Sentencia 2010-03113 de febrero 17 de 2011 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000-23-15- 2010-03113–01(AC)

Consejera Ponente:

Dra. Maria Elizabeth García González

Actor: María Dugley Duque Pulido

Demandado: Ministerio de Educación

Bogotá, D.C., diecisiete de febrero de dos mil once.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Procedencia de la acción de tutela

El artículo 86 de la Constitución Política de 1991, establece la posibilidad del ejercicio de la acción de tutela para reclamar ante los jueces mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de los derechos fundamentales en los casos en que estos resultaren vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, siempre y cuando el afectado, conforme lo establece el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que la referida acción se utilice como mecanismo transitorio, en aras de evitar un perjuicio irremediable.

Sin embargo, la jurisprudencia tanto de esta Sala(1) como de la Corte Constitucional(2), ha precisado que durante los procesos de selección puede incurrirse en acciones u omisiones lesivas de derechos fundamentales como el debido proceso, el trabajo y la igualdad que solo podrían ser restablecidos por medio de la acción de tutela, dada la ineficacia del medio judicial alterno.

En efecto, la Sección Primera en sentencia de 24 de abril de 2008, Expediente AC-2008-00018, con ponencia del consejero Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, precisó:

“De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 60 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Es decir, que siempre que se desconozca el contenido de un derecho fundamental y exista para su protección un mecanismo dentro del ordenamiento jurídico, debe atenderse a su contenido debido al carácter residual de aquel instrumento constitucional. No obstante, si se probare la violación de algún derecho fundamental y pese a la existencia de ese mecanismo alterno, se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la acción de tutela entraría a operar de manera transitoria como el instrumento de protección eficaz para tal cometido.

Sin embargo, en sede constitucional debe observarse también si el otro instrumento procesal que desplaza el radio de acción de la tutela es eficaz para la protección del derecho fundamental que invoca el demandante como vulnerado. Así se ha pronunciado la Corte Constitucional en Sentencia T-441 del 12 de octubre de 1993 con ponencia del magistrado José Gregorio Hernández Galindo:

“...la existencia del medio judicial alternativo, suficiente para que no quepa la acción de tutela, debe apreciarse en relación con el derecho fundamental de que se trata, no respecto de otros.

Esto significa que un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela cuando sirve en efecto y con suficiente aptitud a la salvaguarda del derecho fundamental invocado. En consecuencia, si dicho medio protege derechos distintos, es viable la acción de tutela en lo que concierne al derecho que el señalado medio no protege, pues para la protección de aquel se entiende que no hay otro procedimiento de defensa que pueda intentarse ante los jueces.

Desde este punto de vista, es necesario que el juez de tutela identifique con absoluta precisión en el caso concreto cuál es el derecho fundamental sujeto a violación o amenaza, para evitar atribuirle equivocadamente una vía de solución legal que no se ajusta, como debería ocurrir, al objetivo constitucional de protección cierta y efectiva (C.N., arts. 2º, 5º y 86)”.

Teniendo presente la anterior jurisprudencia, y de frente a un supuesto de hecho semejante al que aquí se discute, la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU-086 de 1999 reiterada en otros pronunciamientos(3), sostuvo que el único mecanismo idóneo para restaurar eficaz y oportunamente los derechos fundamentales violados en el proceso de selección de un aspirante a un cargo de carrera administrativa proveído por medio de concurso de méritos es la acción de tutela pese a la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, (...)”.

Por tal motivo, la Sala analizará el fondo del asunto planteado en la presente acción.

Problema jurídico

Pretende la actora ser nombrada en uno de los cargos de profesional especializado 2028-16, que actualmente ocupa en el Ministerio de Educación Nacional, en encargo, con fundamento en que se encuentra inscrita en la lista de elegibles para dicho cargo a proveer mediante la Convocatoria 001 de 2005.

De acuerdo con los planteamientos de la peticionaria, debe la Sala resolver los siguientes interrogantes: i) ¿Cómo debía efectuar el Ministerio de Educación Nacional la provisión de los nuevos cargos creados en la planta de personal?; ii) ¿Tiene derecho la actora a ser nombrada en período de prueba en los nuevos cargos del Ministerio de Educación Nacional?

