Sentencia 2010-03556 de junio 9 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 25000-23-15-000-2010-03556-01(AC)

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: José Segundo Fagua Rodríguez

Demandado: Salud Colpatria EPS y otros

Bogotá, D.C., nueve de junio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El artículo 86 de la Carta Política establece que las personas pueden interponer acción de tutela para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuandoquiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública, o de los particulares en los eventos especificados. Se trata de un mecanismo residual y subsidiario, pues solamente opera en ausencia de otra vía de defensa judicial, salvo cuando se ejerce como mecanismo transitorio con el propósito de evitar un perjuicio irremediable.

1. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala en esta oportunidad resolver si procede o no revocar la decisión de improcedencia de la tutela que en primera instancia produjo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, al estimar que la solicitud de amparo no persigue en realidad la protección de ningún derecho fundamental del accionante sino la devolución de una suma de dinero, o si por el contrario, como insiste el tutelante en el escrito de impugnación, carece de otro mecanismo judicial a través del cual pueda lograr que las accionadas le reembolsen la suma que injustamente debió sufragar por concepto de los servicios de salud prestados a su cónyuge, y el a quo no le informó a que otra acción judicial acudir para satisfacer su necesidad de reintegro de lo que injustamente tuvo que pagar, necesidad esta que está ligada a la garantía de sus derechos fundamentales, de petición, de salud y de seguridad social en la tercera edad, según lo presenta el tutelante.

2. De las pruebas obrantes en el expediente.

Antes de que la Sala emita el pronunciamiento que corresponda, es del caso relacionar las pruebas relevantes en el expediente, así:

• Petición del actor radicada el 3 de marzo de 2010 ante el Seguro Social - nómina de pensionados, en el que solicita colaboración para que los aportes que realizó a la Nueva EPS, sean objeto de devolución a la EPS Colpatria (fls. 3 y 4).

• Petición del tutelante radicado el 5 de marzo de 2010, ante Colpatria EPS, relacionado con la devolución de aportes y el reintegro de los valores que tuvo que pagar por la hospitalización de su cónyuge (fls. 5 y 6).

• Respuesta dada por Colpatria Salud a la anterior petición (fls. 13 y 15).

• Solicitud del accionante radicada ante el Fosyga por medio del cual pide la “devolución de dineros” (fls. 7-8).

• Nuevo requerimiento radicado por el señor Fagua Rodríguez el 25 de junio de 2010 ante Colpatria EPS insistiendo en que se reestudie la “solicitud de reembolso de gastos médicos facturados por el Hospital Universitario de San José” (fls. 9 y 10).

• Respuesta de Colpatria EPS que data del 28 de junio de 2010, por medio de la cual le informa al actor que su petición “no es favorable” porque “[…] es necesario encontrarse al día con los pagos como parte de los requisitos previstos para la prestación del servicio” (fls. 11-12).

• Memorial del 3 de marzo de 2010 por medio del cual la asesora de la vicepresidencia de pensiones de la nómina de pensionados nivel nacional del ISS le contesta al peticionario lo siguiente: “Atendiendo su comunicación en la cual requiere que los aportes por concepto de salud descontados de la mesada pensional se efectúen a favor de Saludcolpatria, entidad que tiene a cargo su prestación de servicios de salud, sobre el particular me permito informar, que a partir de la nómina del mes de marzo de 2010 cancelada los primeros días del mes de abril de 2010, las cotizaciones se realizarán a la EPS solicitada a fin de no causar traumatismos en la asistencia médica” (fl. 16).

• Novedad de traslado EPS - nómina marzo de 2010, emitida por el Seguro Social - administradora de pensiones. En ella se evidencia que el actor venía vinculado a la “Nueva EPS S.A. desde el 01/10/2009” y que como EPS actual figura “Saludcolpatria, vinculado el 03/03/2010”. Causal. Por solicitud del pensionado.

