Sentencia 2010-02721 de octubre 28 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Rad. 25000-23-15-000-2010-02721-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Guillermo Alfonso Buchelli Pabón

Demandado: Nación, Fiscalía General de la Nación, Comisión Nacional de Administración de la Carrera

Bogotá D.C., veintiocho de octubre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Considera

El señor Guillermo Alfonso Buchelli Pabón, estima que la Fiscalía General de la Nación con la expedición de la Resolución 1280 de 10 de junio de 2010, por medio de la cual dio por terminado en forma unilateral su nombramiento en el cargo que venía desempeñando con carácter provisional (fiscal delegado ante los juzgados penales y promiscuos municipales de Soacha-Cundinamarca), amenaza sus derechos fundamentales al trabajo, estabilidad laboral, igualdad, seguridad jurídica y debido proceso administrativo en conexidad con el derecho a la vida en condiciones dignas y justas, seguridad social, mínimo vital y salud, dada su condición de discapacitado por enfermedad grave. Su retiro del servicio en esas circunstancias le puede ocasionar un perjuicio grave, inminente e irremediable.

Sustenta el amparo impetrado en que (lo afirma bajo la gravedad del juramento), su única fuente de ingresos es su salario, el cual se constituye en el medio de subsistencia no solo personal sino también de su familia, comprendida su anciana madre quien padece de artritis reumatoide degenerativa, la cual requiere de medicamentos que no están incluidos en el POS.

Señala asimismo, que está afectado de cáncer colon —fase 4—, ha sido atendido por la EPS Cafesalud y sometido a control cada tres (3) meses, los medicamentos son costosos y su padecimiento con el tiempo se torna degenerativo y terminal.

Por la situación descrita, dice, no le han permitido acceder a un cargo público o privado.

Para adoptar la decisión a que haya lugar, son indispensables estas precisiones:

Se pone de presente, en primer término, que por mandato constitucional (C.P., art. 86), la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales, solo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial, a no ser que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Obedece la aclaración a que, la Resolución 1280 de 10 de junio de 2010 mediante la cual la Fiscalía General de la Nación dio por terminado su nombramiento en provisionalidad, es susceptible de la acción contencioso administrativa correspondiente. No obstante, dada la situación denunciada que sirve de sustento al actor para instaurar la acción de tutela, se advierte que, de resultar comprobada, el otro medio de defensa judicial resultaría a todas luces ineficaz. Como lo ha expuesto la Corte Constitucional:

... el otro medio de defensa judicial a que alude el artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que, por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así, se estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente (Sent. T-414/92).

Es decir, que si bien el actor en principio cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo que ordenó la terminación de su nombramiento, dicho mecanismo de defensa no le permitiría de forma inmediata y eficaz, la protección de los derechos fundamentales ya invocados, por tanto, la acción de tutela sería procedente.

En orden a determinar si para el examen y decisión en relación con la situación del actor, procede la acción interpuesta, aportó al expediente copia de la historia clínica, con la cual comprueba sus afirmaciones.

En efecto, en dicho documento se observa que es un paciente con carcinoma de colon diagnosticado en julio de 2006, tratado con cirugía (hemicolectomía izquierda) y posteriormente quimioterapia con adecuada respuesta y quien desde tal fecha, se encuentra en controles cada 3 meses.

Así mismo, que en examen que le fuera practicado el 24 de agosto del presente año, se le diagnosticó la presencia de una lesión hipercaptante en gamagrafía ósea a nivel de región temporal derecha.

Dichos escritos demuestran que ante la gravedad de la enfermedad que lo aqueja, es necesario un control médico permanente y el suministro de medicamentos que le ayuden a controlarla, ante la posibilidad de recurrencia de la misma.

Así mismo, a folios 404 y 405, obra el registro de nacimiento de una de sus hijas, quien en la actualidad es menor de edad y copia de una historia por consulta externa a la señora Martha Leonor Pabón de Buchelli, según la cual, se encuentra inmovilizada en silla de ruedas, con severa deformidad en las extremidades por artritis.

En consecuencia, el otro medio de defensa judicial con que cuenta el actor para la protección de sus derechos no es idóneo ni eficaz y es evidente el perjuicio irremediable que se le causaría al no entrar al estudio de fondo de la acción y en su lugar someterlo al adelantamiento de un proceso ordinario.

Lo anterior por cuanto de conformidad con el artículo 13 de la Constitución Política, el Estado tiene la obligación de buscar las condiciones necesarias para que el derecho a la igualdad sea efectivo, protegiendo especialmente a “aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

Sobre las personas merecedoras de esta protección, la Corte Constitucional en Sentencia T-341 de 2009, magistrado ponente Nilson Pinilla Pinilla, consideró:

“4.1. Aunque esta corporación acepta que el concepto de discapacidad no ha tenido un desarrollo pacífico(1), ha concluido que en materia laboral “la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados(2)”.

