Sentencia 2010-03696 de marzo 10 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: : 25000-23-15-000-2010-03696-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Pablo Heli Rojas Ovalle

Demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil

Bogotá, D.C., diez de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

I. Sobre el alcance del derecho a la personalidad jurídica

La Sala estima pertinente traer a colación algunas consideraciones de la Corte Constitucional sobre el alcance de la personalidad jurídica, como quiera que es el principal derecho que el demandante estima vulnerado por la parte accionada.

“Los artículos 14 y 16 de la Carta Política prevén que todas las personas tienen derecho al reconocimiento y al libre desarrollo de su personalidad, sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico.

Ahora bien, sobre el contenido y alcance del derecho a la personalidad jurídica esta Corte ha sostenido:

"3. Del derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica.

El sujeto razón y fin de la Constitución de 1991 es la persona humana. No es pues el individuo en abstracto, aisladamente considerado, sino precisamente el ser humano, en su dimensión social, visto en la tensión individuo-comunidad, la razón última de la nueva Carta Política.

(...).

3.1. Titular del derecho.

El derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica a que se refiere el artículo 14 de la Carta Fundamental es un derecho exclusivo de la persona natural; y el Estado, a través del ordenamiento jurídico, tan sólo se limita a su reconocimiento sin determinar exigencias para su ejercicio, y ésta es una de las constituciones políticas donde la inmensa mayoría de los derechos se otorgan sin referencia a la nacionalidad.

Esta afirmación se comprueba al estudiar los instrumentos internacionales sobre el reconocimiento de la personalidad jurídica interpretados a la luz del artículo 93 de la Constitución que determinan quién es el titular del derecho constitucional fundamental establecido en el artículo 14 de la Constitución.

El artículo 93 constitucional le confiere a los tratados internacionales sobre derechos humanos el carácter de norma prevalente en el ordenamiento interno, si se ajustan al orden constitucional, y les otorga la condición de criterio de interpretación constitucional para buscar el sentido de los derechos y deberes consagrados en la Carta Fundamental.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ratificado por Colombia en virtud de la Ley 74 de 1968, en su artículo 16 establece:

"todo ser humano tienen derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica".

La razón jurídica del derecho fundamental al reconocimiento de la personalidad jurídica la encontramos en el Preámbulo del Pacto Internacional que reconoce: "que estos derechos se derivan de la dignidad inherente a la persona humana".

A la misma conclusión se llega por vía de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 1º numeral 2º dice que para los efectos de esta convención "persona es todo ser humano", y el artículo 3º consagra, "que toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica".

Como fundamento ideológico orientador de las disposiciones sobre derechos humanos en el mundo, es imperativo hacer mención a la Declaración Universal de Derechos Humanos, que en su artículo 6º establece:

"todo ser humano tiene derecho, en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica”. Así pues, para la interpretación del artículo 14 de la Constitución se hace necesario recurrir al análisis de los Instrumentos Internacionales y de ellos se deduce claramente que el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica es un derecho inherente a la persona humana y que la labor del Estado es de constatación y no de creación”(3).”

En armonía con lo expuesto los artículos 74, 428, 1502 y 1503 del Código Civil preceptúan i) que son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición, y ii) que todas las personan gozan de aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, “excepto aquéllas que la ley declara incapaces”, es decir quienes, no obstante su calidad de sujetos de derecho, “no pueden dirigirse a sí mismo o administrar sus negocios” y habrán de actuar por conducto de un representante, ya fuere por minoría de edad, prodigalidad o demencia.

Al respecto vale traer a colación las consideraciones de la Sentencia C-983 de 2002(4), en materia de capacidad negocial, incapacidad legal, guardas y curadurías. Señala la providencia:

“La capacidad, en sentido general, consiste en la facultad que tiene la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones. Pero esta capacidad, de acuerdo con el artículo 1502 del Código Civil, puede ser de goce o de ejercicio.

La primera de ellas consiste en la aptitud general que tiene toda persona natural o jurídica para ser sujeto de derechos y obligaciones, y es, sin duda alguna, el atributo esencial de la personalidad jurídica. La capacidad de ejercicio o capacidad legal, por su parte, consiste en la habilidad que la ley le reconoce a aquélla para poderse obligar por sí misma, sin la intervención o autorización de otra. Implica, entonces, el poder realizar negocios jurídicos e intervenir en el comercio jurídico, sin que para ello requiera acudir a otro.

La capacidad es, por tanto, la regla general y todo individuo de la especie humana, e inclusive las personas jurídicas, tienen capacidad de goce. En cuanto a la capacidad de ejercicio, que es uno de los requisitos para la validez de las declaraciones de voluntad y de los actos jurídicos, hay que decir que, en principio, la tienen todas las personas salvo aquéllas que la ley declare incapaces (C.C., art. 1503 )(5)” (Destacado fuera de texto.)

