persona la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para lograr el cumplimiento de normas con fuerza de ley o de los actos administrativos, frente a las acciones u omisiones de las autoridades públicas, o de los particulares que los incumplan cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas y solo para el cumplimiento de las mismas.

El artículo 3º de la Ley 393 de 1997 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”, fijó la competencia para su conocimiento así:

“Competencia. De las acciones dirigidas al cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o Acto Administrativo, conocerán en primera instancia los Jueces Administrativos con competencia en el domicilio del accionante. En segunda instancia será competente el Tribunal Contencioso Administrativo del departamento al cual pertenezca el Juzgado Administrativo.

PAR.—Las acciones de cumplimiento de que conozca el Consejo de Estado, serán resueltas por la sección o subsección de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la cual haga parte el consejero a quien corresponda en reparto. Su trámite se hará a través de la correspondiente secretaría. El reparto se efectuará por el presidente de la corporación, entre todos los magistrados que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo, en forma igualitaria.

PAR. TRANS.—Mientras entran en funcionamiento los jueces administrativos, la competencia en primera instancia se radicará en los tribunales contenciosos administrativos y la segunda en el Consejo de Estado”.

La Ley 1395 de 2010 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial” en su artículo 57 modificó el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para adicionarle el numeral 14, según el cual le compete ahora a los tribunales administrativos en primera instancia conocer “De las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades del nivel nacional” (resaltado fuera del texto); de manera congruente, el artículo 58 ibídem reformó el artículo 134 B del Código Contencioso Administrativo y dispuso que los jueces administrativos conocerán en primera instancia “De las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades de carácter departamental, distrital o municipal” (resaltado fuera del texto).

Se precisa entonces que con la vigencia de la Ley 1395 de 2010 se estableció una regla permanente de competencia fundada en esta oportunidad con un criterio subjetivo en atención a la calidad del demandado, pues si la acción se ejerce para que una entidad de carácter nacional cumpla una ley o un acto administrativo, el competente en primera instancia es el tribunal administrativo; ahora, si el cumplimiento se pretende respecto de entidades departamentales, distritales o municipales, los competentes en primera instancia son los juzgados administrativos.

En consecuencia, el legislador en la Ley 1395 de 2010 estableció la competencia permanente para que el Consejo de Estado conociera en segunda instancia de las acciones de cumplimiento “que se interpongan contra entidades del nivel nacional”.

En ese mismo sentido, según lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003 y recientemente modificado por el Acuerdo 15 de 22 de febrero de 2011(1), la Sección Quinta del Consejo de Estado es la competente para conocer “Las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

En el asunto en estudio como se trata de la impugnación de una sentencia dictada por un tribunal administrativo dentro de una acción de cumplimiento dirigida contra una entidad del nivel nacional, Corte Suprema de Justicia en función administrativa, corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado su conocimiento.

2.2. Objeto de la impugnación.

El problema jurídico a resolver en esta instancia consiste en determinar si ante la no elección del Fiscal General de la Nación, o la no declaratoria de inviabilidad de la terna presentada por el Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia incumplió o no la obligación electoral establecida en el numeral 3º del artículo 10 de su reglamento interno.

2.3. Estudio del recurso.

El artículo 87 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 393 de 1997, otorgan a toda persona la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para lograr el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de los actos administrativos, frente a las acciones u omisiones de las autoridades públicas, o de los particulares que los incumplan cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones públicas y solo para el cumplimiento de las mismas.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.

La jurisprudencia de la corporación ha precisado que para la prosperidad de una acción de cumplimiento es necesario que se presenten, en forma concurrente, los siguientes presupuestos: i) que la obligación que se solicita hacer cumplir esté consignada en una norma con fuerza material de ley o acto administrativo, lo cual excluye de su fundamento las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices; ii) que la norma esté vigente; iii) que la norma contenga un deber jurídico claro, expreso y exigible a cargo del accionado y; iv) que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate(2).

En el sub lite, se demanda el cumplimiento del numeral 3º del artículo 10 del Acuerdo 22 de 1998 —reglamento interno de la Corte Suprema Justicia—, que prevé:

“Funciones. Tendrá las siguientes funciones principales:

(...).

3. Elegir Fiscal General de la Nación, previo estudio de los candidatos de la terna que envíe el Presidente de la República. Para tal fin, podrá celebrar audiencias donde se escucharán los planteamientos programáticos de los integrantes de la misma.

(...)”.

2.3.1. Naturaleza jurídica del reglamento interno de la Corte Suprema de Justicia.

La Constitución Política en el artículo 235 asigna a la Corte Suprema de Justicia la atribución de “Darse su propio reglamento”, la que también fue conferida al Consejo de Estado y a la Corte Constitucional por los artículos 237 y 241.