Normas de carrera administrativa aplicables al caso concreto

La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público(4).

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 11 (lit. e) de la Ley 909 de 2004, “por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, la CNSC debe conformar, organizar y manejar el Banco Nacional de Listas de Elegibles; el Banco de Datos de ex empleados con derechos de carrera cuyos cargos hayan sido suprimidos y que hubieren optado por ser incorporados y, el Banco de Datos de empleados de carrera desplazados por razones de violencia.

La misma norma en el literal f) contempla también dentro de las funciones de administración de la Comisión Nacional del Servicio Civil la de “f) Remitir a las entidades, de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores, las listas de personas con las cuales se deben proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con la información que repose en los bancos de datos a que se refiere el literal anterior”.

Por su parte, el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005 (abr. 21)(5), establece la forma en que debe hacerse la provisión definitiva de los empleos de carrera, a saber:

“7.1. Con la persona que al momento de su retiro ostentaba derechos de carrera y cuyo reintegro haya sido ordenado por autoridad judicial.

7.2. Por traslado del empleado con derechos de carrera que demuestre su condición de desplazado por razones de violencia en los términos de la Ley 387 de 1997, una vez impartida la orden por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

7.3. Con la persona de carrera administrativa a la cual se le haya suprimido el cargo y que hubiere optado por el derecho preferencial a ser reincorporado a empleos iguales o equivalentes, conforme con las reglas establecidas en el presente decreto y de acuerdo con lo ordenado por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

7.4. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente para el cargo y para la entidad respectiva.

7.5. Con la persona que al momento en que deba producirse el nombramiento ocupe el primer puesto en lista de elegibles vigente, resultado de un concurso general.

7.6. Con la persona que haga parte del Banco de Lista de Elegibles, de acuerdo con el reglamento que establezca la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Si agotadas las anteriores opciones no fuere posible la provisión del empleo deberá realizarse proceso de selección específico para la respectiva entidad”.

Ahora bien, mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, de conformidad con el artículo 8º del citado Decreto 1227, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera. La CNSC podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio, lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrá exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso.

Sin embargo, la misma norma prevé que el nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

El Acuerdo 150 de 2010 (sep. 16), de la CNSC “por el cual se reglamenta la conformación, organización y uso de las listas de elegibles y del Banco Nacional de Listas de Elegibles para el sistema general de carrera”, se refiere en el capítulo I del título II a la conformación y uso de las listas de elegibles, y en el artículo 11 preceptúa:

“ART. 11.—Uso de una lista de elegibles. Cuando una entidad requiera y solicite la provisión de una vacante y la CNSC verifique que dicho empleo cuenta con una lista de elegibles vigente, producto de la convocatoria, la CNSC autorizará su uso y realizará el cobro respectivo, si a ello hubiere lugar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 del presente acuerdo”.

En cuanto al Banco Nacional de Listas de Elegibles, el citado acuerdo, en el artículo 20, indica que se conforma de:

1. Listas de elegibles de la entidad: son las listas de elegibles conformadas dentro del proceso de selección, para la provisión de empleos de carrera de una entidad en particular.

2. Listas generales de elegibles: se trata de la agrupación de las listas de elegibles en firme y vigentes, conformadas dentro de la convocatoria para los empleos objeto del concurso, organizadas en orden de mérito y acorde a los parámetros establecidos en cada convocatoria.

Para el uso del Banco Nacional de Listas de Elegibles, preceptúa el artículo 22 ídem:

“ART. 22.—Uso de listas de elegibles de la entidad. Cuando una entidad requiera la provisión de una vacante y la Comisión Nacional del Servicio Civil verifique que se agotó el quinto orden de provisión establecido en el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005, la CNSC, aplicando la definición de empleo equivalente establecida en el numeral 8º, artículo 3º del presente acuerdo, autorizará su uso y realizará el cobro respectivo, si a ello hubiere lugar”.

“ART. 3º—Definiciones. Para la aplicación de las disposiciones del presente acuerdo se establecen las siguientes definiciones:

(...).

8. Empleo equivalente. Se entiende que un empleo es equivalente a otro cuando tiene la misma denominación, código y grado, cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, y para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares”.