II. La importancia de la cédula de ciudadanía y el registro civil, en el ejercicio del derecho a la personalidad jurídica

Esclarecido el alcance del derecho a la personalidad jurídica, estima la Sala necesario destacar algunas consideraciones de la Sentencia T-066 de 2004 de la Corte Constitucional(6), sobre la importancia de la cédula de ciudadanía y el registro civil para materializar el derecho antes señalado, y por supuesto, aquellos con los cuales está íntimamente relacionado, como el libre desarrollo de la personalidad y la igualdad.

“Esta Sala se ha pronunciado ya sobre el contenido esencial del derecho a la personalidad jurídica, así como sobre la importancia de la cédula de ciudadanía para la realización del mismo y de los derechos que le son conexos, como el derecho al libre desarrollo de la personalidad que se concreta en la realización de planes de vida autónomamente diseñados. En la Sentencia T-909/01 la Sala dijo al respecto:

"El artículo 14 de la Carta Política de 1991, garantiza a todo ser humano el derecho a una personalidad jurídica por el simple hecho de su existencia, independientemente de toda condición. El reconocimiento de la personalidad jurídica de las personas se refiere a situaciones que no dependen del poder económico, sino que son inherentes a la persona humana y permiten el desarrollo de las aptitudes y energías tanto físicas como espirituales ligadas indudablemente con los derechos humanos.

(...).

Es así como dentro del desarrollo del derecho a la personalidad jurídica se reconoce el estado civil de las personas, mediante la expresión de una determinada situación o calidad como la nacionalidad, el sexo, la edad, estado mental, si son hijos legítimos, extramatrimoniales o adoptivos, casados o solteros etc. También se relaciona con el reconocimiento de derechos subjetivos tanto públicos como privados, situándose dentro de los primeros los propios de quien es reconocido por la Constitución y la ley como ciudadano, esto es, el derecho político al voto, el ejercicio del derecho de protección jurídica y las correlativas obligaciones concretas para las personas como la de pagar impuestos, cumplir el servicio militar obligatorio etc.

En este orden de ideas, la cédula de ciudadanía es un documento que adquiere especial relevancia para acreditar el reconocimiento de estos derechos y obligaciones y por ende, para el reconocimiento y ejercicio del derecho a la personalidad jurídica de la personas. Esta corporación sobre la importancia de la cédula de ciudadanía ha dicho(7):

2.1. La Constitución y la ley han asignado a la cédula de ciudadanía, tres funciones particularmente diferentes pero unidas por una finalidad común, cual es la de identificar a las personas, permitir el ejercicio de sus derechos civiles y asegurar la participación de los ciudadanos en la actividad política que propicia y estimula la democracia.

Jurídicamente hablando, la identificación constituye la forma como se establece la individualidad de una persona con arreglo a las previsiones normativas. La ley le otorga a la cédula el alcance de prueba de la identificación personal, de donde se infiere que sólo con ella se acredita la personalidad de su titular en todos los actos jurídicos o situaciones donde se le exija la prueba de tal calidad. En estas condiciones, este documento se ha convertido en el medio idóneo e irremplazable para lograr el aludido propósito.

De otra parte, la cédula juega papel importante en el proceso de acreditación de la ciudadanía, que se ejerce por los nacionales a partir de los 18 años y que, en los términos del artículo 99 de la Constitución, es la "...condición previa e indispensable para ejercer el derecho de sufragio, para ser elegido y para desempeñar cargos públicos que llevan anexa autoridad o jurisdicción".

La ciudadanía es pues el presupuesto esencial para el ejercicio de los derechos políticos y éstos, a su vez, se traducen en la facultad de los nacionales para elegir y ser elegidos, tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares, cabildos abiertos, revocatorias de mandatos, constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas, formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas, promover acciones de inconstitucionalidad en defensa de la integridad y supremacía de la Constitución y, en fin, desempeñar cargos públicos, etc. (C.P., arts. 40, 99, 103, 107, 241)'".

Así mismo, esta Corte se ha pronunciado acerca de las características y funciones del registro civil. En la Sentencia T-963 de 2001 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra dijo la Corte:

"La inscripción en el registro civil, es un procedimiento que sirve para establecer, probar, y publicar todo lo relacionado con el estado civil de las personas, desde su nacimiento hasta su muerte.

La doctrina ha señalado, que el estado civil es un conjunto de situaciones jurídicas que relacionan a cada persona con la familia de donde proviene, o con la familia que ha formado y con ciertos hechos fundamentales de la misma personalidad.

Igualmente, el Decreto 1260 de 1970 artículo 1º, señala que el estado civil de una persona es su situación juridica en la familia y la sociedad, determina su capacidad para ejercer derechos y contraer ciertas obligaciones, es indivisible, indisponible e imprescriptible. Por tanto, cada acto o hecho debe ser inscrito en el correspondiente registro".

III. Análisis del caso en concreto

El demandante pretende que la parte accionada le dé validez a la escritura pública otorgada el 1º de julio de 2009 ante la Notaría 42 del Círculo de Bogotá, mediante la cual busca corregir los siguientes errores de su registro civil de nacimiento: (I) Su segundo nombre no es Elí sino Helí. (II) No se incluyó su apellido materno. (III) Se registró como sexo el femenino en lugar del masculino.