• Comunicación del 25 de febrero de 2010 de la coordinadora nacional de cartera de la Nueva EPS S.A. dirigida a Salud Colpatria S.A., en la que se relaciona lo siguiente:

“Reciba un cordial saludo de la Nueva EPS S.A. Con relación a su solicitud de devolución de los aportes realizados para los afiliados relacionados a continuación, le informarnos que actualmente esta afiliación se encuentra cancelada en Nueva EPS S.A., y los aportes correspondientes fueron presentados en los procesos de compensación y glosados por el administrador del Fosyga, teniendo en cuenta que para la fecha la afiliación se encontraba vigente en nuestra entidad:

CC 3013375 José Segundo Fagua Rodríguez

PeriodoPlanillaF. pagoF. grabaciónL.B.C.AporteDíasAportanteEstado
Nov-2009PP23804256534330/01/200903/11/2009546.00065.50030NT860013816Glosado Fisalud
Jan-2010PP831842104/01/201006/01/2010546.00065.500030NT860013816Glosado Fisalud

 

Teniendo en cuenta lo anterior, no es posible realizar la devolución de los aportes, dado que no existe ningún procedimiento que nos permita reclamar ante Fosyga los valores relacionados por haber sido glosados en la compensación.

Así mismo les comunicamos que Nueva EPS S.A. gira directamente a Salud Colpatria EPS, el valor de la UPC y/o cotizaciones correspondientes a los periodos que se relacionan a continuación, aportes efectuados de forma errada por el aportante (subrayas y resaltas fuera de texto).

PeriodoPlanillaF. pagoF. grabaciónL.B.C.AporteDíasAportanteEstado
Dic-2009PP23804695386030/11/200915/12/2009546.00065.50030NT860013816Devolución de aportes
Feb-2010PP831904501/02/201003/02/2010557.00066.80030NT860013816Devolución de aportes

 

Es importante recordar que los giros por este concepto, se abonan en la cuenta suministrada por la entidad Salud Colpatria EPS, a través de transferencia electrónica ACH”.

• Resolución 046115 del 28 de septiembre de 2009, emanada del Instituto de Seguros Sociales - seccional Cundinamarca por la cual se le reconoce pensión de vejez al actor a partir del 1º de octubre de 2009 en cuantía de $ 546.083, y se le informa que los valores reconocidos serán incluidos en la nómina del mes de octubre, la cual se cancela a partir del 3 de noviembre de 2009 (fls. 21-22).

• Recibo de ingreso 127396 del Hospital Infantil Universitario San José donde consta el pago de $ 1.130.977, como “abono paciente particular - cancelación de la cuenta autorizado descuento del 10% por la Dra. Laima”, por parte de Pulido Ana María.

• Certificado de Salud Colpatria S.A. en el que consta que la señora Ana María Pulido Pulido está afiliada al POS, desde el 01 de marzo de 2009 y vigente a la fecha(3) de la expedición del mismo, en calidad de cónyuge cotizante del señor José Segundo Fagua Rodríguez. Aparece la siguiente nota: “Información no válida para traslado entre EPS, no válida para efectos de cartera. No válida para reclamo de prestaciones sociales económicas y/o asistenciales” (fl. 23).

• Lista de periodos compensados por el Fosyga en relación con los aportes del actor y su cónyuge en calidad de beneficiaria. Se resalta que aparece ausencia de periodos compensados los relativos al 01/2010, el 02/2010 (solo se compensaron 3 días) y el 03/2010, tanto para el cotizante como para su beneficiaria, en idénticos términos (fls. 70-76).

En cumplimiento del auto para mejor proveer del 22 de febrero de 2011 (fl. 113), reiterado el 14 de marzo de 2011 (fl. 145), las entidades a las cuales se solicitó información, respondieron en los siguientes términos:

Fundación Hospital Infantil Universitario de San José (fls. 121-122).

La jefe de calidad de esta fundación respecto de lo solicitado en el referido auto, señaló:

“1. La paciente Ana María Pulido ingresó el 19 de febrero de 2010 al servicio de urgencias. Se le diagnosticó una celulitis en pierna izquierda y se inició tratamiento antibiótico endovenoso. Por mejoría clínica se ordenó el egreso el 24 de febrero de 2010.

2. Los estudios diagnósticos realizados, la estancia hospitalaria y los medicamentos administrados están cubiertos por el plan obligatorio de salud.

3. La atención inicial de urgencia fue autorizada por la EPS Colpatria. La autorización de la hospitalización fue negada por la EPS en mención, aduciendo que la paciente se encontraba suspendida por mora en los aportes al sistema general de seguridad social en salud correspondiente a los meses de diciembre de 2009 y enero de 2010.