Bajo tal supuesto, el amparo cobija a quienes sufren una disminución que les dificulta o impide el desempeño normal de sus funciones, por padecer i) deficiencia entendida como una pérdida o anormalidad permanente o transitoria, sea psicológica, fisiológica o anatómica de estructura o función; ii) discapacidad, esto es, cualquier restricción o impedimento del funcionamiento de una actividad, ocasionado por un desmedro en la forma o dentro del ámbito considerado normal para el ser humano; o, iii) minusvalidez, que constituye una desventaja humana, al limitar o impedir el cumplimiento de una función que es normal para la persona, acorde con la edad, sexo o factores sociales o culturales(3)”.

En las anteriores condiciones y probado como se encuentra el estado de salud de Guillermo Alfonso Buchelli Pabón, su situación económica, la dependencia de su hija y madre, quienes al igual que el actor igualmente se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, por la edad, la primera, y por sus condiciones de salud el actor y su señora madre, las cuales los hacen sujetos de especial atención y cuidado por parte del Estado, en cumplimiento de claros mandatos constitucionales, se entra al estudio de la situación laboral del actor, con el fin de establecer la posible vulneración de sus derechos.

Aclarado lo anterior, se tiene lo siguiente:

En relación con el cargo que ocupa en provisionalidad el actor, los hechos que rodearon el concurso y la expedición del acto de retiro, se allegaron las pruebas que a continuación se relacionan:

Copia de la hoja de vida.

Resolución 0-6087 de 1º de octubre de 2008, mediante la cual el Fiscal General de la Nación efectuó el nombramiento en provisionalidad del señor Buchelli Pabón como fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca y acta de posesión.

A folios 132 y siguientes, obra la Resolución 1280 de 10 de junio de 2010, por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad y se efectúan otros en periodo de prueba por concurso del año 2007.

Convocatoria 001-2007 expedida por la Comisión Nacional de la Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, para proveer los cargos de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos.

Acuerdo 007 de 24 de noviembre de 2008, mediante el cual se conformó el registro definitivo de elegibles para la provisión de los cargos de fiscal delegado ante los jueces municipales y promiscuos, delegados ante los jueces del circuito, delegados ante jueces penales del circuito especializado, ante tribunal de distrito y asistentes judiciales y de fiscales.

El material probatorio relacionado, da cuenta de lo siguiente:

Mediante Convocatoria 001 de 2007, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera, en ejercicio de las facultades que le otorga el artículo 60 de la Ley 938 de 2004, llamó a concurso público para proveer 744 cargos a nivel nacional de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos.

Durante la época de la convocatoria (sep. 2007) se encontraba vigente un programa de reducción gradual de la planta de personal, que obligaba a la entidad a sacar a concurso solo los cargos con los que contaría definitivamente, es decir, únicamente convocó para el número de cargos proyectados al finalizar la reducción. (L. 938/2004, art. 78 y trans. 1º).

En virtud de la expedición del Decreto 122 de 2008 que modificó la planta de personal de la entidad, creando algunos cargos transitorios y otros definitivos, el programa de reducción de planta se suspendió, pues el mencionado decreto derogó la norma que lo consagraba.

Para enero de 2008, no era posible modificar las convocatorias que ya habían sido publicadas, razón por la que quedaron muchos cargos por fuera del concurso.

El concurso de méritos que adelantó la Fiscalía General de la Nación, tiene su fundamento en los artículos 125 y 253 de la Constitución Política, mediante los cuales se dispone que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el funcionamiento e ingreso a dicha entidad.

La Ley 938 de 2004, por medio de la cual se expide el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, en cuanto a las normas de carrera dispone textualmente:

“Art. 62.—La convocatoria. Es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Se hará en forma periódica cada dos (2) años o cuando el registro de elegibles se agote.

Art. 63.—Lista de candidatos. Con base en los resultados del proceso de selección se conformará una lista de los candidatos que podrán presentar concurso.

Art. 64.—Durante el tiempo al que se refiere el artículo anterior, no se podrá realizar proceso de selección para proveer cargos para los cuales se conformó la lista. La provisión de estos deberá realizarse con las personas que figuren en la misma (se destaca).