Reprocha que la Registraduría Municipal de Jesús María se haya negado a corregir los errores antes señalados, argumentando que en el referido registro existe un error frente al lugar de nacimiento, pues figura el municipio de Albania, pero el registro se realizó en el municipio de Jesús María, por lo que supuestamente debe iniciar un proceso de jurisdicción voluntaria para aclarar tal situación antes de tramitar las solicitudes antes descritas frente a dicho registro.

No está de acuerdo con la anterior exigencia, porque la misma desconoce que para la fecha de su nacimiento en el municipio de Albania no existía registraduría, por lo que sus padres acudieron a la más cercana, es decir, a la de Jesús María.

Adicionalmente reprocha que la Registraduría Municipal de Albania, no haya resuelto la petición que interpuso el 20 de octubre de 2010, mediante la cual solicitó que se certificara si para la fecha de la inscripción de su nacimiento dicha registraduría se encontraba en funcionamiento, y si la misma tenía competencia para modificar su registro civil aunque el mismo se encuentre en la Registraduría Municipal de Jesús María.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, estima frente a la corrección del segundo nombre del mencionado registro civil de nacimiento, que la misma no es procedente por la presunta existencia de un error ortográfico, pues el mismo no se predica respecto de los nombres de las personas para efectos del registro civil, pero que el peticionario tiene la posibilidad de modificarlo si es su voluntad mediante una escritura pública.

En cuanto a la exclusión del apellido materno, considera que dicha corrección sí es procedente, por lo que en amparo del derecho a la personalidad jurídica le ordenó a la Registraduría Municipal de Jesús María, que adicione tal apellido en el registro civil de nacimiento del actor.

En lo que respecta a la corrección del sexo, el a quo sostiene que tal cambio implica un alteración sustancial del estado civil, por lo que la misma únicamente puede realizarse mediante una orden judicial, razón por la cual la acción de tutela es improcedente para tal fin.

Frente a la solicitud del 20 de octubre de 2010, considera que la Registraduría Municipal de Albania emitió la respuesta correspondiente el día 25 del mismo mes, de manera tal que no se evidencia vulneración al derecho fundamental de petición

De conformidad con las anteriores consideraciones, para la Sala son dos los problemas jurídicos a resolver en el caso de autos, en primer lugar cuál es el mecanismo legalmente establecido para corregir en el registro civil de nacimiento del actor, su segundo nombre, su apellido materno y la indicación de su sexo, en tanto de la respuesta que se brinde frente a cada situación, puede determinarse si las exigencias de la parte accionada y el juez de primera instancia frente a las solicitudes del accionante son válidas, y por ende, en el evento que la vía procedente sea de carácter judicial, si la acción de tutela es o no procedente. En segundo lugar, si la Registraduría Municipal de Albania satisfizo el derecho de petición del demandante, frente a la solicitud que éste presentó el 20 de octubre de 2010.

Para tal efecto, se estima necesario en primer lugar, analizar la validez de la exigencia de la Registraduría Municipal de Jesús María, contenida en escrito del 1º de octubre de 2009 (fls. 25-26), de iniciar un proceso de jurisdicción voluntaria para corregir el presunto error en que se incurrió frente al lugar de nacimiento del actor, porque éste se registró en el municipio de Jesús María cuando al parecer tuvo lugar en el municipio de Albania.

Sobre el particular como acertadamente lo indicó el Tribunal y la Registraduría Nacional del Estado Civil en el informe rendido en el presente proceso (fls. 64-65), para la fecha en que nació el accionante, es decir, el 22 de septiembre de 1948, se encontraba vigente la Ley 92 de 1938, que no exige que el nacimiento se registre en la oficina correspondiente a la circunscripción territorial en el que hayan tenido lugar, motivo por el cual dicho acontecimiento podía registrarse en un lugar diferente, como ocurrió en el caso de autos, de manera tal que no se advierte que exista un error en el referido registro por el hecho que aparezca que el accionante haya nacido en el municipio de Albania, pero que su nacimiento se haya registrado en el municipio de Jesús María, máxime cuando la mencionada registraduría no aporta elementos de juicio que permitan controvertir la veracidad de las declaraciones del padre del actor y de los dos testigos hábiles, con fundamento en las cuales se realizó el registro.

En efecto, la exigencia de registrar el nacimiento del peticionario en la circunscripción territorial en la que tuvo lugar, está prevista en el artículo 46 del Decreto 1260 de 1970(8), que para la fecha del nacimiento de éste no se encontraba vigente, motivo por el cual ante la clara inexistencia del referido error, carece de fundamento que la Registraduría Municipal de Jesús María haya condicionado el estudio de las peticiones del accionante, a que el mismo iniciaría un proceso de jurisdicción voluntaria, sobre todo cuando la obligación de llevar el referido registro está a su cargo, como lo indicó la Registraduría Nacional del Estado Civil en el presente trámite (fl. 65).