4. Se generaron dos facturas, una a la EPS Colpatria por la atención inicial de urgencias por un valor $ 401.450 y la segunda como particular por valor $ 1.130.977. El descuento del 10% se otorgó por pago en efectivo”.

Colpatria - Salud (fls. 134-143).

En la respuesta que otorgó el representante legal de esta EPS, se puede resaltar lo siguiente:

“1. El señor José Segundo Fagua Rodríguez se encuentra afiliado a esta entidad desde el 1º de marzo de 2009, vigente a la fecha.

Desde el 1º de marzo de 2009 hasta el 31 de enero de 2010 en calidad de trabajador independiente y desde el 1º de febrero de 2010 a la fecha en calidad de pensionado, según novedad de cambio de calidad Nº 576196, radicada el 29 de enero de 2010.

2. Beneficiarios:

Ana María Pulido Pulido (cónyuge). Fecha inicio de cobertura beneficiario: 01/03/2009.

3. Los aportes para salud recibidos durante el periodo octubre de 2009 a abril de 2010 son los siguientes:

PeriodoFecha de pago de aporte Tipo Doc. AportarteNum. identificación del empleadorEmpleador Cotización
01/10/200901/10/2009C.C.3013375José Segundo Florentino Fagua R.$ 62.125
01/11/200903/11/2009C.C.3013375José Segundo Florentino Fagua R.$ 62.125
01/12/200928/01/2010C.C.3013375José Segundo Florentino Fagua R.$ 62.125
01/02/201029/07/2010NIT860013816Instituto de Seguro Social$ 6.680
01/02/201029/07/2010NIT860013816Instituto de Seguro Social$ 60.120
01/04/201005/04/2010NIT860013816Instituto de Seguro Social$ 66.800

 

Nótese cómo no se recibieron cotizaciones durante los periodos enero y marzo de 2010.

4. […] A la fecha el señor José Segundo Fagua Rodríguez no se ha recibido solicitud de traslado por parte de ninguna EPS.

[…]

Nueva EPS (fls. 156-157).

El apoderado general para tutelas de las regionales Bogotá y centro oriente respondió lo siguiente:

Al punto 1: Registra como cotizante pensionado, AFP ISS, con fecha de afiliación 01/11/2009 y fecha de cancelación 01/11/2009. El accionante no radicó afiliación en Nueva EPS, la inscripción de José (sic) en la Nueva EPS, acaeció por lo (sic) aportes efectuado (sic) por AFP ISS desde el 11/2009 pero fue cancelado en la misma fecha debido a que se encontraba vinculado con otra EPS según información entregada por la base BDUA. Por lo anteriormente comentado no recibió servicios médicos pues no éramos la EPS indicada para hacerlo.

Al punto 2: El señor José Segundo Fagua Rodríguez CC 3013375 no registra beneficiarios vinculados con Nueva EPS.

Al punto 3: Fueron recibidos los pagos de 11 y 12/2009, 01 a 03/2010; dichos aportes no fueron apropiados por parte de Nueva EPS, por lo que se giraron a Fosyga (se adjunta certificación que muestra el estado de los aportes).

[…].

En escrito visible al folio 158 del expediente la Nueva EPS informa lo siguiente:

“[…] con referencia a la solicitud de información sobre devolución de aportes, nos permitimos informar que los periodos se relacionan a continuación ya fueron girados a Servicios Médicos Colpatria S.A. EPS, discriminados de la siguiente manera:

CC 3013375 José Segundo Fagua Rodríguez

Periodo […]Razón social […]AporteDíasValor devoluciónFecha de pagoPlanillaEPSConsecutivoFecha transferencia
01/12/2009Seguro Social pensiones$ 65.50030$ 65.50030/11/2009PP238046953860Servicios médicos ColpatriaGRC-CA-112526-1012/04/2010
01/02/2010Seguro Social pensiones$ 66.80030$ 66.80001/02/2010PP8319045Servicios médicos ColpatriaGRC-CA-112864-1012/04/2010

 

[…]”.

Seguro Social - nómina de pensionados (fls. 164-166).

En la respuesta dada por el jefe de departamento de H.L. Y nómina SC, se destacan las siguientes respuestas a lo solicitado:

“1. El departamento atención al pensionado SC mediante Resolución 46115 de 28 de septiembre de 2009 reconoció la pensión de vejez al asegurado José Segundo Florent Fagua Rodríguez C.C. 30133375 a partir del 1º de octubre de 2009 en cuantía inicial de $ 546.083.