La jurisprudencia de la corporación ha reconocido que estos reglamentos son “constitucionales autónomos”; los define como “aquellas disposiciones de carácter general, impersonal y abstracto expedidas por una pluralidad de autoridades a las cuales les ha sido asignada una competencia normativa directamente por la Constitución y sin sujeción a la ley. Se caracterizan, en consecuencia, por constituir un desarrollo directo de la Constitución, por manera que, en el sistema de fuentes del Derecho, ostentan una jerarquía igual a la de la ley —más allá de que su contenido es materialmente legislativo—”(3).

Esta precisión es de la mayor importancia en el sub lite, comoquiera que la acción de cumplimiento tiene como propósito “hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo”(4) o como lo prescribe el artículo 1º de la Ley 393 de 1997 “para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”.

Así las cosas, los reglamentos del Consejo de Estado, de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia sin lugar a dudas participan de la noción de ley en el sentido material, razón por la cual se puede acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para hacer efectivo su cumplimiento en ejercicio de la presente acción.

2.3.2. De la elección del Fiscal General de la Nación.

De acuerdo con lo previsto por el artículo 249 de la Constitución Política, y como lo expuso recientemente la Sección Quinta “para la elección de Fiscal General de la Nación concurren dos voluntades diferentes, la del Presidente de la República que elabora la terna con los nombres de los candidatos que cumplan los requisitos del artículo 232 de la Constitución Política, y la de la Corte Suprema de Justicia que efectúa la elección”(5).

Esta fórmula se repite en el artículo 29 de la Ley 270 de 1996(6) y es desarrollada para el caso de la Corte por su Reglamento Interno, particularmente en el numeral 3º del artículo 10.

2.3.2.1. De la inexistencia de plazo para que la Corte Suprema de Justicia elija al Fiscal General de la Nación.

En los artículos 249 de la Constitución Política y 29 de la Ley 270 de 1996 no se establece término alguno para que la Corte Suprema de Justicia concluya la actuación administrativa que culmine con la elección del Fiscal General de la Nación, tampoco se previó que transcurrido determinado lapso de tiempo esa corporación perdiera la competencia para la referida elección.

2.3.2.2. Del voto de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

El voto según lo dispone el artículo 258 de la Constitución Política tiene una doble connotación: derecho y deber(7).

Ahora, cuando la Corte Suprema de Justicia ejerce función electoral, el voto de los magistrados es obligatorio pero libre, secreto y objeto de especial protección en la medida que comporta una manifestación de la autonomía de la voluntad individual de la personas que se ejerce como consecuencia del derecho al libre desarrollo de la personalidad que reconoce al individuo una esfera propia de autorregulación(8).

La atribución constitucional y legal para elegir Fiscal General de la Nación conlleva la obligación de votar una vez sea sometida la terna a consideración de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, aunque corresponderá a cada magistrado determinar libre y autónomamente el sentido de su voto de acuerdo con su soberano criterio.

De lo explicado hasta aquí, se concluye que la Corte Suprema de Justicia ejerce una función electoral de obligatorio cumplimiento, pero individualmente el sentido del voto de cada uno de los magistrados no puede ser dirigido por autoridad alguna.

Por tal razón, la Corte Suprema de Justicia cumple con la Constitución, la ley y el reglamento en la medida que someta a votación de los magistrados la terna de candidatos al cargo de Fiscal General de la Nación.

2.3.3. Del presunto incumplimiento del numeral 3º del artículo 10 del Acuerdo 22 de 1998 —Reglamento interno de la Corte Suprema Justicia—.

El magistrado ponente, mediante auto, le solicitó al secretario general de la Corte Suprema de Justicia que con fundamento en las actas de la Sala Plena certificara si a partir del 21 de enero de 2010 hasta la fecha se efectuaron votaciones para elegir el Fiscal General de la Nación y en caso afirmativo, que indicara las fechas de cada una de ellas (fl. 58).

En cumplimiento de lo anterior, la secretaria general de la Corte Suprema de Justicia con oficio OSG 5349 del 18 de noviembre de 2010 certificó que a partir del 21 de enero de 2010 se habían efectuado en Sala Plena votaciones para la elección del Fiscal General de la Nación, así:

“1. Sesión extraordinaria celebrada el 28 de enero de 2010.