En cuanto a la solicitud de inclusión del apellido materno del accionante, se destaca que el artículo 3º de la Ley 92 de 1938(9) y el artículo 53 del Decreto 1260 de 1970(10), sólo exigían que se registrara el apellido paterno, situación que cambió en virtud del artículo 4º del Decreto 999 de 1988 que reformó la segunda de las normas citadas(11), y que brindó la posibilidad a las personas que estuvieran inscritas con un solo apellido a que se adicionara el segundo, siguiendo el trámite establecido en el inciso 1º artículo 94 del Decreto 1260 de1970, modificado por el 6º Decreto 999 de 1988 que reza:

“ART. 94.—El propio inscrito podrá disponer, por una sola vez, mediante escritura pública, la modificación del registro, para sustituir, rectificar, corregir o adicionar su nombre, todo con el fin de fijar su identidad personal.” (el subrayado es nuestro).

De conformidad con las normas antes señaladas, cuando se registró el nacimiento del actor, en principio no se incurrió en un error al identificar al mismo sólo con el apellido de su padre, pero también lo es, que el peticionario en virtud del artículo 4º del Decreto 999 de 1988, tiene derecho a ser identificado con el apellido materno, motivo por el cual cuando la Registraduría Municipal de Jesús María tuvo conocimiento de la solicitud del demandante sobre el particular, debió tramitar la misma de acuerdo al procedimiento previsto, y no reusarse a adelantar éste invocando un error frente al lugar de nacimiento, que como antes se expuso carece de fundamento, máxime cuando el peticionario dispuso la inclusión de su segundo apellido mediante la escritura pública 1659 del 1º de julio de 2009, ante la Notaría 42 del Círculo de Bogotá (fls. 39-40), esto es, cumpliendo con la exigencia arriba descrita.

En ese orden ideas, la mencionada registraduría desconoció el derecho a la personalidad jurídica del actor, particularmente a que el mismo sea reconocido ante la sociedad no sólo por sus nombres y el apellido de su padre, sino también por el apellido de su señora madre, al negarse a inscribir la referida escritura pública.

Sobre el particular observa la Sala que el a quo amparó el derecho a la personalidad jurídica del actor, al considerar que se cometió un error al no inscribir en el registro civil de nacimiento el apellido materno, sin embargo, como antes se expuso, para esa fecha en estricto sentido sólo se exigía la inscripción del apellido paterno, por lo que es necesario aclarar que la omisión de la parte accionada no consistió en no registrar el apellido materno como se indica en la sentencia de primera instancia, sino en no inscribir la escritura pública en la que el actor solicitó la inclusión de éste, motivo por el cual se modificará la orden emitida por el tribunal, en el sentido que la parte demandada deberá adelantar las gestiones pertinentes para inscribir al registro civil de nacimiento del accionante el documento público antes señalado.

En cuanto a la corrección del segundo nombre del demandante, se recuerda que el tribunal negó el amparo solicitado argumentando que para efectos del registro civil los nombres no tienen ortografía, motivo por el cual si el accionante desea modificar el mismo, debe hacerlo mediante una nueva escritura pública en la que aclare que el cambio no obedece a un error ortográfico (fl. 78).

Sobre el particular se tiene que en el artículo 94 del Decreto 1260 de 1970 señala, que “el propio interesado podrá disponer, por una sola vez, mediante escritura pública, la modificación del registro para sustituir, rectificar, corregir o adicionar su nombre”, y sobre todo, que en el caso de autos el accionante ante la Notaría 42 del Círculo de Bogotá, mediante escritura otorgada el 1º de julio de 2009 (fls. 39-40), solicitó que su segundo nombre fuera rectificado de “Elí” a “Helí”.

En criterio de la Sala, independientemente de la discusión planteada por el Tribunal alrededor de la ortografía de los nombres propios, se observa que la voluntad del accionante es que su segundo nombre se escriba de manera diferente, a fin de que pueda ser identificado en la forma como éste considera correcta, lo que constituye una manifestación válida del derecho fundamental a la personalidad jurídica, y además, que el mismo adelantó el procedimiento previsto artículo 94 del Decreto 1260 de 1970, es decir, realizó la petición correspondiente ante notario a través de escritura pública, de manera tal que encuentra la Sala desproporcionado que el juez de primera instancia inste al actor a otorgar una nueva escritura pública para cambiar su nombre, en la que aclare que no lo hace en virtud de un error ortográfico, como si la escritura pública que ya fue otorgada careciera de validez, o como si no fuera evidente la intención del accionante de cambiar su segundo nombre, se reitera, independiente de la discusión que planteó el a quo sobre la ortografía de los nombres para efectos del estado civil de las personas.