2. De acuerdo con la novedad de ingreso automático, los aportes al sistema general de seguridad social en salud fueron digitados para la Nueva EPS. Certifico el giro de los aportes a salud comprendidos entre octubre de 2009 a febrero de 2010:

Nombre EPSFecha
Vinculación
Valor descuentoPeriodo CotizaciónConcepto LiquidaciónEstado
Nueva EPS S.A.03/03/201065.500Octubre de 2009SaludActivo
Nueva EPS S.A.03/03/201065.500Noviembre de 2009SaludActivo
Nueva EPS S.A.03/03/201065.500Diciembre de 2009SaludActivo
Nueva EPS S.A.03/03/201066.800Enero de 2010SaludActivo
Nueva EPS S.A.03/03/201066.800Febrero de 2010SaludActivo

 

3. A la pregunta cuando se efectuaron dichos traslados. Informo que la nómina de pensionados se cancela mes causado, en tal sentido los aportes de octubre de 2009 fueron girados a la Nueva EPS dentro de los cinco primeros días de noviembre de esa misma anualidad y así consuetudinariamente […] (sic) cuenta que no existió afiliación del Sr. Fagua a esa entidad estos recursos no fueron compensados para esa entidad y de conformidad con el procedimiento establecido en el Decreto 2280 que empezó a regir a partir de febrero de 2005, la cobranza de estos recursos fue iniciada por Colpatria (sic) el 28/02/2010.

4. […].

5. No obstante el pensionado haberse notificado el día 9 de noviembre de 2009 de la Resolución 46115 de 28/09/2009 que le reconoció la pensión y adicionalmente teniendo conocimiento de que el descuentos de la mesada para el concepto salud se estaba realizando a la Nueva EPS información que figura en cada uno de los comprobante de pago de la mesada y que el mismo acredita en la solicitud de reliquidación de la pensión y solicitud de retroactivo, solo hasta el 29 de enero de 2010 radico (sic) en Colpatria la novedad del cambio de cotizante independiente a pensionado, conforme lo informo (sic) Colpatria en el correo institucional.

6. La novedad de traslado de EPS, aplico (sic) en la nómina de marzo/2010 por solicitud de Colpatria allegada al ISS por magnético y del pensionado según novedad adjunta de conformidad con el artículo 56 del Decreto 806 de 1998 “(…) el traslado de entidad administradora producirá efectos sólo a partir del primer día calendario del segundo mes siguiente a la fecha de la presentación de la solicitud (…)”.

[…].

3. De la procedibilidad de la acción de tutela para reclamar el reembolso de gastos médicos.

Debe señalarse, que por regla general la tutela ha sido considerada improcedente para obtener reembolso de gastos médicos en que haya incurrido una persona por concepto de atención médica y/o hospitalaria que no se le hubiera suministrado por la entidad de salud obligada a ello. Lo anterior en razón a que en principio se asume que la afectación o amenaza del derecho fundamental a la salud que pudo padecer por la exigencia de pago, se superó, y que el reclamo de reintegro económico es aspecto diferente que no atañe ya, de forma directa con el derecho fundamental a la salud.

Además, porque se considera que el ordenamiento jurídico ha previsto otros mecanismos a los que puede acudir el usuario del sistema general de salud para obtener el reembolso del valor de los gastos médicos en que incurrió, respecto de los cuales considera que legalmente no estaba obligado a asumir.

No obstante ser esta postura como ya se dijo, la regla general que la Corte Constitucional ha sostenido en pronunciamientos reiterados, también se ha dicho que existen eventos especiales de reclamos económicos por servicios de salud vía acción de tutela que excepcionalmente ameritan la intervención del juez constitucional. Concretamente, estos eventos corresponden a cuando se evidencia desconocimiento flagrante de atención médica respecto de servicios del plan obligatorio de salud para cuya prestación se exigió erogación económica al usuario.

En tales eventos, la orden de reembolso se ha dispuesto a manera de indemnización en abstracto, de conformidad con el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, pues se ha considerado que frente a tratamientos POS, la protección constitucional de los derechos fundamentales comprende no solo ordenar al usuario que se preste el servicio, sino también que la EPS reintegre el costo que el servicio médico implicó y que le fue atribuido al afiliado cotizante.