Para la provisión de vacantes definitivas, la CNSC debe verificar si dentro de las listas de elegibles conformadas para la entidad solicitante existe alguna conformada para empleos iguales o equivalentes. En caso de que existan listas de elegibles para empleos equivalentes en la misma entidad, la CNSC utiliza dicha lista en estricto orden de mérito; en caso contrario, aprueba el uso de las listas generales de elegibles, de conformidad con lo establecido en el artículo 23 ídem:

“ART. 23.—Uso de listas generales de elegibles. Cuando una entidad requiera la provisión de una vacante y la CNSC verifique que con la aplicación del criterio establecido en el artículo anterior no fue posible realizarla, se procederá al uso de las listas generales de elegibles, a través del mecanismo de postulaciones.

PAR.—El uso de listas generales de elegibles se realizará de manera exclusiva por el mecanismo de postulaciones, salvo que pueda proveerse con algunos de los numerales que anteceden en el orden de provisión establecido por el artículo 7º del Decreto 1227 de 2005”.

El mecanismo de postulación al que hace referencia la norma, se utiliza para el uso de las listas generales que conforman el Banco Nacional de Listas de Elegibles, el cual permite a un elegible manifestar su interés de ser nombrado en un empleo diferente al que concursó.

En virtud de la normativa analizada, para determinar la utilización de la lista de elegibles por empleo de la entidad solicitante o del Banco Nacional de Listas de Elegibles, por parte de la CNSC, para una entidad que reporte una vacancia definitiva, es necesario que el empleo que requiere de provisión sea equivalente al empleo que cuenta con lista de elegible, y que el elegible cumpla con los requisitos del empleo a proveer; situación que certificará la CNSC, a través del estudio técnico de equivalencias.

Caso concreto

La actora asegura que el Ministerio de Educación Nacional vulneró sus derechos fundamentales, porque solicitó a la CNSC autorización para proveer los nuevos cargos de la entidad de manera temporal, mediante encargo o provisionalidad, contrariando lo dispuesto en el parágrafo transitorio del artículo 8º del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1º del Decreto 4968 de 2007, esto es, que el nombramiento provisional procede de manera excepcional, siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.

En su caso, afirma que existe una lista de elegibles vigente, en la cual está incluida para proveer un empleo equivalente al que reclama, por medio de la tutela. Por tanto, al existir 122 cargos nuevos de profesional especializado 2028-16, que aún no han sido ofertados, tiene derecho, al igual que los otros 44 elegibles, a ser nombrada en período de prueba, según las reglas del concurso.

La CNSC, por su parte, indicó que en la oferta pública de empleos de carrera, OPEC, del Ministerio de Educación, no existen otros empleos 41459 que pudieran ser provistos por la lista de elegibles. En cumplimiento al auto de pruebas dictado en esta instancia (dic. 6/2010), la CNSC remitió el Oficio 034272 de 22 de diciembre, en el que informó que no era posible hacer uso de las listas de elegibles que solicita la demandante, porque entre los empleos ofertados por la entidad para la Convocatoria 001 de 2005 y los creados por el Decreto 5013 de 2009 no existe igualdad o similitud (fl. 183).

Así las cosas, con la finalidad de determinar si los nombramientos de los cargos creados en la nueva planta de personal del Ministerio de Educación Nacional, debían hacerse por encargo, o mediante el uso de la lista de elegibles vigente, deberá la Sala analizar si el cargo en el cual se encuentra inscrita la actora en la Lista de Elegibles de la Convocatoria 001 de 2005, es equivalente, en los términos señalados en la normativa analizada, a uno de los cargos creados en la planta de personal del Ministerio de Educación, mediante los decretos 5012 y 5013 de 2009.

De conformidad con las pruebas allegadas al proceso, se tiene que:

— La CNSC expidió la Resolución 639 de 2008 (nov. 6), por medio de la cual conformó la lista de elegibles para proveer empleos de carrera del Ministerio de Educación Nacional, a través de la Convocatoria 001 de 2005(6). En virtud de la citada resolución, la actora quedó inscrita en el segundo lugar para proveer el empleo 41459 profesional especializado 2028-16, tal y como consta en la siguiente gráfica que aparece a folio 26 del expediente:

 

s2010-03113.JPG
 

— Mediante decretos 5012 y 5013 de 2009 (dic. 28), se modificó la planta de personal del Ministerio de Educación Nacional (fl. 44).

