Sentencia 2011-00002 de agosto 23 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 52001-23-31-000-2011-00002-01

Actor: Sindicato de Servidores Públicos de Pasto Salud ESE

Demandado: Pasto Salud ESE

Asunto: Nulidad simple - Fallo de segunda instancia

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Bogotá D.C., veintitrés de agosto de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Corresponde a la Sala de lo Contencioso Administrativo, a través de esta Sección, conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada el 19 de abril de 2013 por el Tribunal Administrativo de Nariño en los términos del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con lo decidido en el Acuerdo de Descongestión 357 de 5 de diciembre de 2017, suscrito entre las Secciones Primera y Quinta de esta Corporación.

2. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados por falta de competencia de la autoridad que los profirió, o si dichos actos fueron expedidos con desviación de poder o insuficiencia de motivación.

3. Caso concreto.

A partir de los argumentos de la apelación y con fines metodológicos, la Sala procederá al estudio de los cargos propuestos para cada uno de los actos administrativos demandados de manera separada, de acuerdo al siguiente esquema:

Respecto del Acuerdo 008 de 2009, por medio del cual se modifica la estructura interna de la Empresa Social del Estado Pasto Salud ESE, se señalan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.

a) Competencia de las juntas directivas para modificar la estructura orgánica funcional de las empresas sociales del Estado.

Respecto del Acuerdo 009 de 2009, por medio del cual se modifica la planta de personal de la Empresa Social del Estado Pasto Salud ESE”.

a) Competencia de las juntas directivas para modificar la planta de las empresas sociales del Estado.

b) Desviación de poder.

c) Insuficiencia de motivación.

Finalmente se pronunciará la Sala sobre la solicitud de condena en costas formulada en la demanda.

Respecto del Acuerdo 008 de 2009, “Por medio del cual se modifica la estructura interna de la Empresa Social del Estado Pasto Salud ESE, se señalan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”:

a) Competencia de las juntas directivas para modificar la estructura orgánica funcional de las empresas sociales del Estado.

La Ley 100 de 1993 dispuso que la prestación directa del servicio de salud por parte de la nación o de las entidades territoriales se realizara a través de empresas sociales del Estado, creadas por la ley, las asambleas o los concejos municipales, como entidades públicas descentralizadas, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

Con posterioridad, la Ley 489 de 1998 precisó que las entidades descentralizadas en el orden departamental, distrital o municipal se crearían por la ordenanza o acuerdo respectivo, o con su autorización.

La misma norma dispuso en su artículo 50 que el acto de creación de dichas entidades debía contener sus objetivos, el soporte presupuestal y la estructura orgánica, la cual comprende los siguientes elementos:

“1. La denominación.

2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.

3. La sede.

4. La integración de su patrimonio.

5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y

6. El ministerio o el departamento administrativo al cual estarán adscritos o vinculados” (resalta la Sala).

En punto de los aspectos relativos a los objetivos, principios, organización general y órganos de dirección de las empresas sociales del Estado, el Decreto 1876 de 1994 reglamentó la Ley 100 de 1993.

Respecto a la estructura básica de las ESE, el artículo 5º del decreto dispone que, sin perjuicio de la autonomía otorgada a las corporaciones administrativas, dichas entidades se organizarían a partir de tres áreas básicas:

“ART. 5º—Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las corporaciones administrativas para crear o establecer las empresas sociales del Estado, éstas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así:

a) Dirección. Conformada por la junta directiva y el gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la misión y objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad;

b) Atención al usuario. Es el conjunto de unidades orgánico - funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de servicios de salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio;

c) De logística. Comprende las unidades funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación”.

En criterio de la Sala, las disposiciones jurídicas anteriores deben analizarse desde un punto de vista armónico: en primer lugar, el legislador dispuso que el acto de creación de una entidad administrativa de este tipo debe, como mínimo, señalar sus órganos superiores de dirección y administración. En concordancia con lo anterior, el reglamento determinó la estructuración básica de las empresas sociales del Estado, conforme a tres áreas básicas.

Así, estas dos normas constituyen el marco general sobre el cual deben actuar los concejos municipales, en ejercicio de la facultad otorgada por el artículo 194 de la Ley 100 de 1993.