2. Sesión ordinaria celebrada el 4 de febrero de 2010.

3. Sesión ordinaria iniciada el 16 de febrero y continuada el 23 de febrero de 2010.

4. Sesión ordinaria celebrada el 4 de marzo de 2010.

5. Sesión ordinaria celebrada el 18 de marzo de 2010.

6. Sesión ordinaria celebrada el 8 de abril de 2010.

7. Sesión extraordinaria celebrada el 13 de abril de 2010.

8. Sesión extraordinaria celebrada el 19 de abril de 2010.

9. Sesión ordinaria celebrada el 22 de abril de 2010.

10. Sesión ordinaria celebrada el 6 de mayo de 2010.

11. Sesión extraordinaria celebrada el 27 de mayo de 2010.

12. Sesión ordinaria celebrada el 10 de junio de 2010.

13. Sesión ordinaria celebrada el 17 de junio de 2010.

14. Sesión ordinaria celebrada el 24 de junio de 2010.

15. Sesión extraordinaria celebrada el 30 de junio de 2010.

16. Sesión ordinaria celebrada el 8 de julio de 2010.

17. Sesión ordinaria celebrada el 29 de julio de 2010.

18. Sesión ordinaria celebrada el 17 de junio de 2010.

19. Sesión ordinaria celebrada el 12 de agosto de 2010.

20. Sesión ordinaria celebrada el 25 de agosto de 2010.

21. Sesión extraordinaria celebrada el 16 de septiembre de 2010.

22. Sesión extraordinaria celebrada el 23 de septiembre de 2010.

23. Sesión ordinaria celebrada el 7 de octubre de 2010”.

Por último, informó que el 3 de noviembre de 2010, el Presidente de la República dio a conocer al presidente de la Corte Suprema de Justicia la conformación de una nueva terna compuesta por la doctora Viviane Aleyda Morales Hoyos, y los doctores Carlos Gustavo Arrieta y Juan Carlos Esguerra Portocarrero (fls. 60 a 62).

Del anterior oficio se corrió traslado a las partes quienes guardaron silencio(9) (fl. 63).

En el proceso se encuentra probado que: i) el actor antes de ejercer la acción solicitó a la Corte Suprema de Justicia el cumplimiento del numeral 3º del artículo 10 del reglamento interno de esa corporación, para efecto de constituir en renuencia a la demandada (fl. 5); petición que fue resuelta por el presidente (e) de la Corte Suprema de Justicia, quien le informó al solicitante que la corporación había adelantando el proceso previsto en la ley y el reglamento interno para la elección, pero ninguno de los ternados había obtenido la mayoría de votos requeridos (fl. 20) y; ii) la Corte Suprema de Justicia a partir del 21 de enero hasta el día 18 de noviembre —fecha del oficio de la secretaría general que dio respuesta a lo ordenado en auto del 3 de noviembre—, había adelantado 23 sesiones entre ordinarias y extraordinarias en las que se realizaron votaciones para elegir al Fiscal General de la Nación (fl. 60).

Así las cosas, y conforme a lo explicado en acápites anteriores, la Corte Suprema de Justicia desde antes de la presentación de la demanda, y con posterioridad a ella, sometió a votación de los magistrados la terna de candidatos para elegir al Fiscal General de la Nación, con lo cual cumplió con el deber a su cargo.

Ahora bien, cumplidas las votaciones si hasta el 30 de noviembre de 2010 la Corte Suprema de Justicia no había elegido Fiscal General de la Nación(10) ello obedeció a que ningún candidato obtuvo el número de votos requeridos para ser elegido.

En consecuencia, se confirmará la sentencia del 2 de septiembre del 2010, dictada por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase la sentencia dictada por la Subsección “A” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 2 de septiembre del 2010.

2. En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Mauricio Torres Cuervo—Susana Buitrago Valencia—María Nohemí Hernández Pinzón.

(1) Publicado en el Diario Oficial 48.000 de 3 de marzo de 2011.

(2) Ver entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 6 de noviembre de 1997, expediente ACU-032 y Sección Quinta, sentencia del 6 de febrero de 2003, expediente ACU 1688 y de 4 de agosto de 2006, expediente 2004-02394.

(3) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de agosto de 2008, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 1999-00012.

(4) Constitución Política, artículo 87.

(5) Auto del 29 de marzo de 2010. Radicación 11001-03-24-000-2009-00543-00.

(6) Estatutaria de la administración de justicia.

(7) No obstante, pese a que es un deber, cuando se trata de elecciones populares no es obligatorio, indistintamente de que se trate de elecciones unipersonales o pluripersonales.

(8) Corte Constitucional. Sentencia C-993 de noviembre 29 de 2006.

(9) Mediante fijación en lista número 78 del miércoles 24 de noviembre de 2010 de la secretaría general del Consejo de Estado.

(10) Según comunicado de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia del 2 de diciembre de 2010, el día 1º de diciembre del 2010 se eligió a la doctora Viviane Morales Hoyos Fiscal General de la Nación.