— Entre los cargos creados se encuentran 122 empleos de profesional especializado código 2028, grado 16.

— Para proveer los nuevos cargos, el Ministerio de Educación Nacional, mediante Oficio 2010EE1840 de 14 de enero de 2010, solicitó a la CNSC autorización para proveer cargos de la planta de personal, por encargo o por provisionalidad(7).

— En Oficio 0-1491 de 21 de enero de 2010 (fl. 70), la CNSC autorizó la provisión de los cargos creados mediante los decretos 5012 y 5013 de 2009, por un término no superior a seis meses.

— La actora fue nombrada por encargo, para ocupar durante seis meses uno de los cargos de profesional especializado 2028 grado 16 (Res. 424/10) (fl. 50).

— Mediante Resolución 6752 de 2010 (ago. 5) el ministerio prorrogó el encargo, por seis meses (fl. 50), en virtud de la autorización dada por la CNSC en los oficios 31831 de agosto 6 de 2010 y 31607 de agosto 5 de 2010.

Para determinar la equivalencia de los cargos a proveer en la nueva planta del ministerio, con el cargo en el cual se encuentra inscrita la demandante, la magistrada ponente, mediante auto de 6 de diciembre de 2010, ofició al Ministerio de Educación Nacional, para que remitiera: a) Copia de la hoja de vida de la demandante; b) Copia del manual de funciones y competencias, así como clasificación del eje temático del empleo 41459 (profesional especializado 2028-16) de la Convocatoria 001 de 2005; c) Copia del manual de funciones y competencias, así como clasificación del eje temático del cargo profesional especializado código 2028, grado 16, creado mediante el Decreto 5013 de 28 de diciembre de 2009; d) Copia del Oficio 1188, mediante el cual el Ministerio de Educación solicita autorización para proveer por encargo o nombramiento provisional los empleos creados en la planta de personal, a través de los decretos 5012 y 5013 de 28 de diciembre de 2008; e) Copia de la respuesta (con datos adjuntos) al oficio enviado mediante correo electrónico el 18 de enero de 2010, por María Alejandra Villegas (funcionaria del equipo de lista de elegibles de la CNSC) a Nancy Yolima Espinosa Villa (de la dirección de talento humano del Ministerio de Educación), donde requiere información para la provisión de los empleos solicitada mediante radicado 1188; f) Copia de la respuesta al Oficio 0-01491 de 21 de enero de 2010, donde la CNSC solicita información sobre los empleos a proveer en la planta del ministerio, específicamente si fueron reportados y ofertados en la OPEC y en qué fecha.

El Ministerio de Educación Nacional dio respuesta mediante memorial presentado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 24 de enero de 2011, visible a folios 384 y siguientes.

Equivalencia de los cargos

1. Decreto 5013 de 2009: profesional especializado, código 2028-16.

Del manual de funciones de la planta de personal del Ministerio de Educación Nacional (Res. 70, ene. 16/2007, modificada por la Res. 55, ene. 13/2010), se observan las siguientes características, para el empleo 2028-16:

II. Propósito principal
Establecer en la subdirección la formulación, diseño, organización, ejecución y control de estrategias de asistencia técnica a las secretarías de educación que permitan la reorganización institucional.

III. Descripción de funciones esenciales
Subdirección de apoyo institucional
1. Interactuar con las secretarías de educación para la identificación, priorización de las necesidades de asistencia técnica de cada entidad en el tema de reorganización institucional.



2. Orientar la realización de estudios y análisis que permitan tener conocimiento del estado de la reorganización institucional en las entidades territoriales certificadas.



3. Recomendar acciones que permitan la mejora en las estrategias implementadas por el Ministerio de Educación Nacional para la asistencia técnica a las entidades territoriales en temas relacionados con la reorganización institucional.



4. Gestionar y adelantar acciones de asistencia técnica que permitan la reorganización institucional en las entidades territoriales certificadas.