De conformidad con el Decreto 1876 de 1994, las juntas directivas de las empresas sociales del Estado tienen como funciones, las siguientes:

“ART. 11.—Funciones de la junta directiva. Sin perjuicio de las funciones asignadas a las juntas directivas por ley, decreto, ordenanza o acuerdo u otras disposiciones legales, ésta tendrá las siguientes:

1. Expedir, adicionar y reformar el estatuto interno.

2. Discutir y aprobar los planes de desarrollo de la empresa social.

3. Aprobar los planes operativos anuales.

4. Analizar y aprobar el proyecto de presupuesto anual, de acuerdo con el plan de desarrollo y el plan operativo para la vigencia.

5. Aprobar las modificaciones de tarifas y cuotas de recuperación que proponga el director o gerente, para ajustarse a las políticas tarifarias establecidas por las autoridades competentes en el sistema general de seguridad social en salud, en sus distintos órdenes.

6. Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad competente.

7. Aprobar los manuales de funciones y procedimientos, para su posterior adopción por la autoridad competente.

8. Establecer y modificar el reglamento interno de la empresa social.

9. Analizar los informes financieros y los informes de ejecución presupuestal presentados por el gerente y emitir concepto sobre los mismos y sugerencias para mejorar el desempeño institucional.

10. Supervisar el cumplimiento de los planes y programas definidos para la empresa social.

11. Servir de voceros de la empresa social ante las instancias político-administrativas correspondientes y ante los diferentes niveles de dirección del sistema de salud, apoyando la labor del gerente en este sentido.

12. Asesorar al gerente en los aspectos que este considere pertinente o en los asuntos que a juicio de la junta lo ameriten.

13. Diseñar la política, de conformidad con las disposiciones legales, para la suscripción de los contratos de integración docente asistencial por el gerente de la empresa social.

14. Elaborar terna para la designación del responsable de la unidad de control interno.

15. Fijar honorarios para el revisor fiscal.

16. Determinar la estructura orgánica-funcional de la entidad, y someterla para su aprobación ante la autoridad competente.

17. Elaborar terna de candidatos para presentar al jefe de la respectiva entidad territorial para la designación del director o gerente” (resalta la Sala).

De la transcripción parcial del citado decreto se evidencia que sobre el punto específico de la estructura general de la entidad, el margen de autonomía de este tipo de entidades se encuentra sujeto no sólo a las disposiciones legales y reglamentarias, sino también a la aquiescencia de otra autoridad.

Este límite establecido en el decreto no es una disposición vacía; para la Sala, es indudable que la norma en comento distingue entre la autoridad competente para determinar la estructura orgánica funcional de una empresa social del Estado, y la que tiene la facultad de aprobar dicha estructura.

Sin embargo, la norma no especifica qué autoridad ostenta esa potestad.

Con apoyo en un pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación(4), la entidad demandada afirma en su escrito de contestación que si bien la norma no señala cual es la autoridad que debe aprobar la reforma, no puede concluirse que esta atribución corresponde a los concejos municipales. Lo anterior, puesto que las competencias otorgadas a esas corporaciones en cuanto a las empresas sociales del Estado se restringen a su creación y a la determinación de su estructura básica.

En criterio de la Sala, esta conclusión parte de una imprecisión. Las competencias de los concejos municipales para la creación y organización de entidades públicas no están determinadas exclusivamente en la Constitución Política(5).

Según los apartes citados de las leyes 100 de 1994 y 489 de 1998, corresponde a los concejos municipales crear las entidades descentralizadas dentro de su jurisdicción, mediante acuerdo municipal. Dicho acto de creación debe señalar los órganos superiores de dirección y de administración de la nueva entidad, dentro de un marco contenido en el Decreto 1876 de 1994, compuesto por tres áreas: dirección, atención al usuario y logística.

Así las cosas, la expedición de cualquier acto que modifique esos órganos superiores de dirección y administración fijados implica alterar el contenido del acto de creación y en consecuencia, modificar un acuerdo del concejo del municipio al que pertenece la empresa.

Estas razones permiten a la Sala concluir que si la junta directiva debe obtener la aprobación de una autoridad para modificar la estructura orgánica funcional de la entidad, esa autorización debe provenir del concejo municipal, lo que no es sino el reflejo de la máxima de derecho según la cual, jurídicamente, las cosas se deshacen como se hacen.

A su turno, la demandada reitera su argumento con base en el parágrafo del artículo 5º del Decreto 1876 de 1994, que dispone lo siguiente:

“(…) PAR.—A partir de la estructura básica, las empresas sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas”.