En ese orden de ideas, en criterio de la Sala la corrección que hizo el accionante de su nombre mediante la referida escritura pública es válida, por lo que dicha modificación puede inscribirse en el registro de nacimiento del actor, que está a cargo de la Registraduría Municipal de Jesús María, a quien en amparo del derecho a la personalidad jurídica, se le ordenará que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, adelante las gestiones pertinentes para inscribir dicho documento de conformidad con las exigencias previstas en el artículo 94 del Decreto 1260 de 1970(12).

En lo que respecta a la corrección del sexo señalado en el registro civil de nacimiento, el tribunal considera que tal modificación requiere de la intervención del juez familia por tratarse de la alteración de un aspecto esencial del estado civil del accionante, motivo por el cual la acción de tutela en virtud de su naturaleza subsidiaria se torna improcedente.

Frente al argumento expuesto por el a quo, la Sala considera pertinente aclarar de la lectura sistemática de los artículos 87 a 97 del “Estatuto del Registro del Estado Civil de las Personas”, que el legislador (extaordinario) previó 3 forma de corregir y/o modificar las inscripciones existentes en el mencionado registro, las cuales a saber son: 1) Ante los funcionarios encargados de llevar éste, 2) mediante el otorgamiento de una escritura pública, 3) o a través de una decisión judicial producto de un proceso de la misma naturaleza.

Por intermedio de los funcionarios encargados de llevar el registro, el artículo 91 del Decreto 1260 de 1970(13) señala, que la persona interesada debe elevar una solicitud por escrito cuando se trata de corregir “errores mecanográficos, ortográficos y aquellos que se establezcan con la comparación del documento antecedente o con la sola lectura del folio”. Así mismo dicha norma establece que el mecanismo adecuado es la escritura pública, frente a errores de inscripción distintos a los antes señalados, sin especificar en qué casos puede presentarse tal situación.

Frente a la vía judicial se presenta un particularidad, en tanto no se indica de forma casuística en qué eventos debe la persona interesada acudir ante la autoridad judicial correspondiente, aunque se destaca que los artículos 89(14) y 96(15) del referido estatuto, exigen la existencia de una decisión judicial cuando los cambios impliquen alternaciones o cancelaciones de las inscripciones realizadas, en criterio de la Sala, cuando no se trata de simples errores o modificaciones que puedan realizarse ante el funcionario encargado de llevar el registro o ante un notario, esto es, cuando existe una controversia del tal entidad que hace indispensable la intervención de una autoridad judicial.

Sin embargo también se destaca, que artículos los 89, 93, 95 y 97, que hacen referencia a las modificaciones que se realizan del registro civil en virtud de una decisión judicial, también hacen referencia a dichas modificaciones mediante escritura pública, sin distinguir en qué eventos debe acudirse a uno o a otro mecanismo, por lo que en cada caso será necesario establecer cuál es la vía idónea para realizar un cambio.

Sobre la modificación del sexo en el registro civil de nacimiento existen dos interpretaciones encontradas, de un lado, la del juez de primera instancia que afirma que ante la inexistencia de un documento antecedente al registro, que permita constatar que en éste se incurrió en un simple error, es necesario que el accionante acuda al juez de familia para que se estudie su solicitud, que en criterio del tribunal implica una alternación sustancial del estado civil, de otro lado, el peticionario argumenta que en el referido registro se incurrió en un simple error que es susceptible de corregirse mediante una escritura pública como lo indica el artículo 91 del Decreto 1260 de 1970, el cual fácilmente puede identificarse si se tiene en cuenta entre otros hechos, que contrajo matrimonio por la iglesia católica, que sólo permite la unión de parejas heterosexuales, con la señora Blanca Aurora Marín Martín en el año 1983.

En el presente caso, por las razones que a continuación se exponen, el hecho que en el registro civil del accionante se haya indicado como sexo el femenino en lugar al masculino, constituye un simple error que puede corregirse mediante una escritura pública, como la que otorgó el actor el 1º de julio de 2009 ante el Notario 42 del Círculo de Bogotá.

Lo anterior en primer lugar, porque la inexistencia de un documento antecedente al referido registro (que se exige por el artículo 91 del Decreto 1260 de 1970 para las modificaciones que se realizan ante el funcionario encargado de llevar aquél, y no para las correcciones que se realizan mediante escritura pública), obedece a que el nacimiento del accionante no se acreditó mediante un documento, sino en virtud de la declaración de su padre y dos testigo hábiles, como se advierte de la lectura del referido registro civil del nacimiento (fl. 19).