5. Elaborar los informes de monitoreo y seguimiento de las acciones desarrolladas en los temas asignados.



6. Procesar, analizar y mantener actualizada información generada en desarrollo de las acciones que permitan mejoras en la reorganización institucional en las entidades territoriales certificadas.

VI. Requisitos de estudio y experiencia
Estudios
Experiencia
Título profesional en Economía,
Administración Pública, Administración de Empresas, Ingeniería Industrial, Licenciaturas. Título de Postgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo. Tarjeta profesional en los casos reglamentados por la ley
Diecinueve (19) meses de experiencia profesional relacionada.

II. Propósito principal
Responder por el manejo de los archivos de gestión y por el archivo central del Ministerio de Educación Nacional cumpliendo con los lineamientos institucionales y la normatividad del Archivo General de la Nación, así como cumplir con la administración de entrada y salida de correspondencia.

III. Descripción de funciones esenciales
Unidad de atención al ciudadano
1. Controlar el recibo y radicación de correspondencia en cada una de las dependencias mediante el sistema de información implementado en el ministerio.



2. Coordinar la salida tanto interna como externa de correspondencia de documentos enviados a entes externos o a dependencias del MEN.



3. Prever el mantenimiento para la adecuada conservación sobre los documentos que ingresan al archivo central, para permitir la preservación de la memoria documental de la entidad.



4. Coordinar el manejo de documentos (textos o material audiovisual) para consulta o préstamo, tanto para usuarios internos como para usuarios externos, para ejercer un adecuado control de devoluciones y una adecuada ubicación.



5. Aplicar las tablas de retención documental con respecto al destino final de los documentos que se encuentran en el archivo central para el estricto manejo de la documentación.



6. Difundir la aplicación de las normas y parámetros que rigen la organización, actualización y contenido del archivo de gestión que se maneja en cada dependencia para una mayor organización en la entidad.



7. Coordinar el control y préstamo de documentos para consulta en las dependencias, con el fin de facilitar el acceso de los servidores a la información, y transferir el archivo de gestión al archivo central.

VI. Requisitos de estudio y experiencia
Estudios
Experiencia
Título profesional en: Derecho, Administración Pública, Administración de Empresas, Ingeniería Industrial, Economía, o Comercio Exterior.
Tarjeta profesional en los casos reglamentados por la ley.
Diecinueve (19) meses de experiencia profesional relacionada.

 

2. Convocatoria 001 de 2005: profesional especializado, código 2028-16.

De conformidad con la Convocatoria 001, el empleo profesional especializado 2028-16, en el cual se encuentra inscrita la actora (Res. 639, nov. 6/2008), tiene el siguiente perfil: (fl. 400)

Entidad
Ministerio de Educación Nacional
Grupo
Grupo I


Departamento de la entidad
Distrito Capital
Municipio de la entidad
Bogotá, D.C.


Número de empleo
41459
Nivel
Profesional


Código del empleo
2028
Grado
16


Denominación
Profesional especializado
Asignación básica
$ 2530453


Dependencia
Unidad de atención al ciudadano

Propósito

Responder por el manejo de los archivos de gestión y por el archivo central del Ministerio de Educación Nacional, cumpliendo con los lineamientos institucionales y la normatividad del Archivo General de la Nación


Formación académica
Título profesional en: Derecho, Administración Pública, Administración de Empresas, Ingeniería Industrial, Economía o Comercio Exterior.


Experiencia
Diecinueve (19) meses de experiencia profesional relacionada.


Funciones
Controlar el recibo y radicación de correspondencia en cada una de las dependencias, mediante el sistema de información implementado en el ministerio.



Coordinar la salida tanto interna como externa de correspondencia de documentos enviados a entes externos o a dependencias del MEN.



Prever el mantenimiento para la adecuada conservación sobre los documentos que ingresan al archivo central, para permitir la preservación de la memoria documental de la entidad.



Coordinar el manejo de documentos (textos o material audiovisual) para consulta o préstamo, tanto para usuarios internos como para usuarios externos, para ejercer un adecuado control de devoluciones y una adecuada ubicación.



Aplicar las tablas de retención documental con respecto al destino final de los documentos que se encuentren en el archivo central para el estricto manejo de la documentación.



Difundir la aplicación de las normas y parámetros que rigen la organización, actualización y contenido del archivo de gestión que se maneja en cada dependencia para una mayor organización en la entidad.