Esta norma no contradice en modo alguno la interpretación acogida por la Sala. Del estudio sistemático de las disposiciones aplicables se desprende que las empresas sociales del Estado cuentan con la facultad de definir su estructura organizacional, de acuerdo con sus necesidades y requerimientos; lo anterior, sin perjuicio de solicitar la aprobación del concejo municipal cuando la decisión implica modificar la estructura general fijada en el acto de creación, como ya se explicó.

Esta conclusión reconoce el margen de autonomía que otorgó la ley a las empresas sociales del Estado. Si bien existe una restricción para la modificación de la estructura general de la entidad por parte de la junta directiva, lo cierto es que según lo dispuesto en la Ley 489 de 1998, el acto de creación únicamente debe señalar, en punto del esquema organizacional, cuáles son los órganos superiores de dirección y administración de la nueva entidad y la forma de integración y de designación de sus titulares.

En el caso concreto, se advierte que mediante Acuerdo 004 de febrero 13 de 2006, el Concejo Municipal de Pasto creó la empresa social del Estado del Municipio de Pasto. En el artículo 6º, dispuso la conformación de la estructura administrativa de la entidad de la siguiente manera:

“ART. 6º—Estructura administrativa. La ESE Pasto Salud tendrá la siguiente estructura de dirección y administración:

1. Junta directiva.

2. Gerencia.

2.1. Subgerencia de servicios de salud.

2.1.1. Coordinaciones de redes de centros de atención en salud.

2.1.1.1. Grupos de trabajo promoción y prevención.

2.1.1.2. Grupos de trabajo recuperación y apoyo terapéutico.

2.1.1.3. Grupos de trabajo servicio farmacéutico.

2.2. Subgerencia administrativa y financiera.

2.2.1. Grupo de trabajo talento humano.

2.2.2. Grupo de trabajo administrativo y logístico.

2.2.3. Grupo de trabajo contable y financiero.

2.3. Oficina de asesoría jurídica.

2.4. Oficina asesora de planeación.

2.5. Oficina control interno de gestión y calidad.

2.6. Oficina de control interno disciplinario.

PAR.—Además de la estructura de dirección y administración la ESE Pasto Salud tendrá una revisoría fiscal”.

En concordancia con el aparte citado de la Ley 489 de 1998, el Concejo Municipal de Pasto determinó cuáles eran los órganos de dirección y administración de la entidad mediante el acuerdo de creación. También mencionó la composición y forma de designación de los miembros de la junta (arts. 7º y 8º), los requisitos y procedimiento de nombramiento del gerente (arts. 11 y 12) y las funciones generales de las distintas dependencias que conformaban la estructura básica.

Tres años después, mediante Acuerdo 008 de 12 de noviembre de 2009, la junta directiva de Pasto Salud ESE modificó la estructura interna de la empresa y señaló las funciones de sus distintas dependencias. El artículo 1º dispone lo siguiente:

“ART. 1º—Estructura interna. Para el desarrollo de sus funciones la Empresa Social del Estado Pasto Salud ESE, tendrá la siguiente estructura:

1. Junta directiva.

2. Gerencia.

2.1. Oficina asesora jurídica.

2.2. Oficina asesora de planeación.

2.3. Oficina asesora de comunicaciones y sistemas.

2.4. Oficina de control interno.

3. Secretaría general.

4. Subgerencia de salud e investigación.

5. Subgerencia financiera y comercial.

6. Direcciones de red”.

En el siguiente esquema se aprecia la modificación de la que fue objeto la estructura básica de Pasto Salud ESE de conformidad con el Acuerdo 08 de 2009, expedido por la junta directiva:

Acuerdo 4 de 2006 (acto de creación)Acuerdo 008 de 2009
ART. 6º—Estructura administrativa. La ESE Pasto Salud tendrá la siguiente estructura de dirección y administración:
1. Junta directiva.
2. Gerencia.
2.1. Subgerencia de servicios de salud.
2.1.1. Coordinaciones redes de centros de atención en salud.
2.1.1.1. Grupos de trabajo promoción y prevención.
2.1.1.2. Grupos de trabajo recuperación y apoyo terapéutico
2.1.1.3. Grupos de trabajo servicio farmacéutico.
2.2. Subgerencia administrativa y financiera.
2.2.1. Grupo de trabajo talento humano.
2.2.2. Grupo de trabajo administrativo y logístico.
2.2.3. Grupo de trabajo contable y financiero.
2.3. Oficina de asesoría jurídica.
2.4. Oficina asesora de planeación.
2.5. Oficina de control interno de gestión y calidad.
2.6. Oficina de control interno disciplinario.
ART. 1º—Para el desarrollo de sus funciones la Empresa Social del Estado Pasto Salud ESE, tendrá la siguiente estructura:
1. Junta directiva.
2. Gerencia.
2.1. Oficina asesora jurídica.
2.2. Oficina asesora de planeación.
2.3. Oficina asesora de comunicaciones y sistemas .
2.4. Oficina de control interno.
3. Secretaría general.
4. Subgerencia de salud e investigación.
5. Subgerencia financiera y comercial.
6. Direcciones de red.
Órganos internos de asesoría y coordinación:
1. Comité de coordinación del sistema de control interno y del sistema de gestión de calidad.
2. Comisión de personal.
3. Comité de contratación.