En segundo lugar, que si bien de los documentos aportados al proceso no existe uno que constituya antecedente al referido registro, sí existen otros, como la partida de bautismo del accionante, expedida por la Parroquia del Sagrado Corazón del Municipio de Jesús Maria (Santander), que contiene una nota marginal sobre su matrimonio católico con la señora Blanca Aurora Martín Martín (fl. 102); la partida de éste emitido por la Parroquia de Santa Rosa de Lima de la ciudad de Bogotá, en la que se identifica al actor como hijo (no hija) de Leopoldo Rojas y Ascencio Ovalle (fl. 115); el certificado del registro civil de matrimonio del demandante que fue inscrito ante el Notario 9 del Círculo de Bogotá (fl. 113), en el que existe una nota marginal sobre la legitimación de sus tres hijas; los certificados de los registros civiles de nacimiento de dos de éstas (fls. 114, 116), en los que se identifica al peticionario como el padre y a la señora Martín Martín como la madre; y que el Notario 42 del Círculo de Bogotá en la escritura 1659 del 1º de julio de 2009, no se opuso a que el accionante corrigiera mediante este documento el sexo que fue registrado en el referido registro civil (fls. 39-40); que existen suficientes elementos de juicio a partir de los cuales puede establecerse que el sexo del accionante es y ha sido masculino, y que por un simple error en su registro se consagró la palabra femenino.

Añádase a lo expuesto, que en la parte final del referido registro, el padre del accionante declara: “reconozco al niño a quien se refiere esta acta como hijo natural y para constancia firmo.” (fl. 19) (El destacado es nuestro).

En ese orden de ideas, si bien la inexistencia de un documento antecedente al registro impide que se corrijan los errores existentes en el registro civil ante el funcionario que lleva el mismo, tal circunstancia no imposibilita que el yerro se enmiende a través de una escritura pública, toda vez que el artículo 91 del Decreto 1260 de 1970, expresamente prevé que la corrección pertinente se realizará por vía notarial cuando no pueda verificarse la existencia del error mediante la comparación con documentos antecedentes, a contrario sensu, permite la corrección del mismo cuando se verifica con otros documentos como ocurre en esta oportunidad.

Ahora bien, uno de los argumentos en lo que el tribunal sustenta que el cambio de sexo en el caso de autos constituye una alternación sustancial al registro civil, y no la simple corrección de error, es que la Corte Constitucional en la Sentencia T-504 de 1994 afirmó que el “cambio de sexo implica una alteración en el estado civil que solo está en capacidad de realizar el juez”, particularmente la jurisdicción de familia.

Al revisar la referida sentencia, no puede pasarse por alto que la anterior afirmación se realizó frente al caso de un ciudadano que fue registrado como de sexo masculino, a pesar de presentar desde su nacimiento aparentemente dos sexos, y que con posterioridad le fue realizada una intervención quirúrgica en la que se amputó el órgano sexual masculino, porque se había determinado mediante algunos exámenes médicos que fenotípica como psíquicamente es del sexo femenino; sin embargo años después el mencionado ciudadano por intermedio de la acción de tutela solicitó que se corrigiera el sexo que le aparece en la cédula de ciudadanía, a lo cual la Corte Constitucional respondió que para tal solicitud debía acudir al juez de familia.

Nótese que en el caso analizado por la Corte Constitucional, la solicitud del cambio de sexo no se debía a un simple error de escritura, como ocurrió en el caso de autos, sino una situación especial, que incluía entre otros, elementos de carácter científico, que debían ser valorados por el juez natural del asunto y no por el juez de tutela.

En ese orden ideas, considera la Sala que no es necesario que el actor inicie un proceso de jurisdicción voluntaria para que se corrija el mencionado error, se reitera, en atención que el mismo obedeció a una simple imprecisión al momento de sentar el registro civil, la cual puede ser corregida mediante una escritura pública de conformidad con el artículo 91 del Decreto 1260 de 1970.

Adicionalmente se estima que resulta desproporcionado para el demandante, que se le exija iniciar y finalizar un proceso de jurisdicción voluntaria, teniendo en cuenta las circunstancias particulares que dieron lugar al referido yerro, que de los documentos aportados a este trámite puede inferirse que el sexo del actor es masculino, y que ha interpuesto la presente acción de tutela a fin de prevenir que en el reconocimiento de su derecho a la pensión tenga inconvenientes por las imprecisiones antes señaladas.

En virtud de lo anterior, en efecto es desproporcionado que se inste al accionante a sus 62 años de edad, a probar dentro de un proceso judicial cuál es su sexo, y eventualmente, que no ha intentado modificar el mismo.

En ese orden de ideas, en amparo del derecho a la personalidad jurídica, se ordenará a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la Registraduría Municipal de Jesús María, que adelanten todas las gestiones pertinentes para que se inscriba en el registro civil de nacimiento del accionante, la escritura pública Nº 1659 del 1º de julio de 2009, otorgada ante la Notaría 42 de Bogotá, mediante la cual se identificó correctamente el sexo de aquél.

Resuelto el primer problema jurídico planteado, debe Sala establecer si la Registraduría Municipal de Albania, satisfizo el derecho de petición del accionante, frente a la solicitud del 20 de octubre de 2010 (fls. 9-11), mediante la cual pretende que se certifique si para la fecha de la inscripción de su nacimiento dicha registraduría se encontraba en funcionamiento, y si la misma tenía competencia para modificar su registro civil aunque el mismo se encuentre en la Registraduría Municipal de Jesús María.