Coordinar el control y préstamo de documentos para consulta en las dependencias, con el fin de facilitar el acceso de los servidores a la información, y transferir el archivo de gestión al archivo central.

 

De lo anterior, destaca la Sala que el empleo para el cual concursó la actora, encuentra equivalencias, en los términos del artículo 3º del Acuerdo 150 de 2010 (sep. 16), de la CNSC, con otros dos empleos contemplados en las resoluciones 70 de 2007 (ene. 16) y 55 de 2010 (ene. 13); esto es, tienen la misma denominación, código y grado; para su desempeño se exigen requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales; y con el empleo del nivel central unidad de atención al ciudadano, se cumplen las mismas funciones.

Así las cosas, en el caso concreto le asistía derecho a la actora, al haber ocupado el segundo puesto en la lista de elegibles, de ser nombrada en período de prueba en uno de los 122 cargos creados en la nueva planta de personal, haciendo uso de la lista de elegibles que para ese momento se encontraba vigente.

Sin duda, la provisión de los cargos creados mediante el Decreto 5013 de 2009 que efectuó el Ministerio de Educación Nacional con autorización de la CNSC, vulneró el derecho al debido proceso de la actora, pues existiendo equivalencia entre el empleo al que ella aspiró en la Convocatoria 001 de 2005 —en la cual ocupó el segundo puesto— y por lo menos 2 de los nuevos empleos, debió hacer uso de la lista de elegibles, según las normas de carrera analizadas en la presente providencia.

El derecho al debido proceso

El concurso es el mecanismo considerado idóneo para que el Estado, con base en criterios de objetividad e imparcialidad, determine el mérito, las capacidades, la preparación, la experiencia y las aptitudes de los aspirantes a un cargo, con el único fin de escoger al mejor, apartándose de toda consideración subjetiva o de influencia de naturaleza política o económica.

Sobre el particular la Corte Constitucional, en Sentencia SU-133 de 1998, explicó lo siguiente:

“La finalidad del concurso estriba en últimas en que la vacante existente se llene con la mejor opción, es decir, con aquel de los concursantes que haya obtenido el más alto puntaje. A través de él se evalúa y califica el mérito del aspirante para ser elegido o nombrado.

Así concebida la carrera, preserva los derechos al trabajo (C.N., arts. 25 y 53), a la igualdad (C.N., art. 13) y al desempeño de funciones y cargos públicos (C.N., art. 40, num. 7º), realiza el principio de la buena fe en las relaciones entre las personas y el Estado y sustrae la actividad estatal a los mezquinos intereses de partidos políticos y grupos de presión que antaño dominaban y repartían entre sí los cargos oficiales a manera de botín burocrático”.

El concurso de méritos ha sido considerado el instrumento más idóneo y eficaz, para determinar las aptitudes de los aspirantes a un cargo(8). Además de los principios que lo inspiran, entre ellos, el mérito, la igualdad en el ingreso, la publicidad y la transparencia, la ejecución de sus reglas debe someterse al estricto cumplimiento del debido proceso(9) y respetar todas y cada una de las garantías que rodean el proceso de selección.

El resultado de la participación en el concurso de méritos es la lista de elegibles, en la que de manera ordenada se indican las personas que alcanzaron los mejores resultados en las diferentes pruebas realizadas, para acceder a los respectivos cargos. La jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional, como de esta corporación ha sostenido que la provisión de cargos para la carrera administrativa, debe tener en cuenta el orden establecido en el correspondiente registro de elegibles, so pena de afectar diversos derechos fundamentales.

Ahora bien, es posible que en el marco de un concurso de méritos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, la administración lesione ciertas garantías y se aparte del debido proceso administrativo, en razón a que, por ejemplo, no efectúa las publicaciones que ordena la ley, no tiene en cuenta el estricto orden de méritos, los instrumentos utilizados para verificar la capacidad y competencias de los aspirantes a acceder a los empleos no gozan de confiabilidad y validez, o no aplica las normas de carrera administrativa, para una situación jurídica concreta.