En criterio de la Sala, en atención a la limitante establecida en el numeral 16 del artículo 11 del Decreto 1876 de 1994(6), esta modificación comporta una alteración a la estructura orgánica establecida en el acto de creación y por tanto, debía contar con la aprobación del concejo municipal. Como quiera que el acto de creación dispone la organización básica de la empresa, la autonomía administrativa que ostenta la entidad no habilitaba a la junta directiva para establecer unilateralmente unos órganos de dirección y administración distintos sin contar con la aquiescencia del concejo.

Esta concurrencia de voluntades configura lo que la doctrina y la jurisprudencia han denominado un acto administrativo complejo. El Consejo de Estado se ha referido a este fenómeno en los siguientes términos:

“Los actos administrativos complejos son aquellos que se forman por la concurrencia de una serie de actos que no tienen existencia jurídica separada e independiente y que provienen de diversas voluntades y autoridades, generándose así una unidad de contenido y de fin, de tal suerte que las diversas voluntades concurren para formar un acto único”(7).

En el presente asunto se aprecia que el acto que modifica la estructura orgánica funcional de una empresa social del Estado cumple con las características de un acto complejo(8), por las siguientes razones:

i) Concurre la voluntad de dos autoridades distintas, en este caso, la junta directiva de la empresa y el concejo municipal.

ii) La manifestación de voluntad de las entidades intervinientes se dan en distintos momentos y de manera sucesiva, pues una vez expedido el acto que define la estructura orgánica funcional, debe presentarse posteriormente al concejo municipal para su aprobación.

iii) Los actos administrativos expedidos por las dos entidades guardan unidad de finalidad y contenido, ya que tienen como objeto fijar la estructura de la entidad.

Con base en este análisis la Sala declarará la nulidad del Acuerdo 008 de 2009 proferido por la junta directiva de la empresa social del Estado Pasto Salud ESE.

Como consecuencia de esta decisión anulatoria, la sala se exime de analizar los demás cargos formulados contra dicho acto administrativo y procederá a estudiar los reproches expuestos frente al segundo acto demandado.

Respecto del Acuerdo 009 de 2009, “Por medio del cual se modifica la planta de personal de la Empresa Social del Estado Pasto Salud ESE”:

a) Competencia de las juntas directivas para modificar la planta de las empresas sociales del Estado.

El Acuerdo 009 de 2009 que modificó la planta de personal de Pasto Salud S.A., se derivó de la estructura prevista en la decisión de la junta directiva que se anula mediante el presente fallo, según lo expuso el Acuerdo 008 de 2009, aquí anulado:

“ART. 13.—Adopción de la planta de personal de la empresa social del Estado Pasto Salud ESE. De conformidad con la estructura prevista en el presente acuerdo, la junta directiva procederá a determinar la nueva planta de personal de la empresa”.

Sobre el particular ha señalado la jurisprudencia que los efectos anulatorios del fallo de un acto de carácter general no comportan un juicio sobre la validez de los actos que de él se derivaron(9).

No obstante, no pasa por alto la Sala que la desaparición de los fundamentos de hecho o de derecho de un acto administrativo genera la pérdida de su fuerza ejecutoria, conforme lo establece el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

Esta pérdida de fuerza ejecutoria es lo que se denomina comúnmente como la teoría del decaimiento del acto administrativo; este fenómeno jurídico ocurre por ministerio de la ley e impide que el acto siga surtiendo efectos jurídicos.

Con ocasión del estudio de esta figura, el Consejo de Estado ha sostenido que el decaimiento de un acto no impide un juicio de legalidad sobre el mismo:

“Esta Corporación ha sostenido mayoritariamente que la figura del decaimiento del acto administrativo no impide el juicio de legalidad del mismo, en tanto éste debe realizarse según las circunstancias vigentes al momento de su expedición y habida consideración de que el decaimiento sólo pera hacia el futuro, en tanto la desaparición del fundamento jurídico del acto no afecta su validez”(10).