Al respecto en la Sentencia T-1066 del 7 de diciembre de 2006, se precisó:

“La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que por regla general, la acción de tutela no procede para ordenar el reembolso de dineros que los usuarios del sistema de seguridad social en salud, han tenido que invertir en tratamientos, medicamentos o elementos, prescritos por sus médicos tratantes(4), y en general para reclamar el pago de acreencias de contenido económico. Empero, de manera excepcional se ha aceptado que este medio de defensa judicial es procedente para ordenar el reembolso de dineros asumidos para la obtención de medicamentos, a manera de indemnización en abstracto (D. 2591/91, art. 25), cuando la actuación de la entidad demandada no tenga asidero jurídico, con la consecuente vulneración de derechos fundamentales de sus usuarios, avalada en gran medida por los jueces de tutela, quienes desconocen la jurisprudencia de la Corte Constitucional, referida a que los contenidos de los planes obligatorios de salud integran el ámbito de protección del derecho fundamental a la salud, a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, además de no asumir su papel de garantes institucionales de hacer eficaces de los derechos fundamentales de las personas (C.P., art. 2º)”(5).

Así, de manera excepcional, el amparo de tutela procede para el rembolso del dinero que hayan pagado los afiliados a las EPS para recibir servicios de salud cuando i) se niegue la prestación de un servicio de salud incluido en el plan obligatorio de salud, sin justificación legal y ii) dicho servicio haya sido ordenado por médico tratante adscrito a la EPS encargada de garantizar su prestación.

Este entendimiento porque se considera que el derecho de acceder oportuna e íntegramente a las prestaciones asistenciales en salud del POS, integra la materialización y finalidad del sistema general de salud que es garantizar en su plenitud el derecho fundamental a la seguridad social en salud.

Entonces a la totalidad de los reclamos que vía acción de tutela efectúen los afiliados y los usuarios de las EPS por reintegros económicos no es de recibo en todos los casos darles un tratamiento de rechazo por improcedencia. En cada caso es necesario que el juez constitucional determine si el reclamo de reintegro económico está directamente relacionado con la atención y prestación de servicios POS.

Si la alegada vulneración de los derechos fundamentales del tutelante derivan de la prestación de un servicio médico u hospitalario cubierto por el plan obligatorio de salud, cuyo costo el debió asumir, se convierte en pedido de protección constitucional porque integra la esfera de garantía del derecho a la salud pasible de obtenerse por esta vía judicial, incluso sin que exista conexidad del derecho de acceso a los servicios de salud con el derecho a la vida o al mínimo vital.

2. El caso concreto.

En el sub lite el actor alega que es necesario, en protección a sus derechos a la igualdad, de petición y de seguridad social en la tercera edad, que se ordene a las accionadas reembolsarle el costo que debió asumir por la negativa de Colpatria EPS a costear los gastos que generó la hospitalización de su cónyuge, en calidad de beneficiaria, el 19 de febrero del año 2010, en el Hospital Universitario San José, por determinación del médico tratante adscrito a esa EPS.

Como el tribunal a quo rechazó la tutela por considerarla improcedente al estimar que la protección reclamada recae únicamente sobre un asunto de contenido económico que no compromete derechos de rango constitucional del actor, la Sala examinará si en el caso bajo examine se está o no en presencia de situación asociada a afectar el derecho fundamental de seguridad social integral en salud del tutelante, en el evento de que la clase de atención médica hospitalaria que su cónyuge recibió haya correspondido a un servicio POS.

En relación con el punto se solicitó como prueba para mejor proveer que la institución prestadora de salud - Fundación Hospital Infantil Universitaria San José certificara qué clase de servicio médico prestó a la paciente Ana María Pulido y si hace o no parte del POS. Al respecto informó que la cónyuge del actor, beneficiaria de los servicios de salud, ingresó al servicio de urgencias por el diagnóstico: “Celulitis en pierna izquierda” y precisó que los “diagnósticos realizados, la estancia hospitalaria y los medicamentos administrados están cubiertos por el plan obligatorio de salud”.

Lo anterior permite concluir que el servicio de salud suministrado a la cónyuge del actor al hacer parte del POS debía ser cubierto por la EPS a la que pertenezca el usuario.