En el caso particular, las demandadas estaban en la obligación de hacer uso de la lista de elegibles, en la que la actora ocupaba el segundo lugar, por cuanto quien obtuvo el primer lugar (Dora Inés Ojeda Roncacio), ya fue nombrada y posesionada en la vacante, según la afirmación hecha por la subdirectora de talento humano (E) del Ministerio de Educación, en la respuesta al derecho de petición de la demandante, visible a folio 419.

De este modo, frente a la vulneración del debido proceso administrativo, entendido como “la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley”(10), debe el juez de tutela ordenar las medidas que sean pertinentes para reestablecer el derecho conculcado.

En consecuencia, siguiendo los parámetros precisados en la sentencia de 24 de abril de 2008, consejero ponente Dr. Rafael Ostau de Lafont Pianeta antes transcritos, se amparará el derecho al debido proceso y al acceso a un cargo público, por mérito, de la ciudadana María Dugley Duque Pulido. Es pertinente aclarar que pese a que la lista de elegibles conformada mediante Resolución 639 de 6 noviembre de 2008, estuvo vigente hasta el 24 de noviembre de 2010, tiene plena aplicabilidad, comoquiera que la petición de amparo se elevó antes de dicha fecha.

La decisión

En vista de lo anterior, la Sala revocará en su totalidad la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, amparará el derecho al debido proceso y ordenará al Ministerio de Educación Nacional suspender el procedimiento para proveer los empleos vacantes, hasta tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil efectúe el estudio de equivalencias entre los empleos de la lista de elegibles de la Convocatoria 001 de 2005 (Res. 639/2008) y los cargos creados con posterioridad a la apertura de esta (D. 5012 y 5013/2009), para ser provistos de la mencionada lista, conforme a los lineamientos fijados en esta providencia.

Una vez agotado el procedimiento anterior, la CNSC procederá a autorizar el uso de la lista de elegibles (Res. 639/2008), para que el ministerio efectúe el nombramiento de la actora en uno de los 122 cargos profesional especializado 2028-16, con el cual haya quedado establecida la equivalencia.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de 19 de octubre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Tercera - Subsección A). En su lugar:

AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso en el acceso a cargos públicos de carrera administrativa de la ciudadana María Dugley Duque Pulido.

2. ORDÉNASE al Ministerio de Educación Nacional, en un término de 48 horas, suspender el procedimiento para proveer los empleos vacantes, hasta tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil efectúe el estudio de equivalencias entre los empleos de la lista de elegibles de la Convocatoria 001 de 2005 (Res. 639/2008) y los cargos creados con posterioridad a la apertura de esta (D. 5012 y 5013/2009), para, de ser procedente, ser provistos de la mencionada lista, conforme a los lineamientos fijados en esta providencia.

3. ORDÉNASE a la Comisión Nacional del Servicio Civil que dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, efectúe el estudio al que se refiere el numeral anterior, y posteriormente, proceda a autorizar el uso de la lista de elegibles de la Resolución 639 de 2008, para que el Ministerio de Educación efectúe el nombramiento de la actora en uno de los 122 cargos de profesional especializado 2028-16, con el cual haya quedado establecida la equivalencia. Como el plazo para el cumplimiento de la orden supera la provisionalidad del cargo de la demandante (feb. 7/2011), su actual encargo deberá prorrogarse con autorización de la CNSC, hasta que se produzca su nombramiento en período de prueba.

4. Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

5. Dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 17 de febrero de 2011».

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de abril de 2008, proferida en el proceso Nº AC-2008-00018-01, M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

(2) Corte Constitucional, Sentencia SU-086 del 17 de febrero de 1999, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

(3) Corte Constitucional, sentencias T-514 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T–522 de 2005, M.P. Rodrigo escobar Gil, T–969 de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(4) Ley 909 de 2004, artículo 27.

(5) Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998.

(6) Mediante la cual la CNSC convoca al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial, regidas por la Ley 909 de 2004.

(7) Lo anterior, con fundamento en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, que preceptúa: ART. 24.—Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente. El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.

El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.

(8) Corte Constitucional, Sentencia T-1110 de 2003.

(9) Estipula el artículo 29 de la Constitución Política: El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

(10) Véase, entre otras, las sentencias T-467 de 1995, T-238 de 1996 y T-982 de 2004.