Según el tribunal la anterior petición fue satisfecha mediante el oficio del 25 de octubre de 2010, visible a folios 62 a 63 del expediente, en el que de un lado se le indica al actor que no puede corregir los errores existentes en un registro de nacimiento que se encuentra en otra registraduría, y de otro, que para la fecha en que se sentó su registro civil de nacimiento, no existía registraduría municipal, por lo que los libros correspondientes eran llevados en las alcaldías municipales y en las inspecciones de policía de los corregimientos.

Con el oficio antes señalado, que fue remitido por correo certificado a la dirección de notificaciones del actor en Bogotá (fl. 61), se estima que se emitió una respuesta precisa, clara, de fondo y congruente con lo solicitado, motivo por el cual le asiste razón al tribunal al negar el amparo frente al derecho de petición.

IV. De las órdenes a proferir

El numeral 1º de la parte resolutiva de la sentencia impugnada negó la acción de tutela para corregir el nombre del actor en su registro civil de nacimiento. Mediante el numeral 2º declaró improcedente la acción constitucional para corregir de dicho registro la palabra femenino. En el numeral 3º tuteló el derecho a la personalidad jurídica, y le ordenó a la Registraduría Nacional del Estado Civil - Registraduría Municipal de Jesús María, que en el término de 48 horas, adicione el apellido materno del peticionario en el registro correspondiente. Finalmente en el numeral 5º negó el amparo del derecho fundamental de petición.

De conformidad con las razones expuestas en esta providencia, se revocarán los numerales 1º y 2º de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, porque se advirtió que la Registraduría Municipal de Jesús María, vulneró el derecho a la personalidad jurídica del actor, al no inscribir en su registro civil de nacimiento la escritura pública 1659 del 1º de julio de 2009, otorgada ante la Notaría 42 de Bogotá, mediante la cual el accionante modificó su segundo nombre, dispuso la inclusión de su apellido materno, y corrigió el error en que se incurrió al afirmar que su sexo es femenino.

Adicionalmente, se revocarán dicho numerales, porque la acción de tutela resulta en el caso de autos el mecanismo idóneo y eficaz para garantizar el derecho antes señalado.

De otro lado, se confirmará parcialmente el numeral 3º de la parte Resolutiva de la referida providencia, en cuanto tuteló el derecho a la personalidad jurídica, pero por las razones expuestas en esta providencia, que son distintas a las aducidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En consecuencia, se modificará la orden emitida por éste, en el sentido de ordenarle a la Registraduría Nacional del Estado Civil - Registraduría Municipal de Jesús María (Santander), que adelante todas las gestiones pertinentes para inscribir en el registro civil de nacimiento del actor, la escritura pública 1659 del 1º de julio de 2009, otorgada ante la Notaría 42 de Bogotá.

Finalmente se confirmará el numeral cuarto de la parte resolutiva, mediante el cual se negó el amparo del derecho fundamental de petición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. REVÓCANSE los numerales 1º y 2º de la parte resolutiva de la sentencia del 17 de enero de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. CONFÍRMASE parcialmente, el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia antes señalada en cuanto tuteló el derecho a la personalidad jurídica del actor, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, ORDENÁSE a la Registraduría Nacional del Estado Civil - Registraduría Municipal de Jesús Maria (Santander), que en el término de 48 horas siguientes a la notificación de la presente decisión, y conformidad con los parámetros establecidos en la misma, adelante todas las gestiones pertinentes para inscribir en el registro civil de nacimiento del actor, la escritura pública 1659 del 1º de julio de 2009, otorgada ante la Notaría 42 de Bogotá, mediante la cual aquél modificó su segundo nombre, dispuso la inclusión de su apellido materno, y corrigió el error en que se incurrió al afirmar que su sexo es femenino.

3. CONFÍRMASE el numeral 4º de la providencia impugnada que negó el amparo del derecho fundamental de petición, de conformidad con la parte motiva del presente fallo.

Envíese copia de esta providencia al tribunal de origen.

Cópiese y notifíquese. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha».

 

(3) Corte Constitucional. Sentencia C-476 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(4) M.P. Jaime Córdoba Triviño. En esta oportunidad la Corte resolvió i) declarar exequible “la palabra “sordomudo” contenida en los artículos 62, 432 y 1504 del Código Civil”, y ii) excluir del ordenamiento las expresiones “por escrito” contenida en los artículos 62, 432, 560 y 1504 del mismo código (…) y tuviere suficiente inteligencia”, que hacían parte del artículo 560 del código en mención, al estimar, de una parte, que las normas declaradas inexequibles consideraban incapaces absolutos a los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito y en consecuencia los sometía a curaduría general sin razón suficiente y, de otra, que someter a las personas sordomudas a pruebas para determinar su grado de inteligencia resulta discriminatorio y vulnera su dignidad.

(5)Sentencia T-855 de 2006. M.P. Álvaro Tafur Gálvis.

(6) M.P. Jaime Araújo Rentenría.