A partir de esta certeza se impone que a continuación se establezca si la negación de Colpatria EPS a cubrir el costo del servicio POS a su beneficiaria obedeció a alguna justificación legal.

Para saberlo deben analizarse las respuestas otorgadas por las entidades vinculadas al proceso que esclarecen: i) las circunstancias en que acaeció tal negativa y ii) la situación de los aportes a la salud por el tutelante, por cuanto el traslado de los aportes a salud del pensionado a partir del reconocimiento quedó a cargo del ISS - pensiones.

Se encuentra acreditada en el expediente que:

• El señor José Segundo Fagua Rodríguez pagaba en calidad de cotizante independiente lo correspondiente a salud a la EPS Colpatria y a pensiones al ISS. Según su dicho, los aportes a salud en tal calidad los realizó inclusive, hasta el mes de diciembre de 2009.

• En virtud del reconocimiento por el ISS de la pensión de vejez a través de la Resolución 46115 del 28 de septiembre de 2009, los aportes a salud quedaron a cargo de su pagadora, ente que los remitió según lo afirma: “de acuerdo con la novedad de ingreso automático”, a la Nueva EPS.

• Así, se advierte que sin que mediara solicitud del pensionado de traslado de EPS, esto es, de Colpatria a la Nueva EPS, la entidad pagadora de la pensión dispuso unilateralmente el giro de tales aportes a esta última entidad, hecho que se constata con la certificación que relaciona y de la cual se aprecia que las cotizaciones a salud del tutelante se realizaron a la Nueva EPS durante el periodo octubre de 2009 a febrero de 2010 (fl. 175).

• Y pese a que existen respuestas contradictorias de la Nueva EPS en relación con la afiliación del actor a ella(6), y que en la última respuesta que emitió señala que “registra como cotizante pensionado, AFP ISS, con fecha de afiliación 01/11/2009 y fecha de cancelación 01/11/2009”, porque a su juicio no era posible tal vinculación en razón a que el actor se encontraba afiliado a otra EPS según la base de datos única de afiliados, BDUA, lo cierto es que tal EPS sí lo consideró como su afiliado.

• El Consorcio Fidufosyga refiere que le corresponde recibir, verificar y validar la información enviada por las entidades promotoras de salud “EPS” y las entidades obligadas a compensar “EOC”. A estas últimas, les corresponde reintegrar los dineros que reclamen los usuarios, atendiendo al procedimiento que contiene el anexo técnico del Decreto 2820 de 2004, que regula la materia. En relación con el caso del tutelante indica lo siguiente en la respuesta del 29 de abril de 2000 a folios 65 y ss. del expediente:

“[…] se tiene que revisada la base de datos de afiliados compensados, el señor José Segundo Fagua Rodríguez aparece en estado activo en el régimen contributivo, siendo compensado en calidad de cotizante desde junio de 2001 hasta el mes de diciembre de 2009 ininterrumpidamente por la EPS SALUD COLPATRIA (sic), y desde marzo de 2010 hasta noviembre de 2010 por la misma EPS.

Adicionalmente se verificó que para los meses de enero, febrero y marzo de 2010 no fue compensado por la Nueva EPS, toda vez que, como lo manifiesta dicha entidad, estos periodos fueron glosados por el consorcio con los siguientes códigos de glosa:

GNC004: “El usuario para el periodo (sic) que se pretende compensar no pertenece a la entidad […]”. 

GNC006: “Para el periodo (sic) que se pretende compensar el afiliado no es un cotizante para la EPS-EOC según la BDUA. […]”.

Así pues, se tiene que la Nueva EPS, no presentó las cotizaciones del señor José Segundo Fagua Rodríguez, correspondientes a los meses enero, febrero y marzo de 2010, como saldos no compensados, caso en el cual habría aplicado el procedimiento establecido en la Resolución 3221 del 21 de marzo de 2007, sino que lo compensó como un afiliado propio, teniéndose que para la cotizaciones glosadas en el proceso de compensación, hasta la fecha de suscripción de este documento, no existe norma que establezca el procedimiento para que la EPS pueda recobrar las cotizaciones así recaudadas y glosadas” (fl. 67 del expediente) (resaltas y subrayas fuera de texto).