Art. 65.—El concurso. Tendrá por objeto evaluar y calificar las aptitudes, capacidades, conocimientos, habilidades y experiencias de los candidatos, de acuerdo con el perfil, los requisitos y las funciones, teniendo en cuenta la valoración objetiva y ponderada de la formación académica, los antecedentes y la experiencia laboral cualificada y relacionada que demuestren los candidatos, con arreglo al reglamento que para tal efecto expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación.

Por su parte, el numeral 4º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, que consagra el sistema general de carrera prevé:

“Listas de elegibles: con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso”.

Es así como la Comisión Nacional de Carrera Administrativa de la Fiscalía General de la Nación, el 9 de septiembre de 2007, incluyó dentro del concurso de méritos, diferentes cargos y en lo que interesa al presente asunto en la Convocatoria Pública Abierta 001-2007, se encuentra el de los fiscales delegados ante los jueces municipales y promiscuos (744 cargos), los cuales se encontraban ocupados en provisionalidad.

Como prueba, se adjuntó a folio 363, un informe de la Fiscalía General de la Nación, sobre el total de los cargos convocados, los cuales relaciona así:

  Total cargos convocados a concurso Revocatorias de nombramiento en periodo de prueba con corte agosto 31 del 2010 Nombramientos efectuados después de los convocados a agosto 31 del 2010 Nombramientos provisionales según listado elegibles a agosto 31 del 2010
Asistente de fiscal I 610 157 163 773
Asistente de fiscal II 819 142 192 1011
Asistente de fiscal III 530 143 94 624
Asistente de fiscal IV 288 73 52 340
Asistente judicial IV 624 207 91 715
Fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos 744 218 276 1020
Fiscal delegado ante jueces del circuito 732 167 229 961
Fiscal delegado ante jueces especializados 298 119 135 433
Fiscal delegado ante tribunal de distrito 52 12 43 95
Total 4697 1238 1275 5972

El cuadro trascrito muestra que los cargos de delegados ante jueces penales y promiscuos municipales que se tenían que proveer mediante concurso eran 744 y ante la existencia de otras vacantes en los mismos, la entidad no podía extender los alcances de la Convocatoria 001-2007.

Con el registro de elegibles se termina el concurso de méritos, el cual estaba regulado por las normas que contienen las convocatorias 01 a 06 de 2007. En ellas, el número de cargos estaba determinado, pues es a partir de tal acto que se procede a efectuar la provisión de las vacantes para las que se realizó el concurso, es decir, si de esos 744 cargos provistos mediante concurso se originan vacantes, se debe recurrir registro de elegibles constituido para proveer las mismas.

Al haberse efectuado por parte de la entidad demandada la provisión de los 744 cargos de fiscales delegados ante los jueces municipales y promiscuos que fueron objeto de la convocatoria 001-2007, (ver cuadro de folio 19) se agotó el concurso y por esa razón no podía la entidad designar otras personas para proveer los cargos que se encontraban vacantes en la entidad, pues el concurso había culminado y el registro solo podía suplir las vacantes de los 744 cargos que fueron materia de la convocatoria y como se vio para agosto de 2010 ya se habían efectuado 1020 nombramientos.

Lo antes dicho lleva a afirmar que respecto de los demás cargos no existe concurso y por esa razón es que la entidad debía designar solo a los registrados ubicados en los primeros lugares hasta completar las 744 vacantes materia de la convocatoria.

De otro lado y en lo que tiene que ver con la supuesta contradicción que existe entre los fallos proferidos por las altas cortes, se precisa:

No cabe duda del alcance que el Fiscal General de la Nación le ha dado a las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia, pues, en escrito de 17 de febrero de 2010, solicitó aclaración respecto del contenido del fallo de tutela con número de Radicación T-45366 del 4 del mismo mes y año. En él expresó, que en los considerandos de dicha decisión se plasmó que los cargos a proveer con el registro de elegibles serían todos los correspondientes a la planta de personal de la entidad y no solo los que fueran materia de las señaladas convocatorias.

Precisó que la manera como la entidad determinó el número de los cargos sometidos a concurso en 2007 no fue caprichosa, pues tuvo en cuenta la planta definitiva al momento de la publicación de las convocatorias.

Bajo ese entendido dijo que: “pretender extender los efectos del registro de elegibles a los demás cargos vacantes de la entidad (ocupados en provisionalidad) implicaría desconocer el derecho a la igualdad y de acceso a cargos públicos de las personas que ingresaron en virtud de la reestructuración establecida por el Decreto-Ley 122 y que no tuvieron la oportunidad jurídica participar en el proceso de selección respecto al cargo que entraron a ocupar, pues, se reitera, estos cargos no fueron ofertados porque no existían para la fecha o estaban llamados a desaparecer”.