(7) Sentencia C-511 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(8) “ART. 46.—“Circunscripción territorial para registro de nacimientos”. Los nacimientos ocurridos en el territorio nacional se inscribirán en la oficina correspondiente a la circunscripción territorial en que hayan tenido lugar. Si el nacimiento ocurre durante viaje dentro del territorio, o fuera de él, la inscripción se hará en el lugar en que aquél termine.”

(9) “ART. 3º—El acta de registro de nacimiento deberá expresar:

1º El día y la hora en que tuvo lugar el nacimiento;

2º El sexo, nombre y apellido del nacido y la calidad de legítimo o natural, y

3º El nombre, apellido, edad, profesión u oficio y nacionalidad del padre y de la madre, si fueren conocidos y el nombre y apellido de los abuelos, tanto paternos como maternos. Si se trata de un hijo natural sólo se expresarán el nombre de la madre y de los abuelos maternos, si fueren conocidos.” (Destacado fuera de texto).

(10)“ART. 53.—En el registro de nacimiento se inscribirá como apellido del inscrito el del padre, si fuere legítimo, o hijo natural reconocido o con paternidad judicialmente declarada; en caso contrario, se le asignará el apellido de la madre“ (Subrayado fuera de texto). (Destacado fuera de texto).

(11) Con la referida reforma el artículo 53 del Decreto 1260 de 1970 quedó de la siguiente manera: “ART. 53—“Apellidos inscritos”.“Artículo modificado por el artículo 1º de la Ley 54 de 1989. El nuevo texto es el siguiente:” En el registro de nacimiento se inscribirán como apellidos del inscrito, el primero del padre seguido del primero de la madre, si fuere hijo legítimo o extramatrimonial reconocido o con paternidad judicialmente declarada; en caso contrario, se le asignarán los apellidos de la madre.

PAR.—Las personas que al entrar en vigencia esta Ley estén inscritas con un solo apellido podrán adicionar su nombre con un segundo apellido, en la oportunidad y mediante el procedimiento señalado en el artículo 94, inciso 1º, del Decreto 999 de 1988.” (Se aclara que cuando esta norma señala al artículo 94, hace referencia al del Decreto 1260 de 1970, de un lado porque en él se prevé el trámite a seguir para sustituir, modificar, rectificar, corregir o adicionar el nombre, y de otro, porque el Decreto 999 de 1988 sólo tiene 8 artículos).

(12) “ART. 94.—“Escritura pública para sustituir, rectificar, corregir o adicionar realizada por el propio inscrito”. “Artículo subrogado por el artículo 6º del Decreto 999 de 1988. El nuevo texto es el siguiente:” El propio inscrito podrá disponer, por una sola vez, mediante escritura pública, la modificación del registro, para sustituir, rectificar, corregir o adicionar su nombre, todo con el fin de fijar su identidad personal. La mujer casada podrá proceder, por medio de escritura pública, adicionar o suprimir el apellido del marido precedido de la preposición de, en los casos en que ella lo hubiere adoptado o hubiere sido establecido por la ley.

El instrumento a que se refiere el presente artículo deberá inscribirse en el correspondiente registro civil del interesado, para lo cual se procederá a la apertura de un nuevo folio. El original y el sustituto llevarán notas de recíproca referencia.” (El destacado es nuestro).

(13) “ART. 91.—“Notas para corrección de errores”. “Artículo modificado por el artículo 4º del Decreto 999 de 1988. El nuevo texto es el siguiente:” Una vez realizada la inscripción del estado civil, el funcionario encargado del registro, a solicitud escrita del interesado, corregirá los errores mecanográficos, ortográficos y aquellos que se establezcan con la comparación del documento antecedente o con la sola lectura del folio, mediante la apertura de uno nuevo donde se consignarán los datos correctos. Los folios llevarán notas de recíproca referencia. Los errores en la inscripción, diferentes a los señalados en el inciso anterior, se corregirán por escritura pública en la que expresará el otorgante las razones de la corrección y protocolizará los documentos que la fundamenten. Una vez autorizada la escritura, se procederá a la sustitución del folio correspondiente. En el nuevo se consignarán los datos correctos y en los dos se colocarán notas de referencia recíproca.

Las correcciones a que se refiere el presente artículo se efectuarán con el fin de ajustar la inscripción a la realidad y no para alterar el estado civil. ”

(14) “ART. 89.—“Alteración de inscripciones del estado civil”. “Artículo modificado por el artículo 2º del Decreto 999 de 1988. El nuevo texto es el siguiente:” Las inscripciones del estado civil, una vez autorizadas, solamente podrán ser alteradas en virtud de decisión judicial en firme, o por disposición de los interesados, en los casos del modo y con las formalidades establecidas en este Decreto.” (El destacado es nuestro).

(15) “ART. 96.—“Decisiones judiciales que alteran o cancelan el registro”. Las decisiones judiciales que ordenen la alteración o cancelación de un registro se inscribirán en los folios correspondientes, y de ellas se tomarán las notas de referencia que sean del caso y se dará aviso a los funcionarios que tengan registros complementarios.” (Destacado fuera de texto).