• De otra parte, en el expediente obran dos formularios de novedades POS de EPS Colpatria (fls. 19 y 20). El primero tramitado el 29 de enero de 2010. La novedad marcada es la Nº 11 cambio de tipo de cotizante (pensionado). Con la siguiente observación: “Cambio de independiente a pensionado - cancelar cobranzas”; y, el otro, radicado el 5 de marzo de 2010 marcado con la Nº 15 otras novedades. ¿cuál? Recobro. Con la siguiente observación: “anexo carta de la Nueva EPS donde le indica a Colpatria que realizará la devolución de los pagos que por error se encuentran allá”.

• De esta manera, se concluye que fue por razones ajenas a la voluntad del actor que sus aportes a salud, en calidad de cotizante pensionado no fueron trasladados a la EPS que escogió como su prestadora de servicios de salud: Colpatria EPS, sino a otra por error del ISS pensiones, como lo califica la Nueva EPS en la comunicación del 25 de febrero de 2010 dirigida a Salud Colpatria S.A. (fl. 18).

• Las inconsistencias de manejo administrativo interno por parte del ISS pensiones y las de las EPS Colpatria y Nueva EPS, no pueden afectar al actor y ocasionar que no pueda recuperar el valor que tuvo que pagar por la hospitalización de su cónyuge.

• Así las cosas el accionante no contó con la garantía de una debida prestación integral del servicio de salud.

• Colpatria EPS señala que no suministró los servicios de salud por encontrarse el cotizante en mora, en tanto no recibió aportes por el mes de enero de 2010 ni en calidad de cotizante independiente ni como pensionado(7). No obstante, la Sala encuentra que el actor tramitó el día 29 de enero de 2010, la novedad de cambio de cotizante. Este hecho le permitía conocer que en adelante el giro directo de tales aportes los haría el ISS - pensiones.

• De otra parte, aunque la Nueva EPS insiste en que no existió afiliación alguna con esa entidad por parte del actor, ocurre que recibió durante 5 periodos mensuales traslado de los aportes a salud del actor girados por el Instituto de Seguro Social - ISS pensiones. Tres (3) periodos correspondientes a los meses de noviembre de 2009, enero y marzo de 2010, fueron presentados en el proceso de compensación. Fosyga según reporte visible al folio 158 del expediente los glosó y responde que esta EPS compensó al tutelante como un afiliado propio.

• Por su parte, los dos (2) periodos restantes que también le fueron girados (noviembre de 2009 y febrero de 2010) sí fueron objeto de devolución a la EPS Colpatria por parte de la Nueva EPS, como se aprecia del certificado visible al folio 158, el 12 de abril de 2010.

• Al respecto debe precisarse que el proceso de compensación en los términos del artículo 2º del Decreto 2280 de 2004 “Por el cual se reglamenta el proceso de compensación y funcionamiento de la subcuenta de compensación interna del régimen contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga” tiene por objeto:

“Proceso de compensación. Se entiende por compensación el proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas íntegramente e identificadas plenamente por las entidades promotoras de salud, EPS, y demás entidades obligadas a compensar, EOC, para cada periodo mensual, los recursos destinados a financiar las actividades de promoción y prevención, los de solidaridad del régimen de subsidios en salud y los recursos que el sistema reconoce a las EPS y demás EOC por concepto de unidades de pago por capitación, UPC, así como los reconocidos para financiar el per cápita de las actividades de promoción y prevención, incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y paternidad.

Como resultado de lo anterior, los recursos provenientes del superávit de las cotizaciones recaudadas se giran o trasladan por las EPS y EOC a las respectivas subcuentas del Fosyga y este, a su vez, gira o traslada a las cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a su favor”.

• Así, la afirmación que hace la Nueva EPS en el sentido que no consideró al actor como su afiliado carece de veracidad pues en realidad ocurrió que lo compensó en tal calidad, hecho del que da cuenta Fosyga en la respuesta antes referida (29 de abril de 2000 fls. 65 y ss. del expediente).

• Ciertamente, para la Nueva EPS no era posible tal compensación sino lo hubiera considerado como un afiliado, además, como lo informa, las cotizaciones por los períodos de noviembre de 2009 y enero y marzo de 2010, no pueden ser objeto de devolución porque ya fueron “compensados y glosados a Fisalud”.