Al respecto, la Corte contestó:

“De otra parte, también depreca el petente que se aclaren los términos de algunas consideraciones de la providencia, concretamente lo que atañe a “que el registro definitivo de elegibles debe servir no solo para proveer los cargos que fueron ofertados en las respectivas convocatorias sino también para nombrar en todos los demás que existan en la planta” (se destaca).

Pues bien, en relación con el alcance de las reseñadas consideraciones expresadas en la tutela materia de aclaración, quiere ser categórica la Sala para informarle al señor Fiscal que la Corte no emitió en ese sentido orden alguna, como perfectamente puede comprobarse con la lectura de la parte resolutiva del fallo. Lo allí escrito no tiene hasta este momento más que el carácter de obiter dicta, dado que ni la petición de amparo comportaba un alcance de tal naturaleza (porque, por ejemplo, el accionante formara parte de la lista de elegibles pero ubicado por fuera del rango de los convocados) ni la Corte podía impartir órdenes oficiosamente con esa dimensión.

Y es que, como bien se advierte en todos los fallos de tutela dictados por esta Sala, la orden al Fiscal General es concreta y perentoria, esto es, proceder en el plazo señalado “a culminar la aplicación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación, proveyendo los cargos a que se refieren las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006- 2007 con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008...” (se destaca).

Un entendido distinto como el que se le ha querido dar, vale decir, más allá de su propia teleología, nunca se ha utilizado para expresar el pensamiento de la Sala en lo que han sido los tres pronunciamientos en ese sentido (cfr. Rad. 45237, dic. 16/2009; Rad. 45366, feb. 4/2010; Rad. 46338, feb. 11/2010). Cosa bien distinta es que sobre el tema pueda o deba eventualmente pronunciarse la Sala en posterior ocasión.

Sencillamente lo que se consigna allí es la preocupación a futuro de la corporación respecto de una significativa cantidad de aspirantes a funcionarios y empleados que, no obstante haber aprobado el concurso y formar parte de la lista de elegibles, podrían quedar en provisionalidad, y contar así la Fiscalía —dentro de un mismo rango o categoría de servidores— con un cierto número de funcionarios inscritos en carrera y otro tanto en calidad de provisional”.

En ese orden de ideas, la Sala considera que el actor por ser sujeto de especial protección, puede reclamar un trato preferente frente a los demás funcionarios en provisionalidad cuyos nombramientos pueden terminarse en virtud de la implementación del sistema de carrera de la Fiscalía General de la Nación, con el fin de procurar la protección de sus derechos a la igualdad, el mínimo vital y la salud.

Por las razones que anteceden, se revocará la decisión del tribunal que negó la protección de los derechos fundamentales del actor y en su lugar decretará la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, salud y mínimo vital, dejará sin efectos la Resolución 1280 de 10 de junio de 2010 de la Fiscalía General de la Nación, exclusivamente, frente a la terminación del nombramiento en provisionalidad del señor Guillermo Alfonso Buchelli Pabón como fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cundinamarca y ordenará a la entidad demandada que se abstenga de proveer el cargo del actor con personas que ingresaron al registro de elegibles en virtud de la Convocatoria 001-2007, mientras se surte un nuevo concurso o se presentan circunstancias que ameriten la remoción del actor por cualquier otra causa.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

REVÓCASE la providencia impugnada, proferida el 16 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la protección de los derechos invocados en la acción de tutela interpuesta por el señor Guillermo Alfonso Buchelli Pabón.

En su lugar se dispone:

1º. TUTELAR, los derechos fundamentales a la igualdad, salud y mínimo vital del señor Guillermo Alfonso Buchelli Pabón.

2º. DEJAR SIN EFECTOS la Resolución 1280 de 10 de junio de 2010 de la Fiscalía General de la Nación, exclusivamente frente a la terminación del nombramiento en provisionalidad del actor como fiscal delegado ante los jueces penales municipales y promiscuos.

3º. SE ORDENA a la Fiscalía General de la Nación que se abstenga de proveer el cargo del actor con personas que ingresaron al registro de elegibles conformado en virtud de la Convocatoria 001-2007, mientras se surte un nuevo concurso o se presentan circunstancias que ameriten la remoción del actor por cualquier otra causa.

Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Envíese copia de este fallo al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada en la fecha».

(1) En la sentencia T-198 de 2006, la corporación adelantó un estudio detallado de los conceptos de deficiencia, discapacidad y minusvalidez, con fundamento en las normas internacionales, la preceptiva nacional y los antecedentes jurisprudenciales.

(2) T-1040 de septiembre 27 del 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(3) Cfr. T-196 del 2006 previamente citada.