• Se aprecia además de la consulta vía web en la página oficial del Fosyga(8) y del reporte impreso visible a los folios 167 a 169 que al actor no le aparecen reportados como períodos compensados por Colpatria ni por la Nueva EPS los correspondientes a enero y marzo de 2010 y, respecto del mes de febrero de ese año, solo se compensaron 3 días.

• Esta falta de coherencia en la información a juicio de la Sala y en protección del accionante ante esa especie de caos para abordar de que manera recupera lo que pagó sin estar obligado a ello, tanto Colpatria EPS como la Nueva EPS, deben asumir el reintegro de la suma en porcentaje del 50% pues a ambas es atribuible el padecimiento que el señor Fagua Rodríguez afronta en su derecho fundamental a la salud.

• Tal obligación resulta atribuible a Colpatria EPS porque conoció de la novedad de cambio de cotizante el 29 de enero de 2010, esto es, antes de ocurrida la atención medica requerida por la beneficiaria del actor que fue el 24 de febrero de 2010 y porque no se procuró a través de ningún mecanismo la obtención del pago de la cotización a salud del actor por el periodo 01-2010 como “cotizante independiente” antes de modificar su afiliación a pensionado, lo que esta misma EPS dice acaeció el 31 de enero de 2010 (ver respuesta visible al fl. 134 del exp.) y, además porque aceptó recibir con retraso el traslado que por aportes a salud le hizo la Nueva EPS para cubrir el periodo febrero de 2010 —lo que ocurrió el 29/07/2010—, mes este donde se generó la atención médica hospitalaria motivo de reclamo por el actor (fl. 134).

• También, le corresponde a la Nueva EPS contribuir en la devolución en la medida en que realizó compensación de los aportes del actor y de acuerdo con lo informado por el Fosyga “no existe procedimiento” para la devolución de tales cotizaciones en tanto para los meses “enero “[…]” y marzo de 2010”, compensó tales aportes a su favor, teniendo al actor como “su afiliado”, correspondiendo esta actuación a uno de los periodos en los que acaecieron los hechos objeto de reclamación.

Bajo estos razonamientos, se revocará la sentencia de instancia en cuanto rechazó por improcedente la tutela, para en su lugar, tutelar el derecho a la salud del actor y, en consecuencia, ordenar a los representantes legales de Colpatria EPS y de la Nueva EPS, o quienes hagan sus veces, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la presentación por parte del actor del cobro respectivo, procedan a reembolsar cada uno 50% del valor que pagó el actor a la Fundación Hospital Infantil Universitario de San José por la atención facturada como particular el día 24 de febrero de 2010, esto es, $ 1.130.977.

Esta orden de protección ampara al actor en los demás derechos que alegó amenazados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia del 30 de noviembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A.

2. AMPARAR al señor José Segundo Fagua Rodríguez, en su derecho fundamental a la salud. En consecuencia, ordenar a los representantes legales de Colpatria EPS y de la Nueva EPS, o quienes hagan sus veces, que procedan dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la presentación de solicitud de reembolso por el señor José Segundo Fagua Rodríguez a pagarle el 50% del valor que este asumió ante la Fundación Hospital Infantil Universitario de San José el día 24 de febrero de 2010 por concepto de la atención médica hospitalaria que recibió su cónyuge en calidad de beneficiaria, que asciende a la suma de $ 1.130.977.

3. NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

4. ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

Notifíquese y cúmplase».

(3) La certificación se expidió a los 22 días del mes de febrero de 2010.

(4) Sentencias T-414 de 2001, T-385 de 2002, T-05 de 2003, T-489 de 2003, T-590 de 2003, T-342 de 2004, T-616 de 2004, T-835 de 2005, T-703 de 2005 y T-1306 de 2005.

(5) Ver Sentencia T-1066 del 7 de diciembre de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto

(6) Para el efecto referirse a la prueba relacionada al folio 10 de este fallo “Comunicación del 25 de febrero de 2010 proferida por la coordinadora nacional de cartera de la Nueva EPS” y la relacionada al folio 13 de este fallo, como respuesta emitida por el “apoderado general para tutelas de la regionales Bogotá y Centro Oriente”, en virtud a la prueba para mejor proveer requerida por auto del 22 de febrero de 2011.

(7) folio 135 expediente.

(8) http://www.fosyga.gov.co/fisalud/CGI/afls_compensados_cons.asp