Esta diferenciación también tiene sustento en que las dos figuras parten de supuestos distintos: mientras la pérdida de fuerza ejecutoria del acto se restringe al acaecimiento de las causales contenidas en la ley, las cuales son ajenas a la formación misma del acto, el juicio de nulidad versa sobre la convergencia de los elementos para la validez del mismo, en el momento mismo de su expedición(11).

Como quiera que la pérdida de fuerza ejecutoria opera sobre la eficacia del acto, es decir, su capacidad de producir efectos jurídicos, y no sobre los requisitos de validez del mismo, nada obsta para que el juez se pronuncie sobre estos últimos, los cuales estructuran el juicio de nulidad que efectúa el juez natural del acto.

Bajo estas consideraciones, la Sala efectuará el juicio de legalidad del Acuerdo 09 de 2009, por el cual la junta directiva modificó la estructura interna de la empresa social del Estado Pasto Salud ESE.

Al respecto encuentra la Sala que al expedir dicho acto administrativo, la junta directiva ejerció una de las competencias que se encuentra dentro de las potestades asignadas por las normas aplicables y por el acto de creación de la entidad, en concordancia con lo establecido en el Decreto 1876 de 1994:

“ART. 11.—Funciones de la junta directiva. Sin perjuicio de las funciones asignadas a las juntas directivas por ley, decreto, ordenanza o acuerdo u otras disposiciones legales, ésta tendrá las siguientes:

(…)

6. Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad competente (…)”.

La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido que, dentro del margen de autonomía administrativa otorgada por el legislador a las empresas sociales del Estado se encuentra la facultad de las juntas directivas para modificar la planta de personal, de acuerdo con las necesidades del servicio:

“Así las cosas, resulta evidente que las corporaciones administrativas en el nivel territorial, dentro de la facultad con que cuentan para crear, transformar y categorizar las empresas sociales del Estado no les está permitido ejercer algún tipo de injerencia en lo que se refiere a la determinación y modificación de sus plantas de personal toda vez que, esa función, se repite, se encuentra reservada a sus juntas directivas y a sus gerente en ejercicio de la autonomía y capacidad de dirección, previstas en el artículo 5º del Decreto 1876 de 1994”(12).

Así, de acuerdo al marco legal y jurisprudencial descrito, la junta directiva ostenta la atribución de modificar la planta de personal, de manera que este cargo no está llamado a prosperar.

b) Desviación de poder.

Respecto del cargo en mención, afirmó la recurrente que las modificaciones efectuadas a la planta de personal únicamente se destinaron a aumentar el número de cargos administrativos y no misionales dentro de la planta de personal. Manifestó que esta situación ha generado un aumento en la suscripción de contratos de prestación de servicios para cumplir con las actividades propias del objeto social de la entidad, lo que evidencia que los actos administrativos demandados se expidieron en contravía del interés público.

Al respecto destaca la Sala que el vicio de desviación de poder se configura cuando la intención del funcionario que profiere la decisión se aparta de los motivos enmarcados dentro del ámbito específico de sus competencias, de manera que el objetivo por el cual se expide el acto administrativo es ilegítimo y en consecuencia, el acto es ilegal. En este caso, ha señalado la jurisprudencia, el interés real de quién expide el acto no se encuentra explícito dentro del mismo, a diferencia del vicio de falsa motivación(13).

Por ello, para valorar la existencia de la causal es imprescindible que el juzgador cuente con todos los elementos probatorios que le permitan evidenciar los motivos implícitos que condujeron a la indebida expedición del acto. Tal carga probatoria corresponde por supuesto a quién alega la existencia de la causal, en tanto el acto administrativo se encuentra amparado por la presunción de legalidad.

En punto de la modificación de plantas de personal, el Decreto 1572 de 1998 estableció un parámetro para identificar la debida motivación de un acto de tal naturaleza:

“ART. 149.—Modificado por el artículo 7º, Decreto Nacional 2504 de 1998. Se entiende que la modificación de una planta de personal está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación, supresión o reclasificación de empleos con ocasión de:

1. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

2. Supresión, fusión o creación de dependencias.

3. Modificación de las funciones generales institucionales o de las dependencias.

4. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

5. Eliminación, simplificación o creación de procesos o trámites.

6. Eliminación o reducción de prestación de servicios o la creación de nuevos servicios.

7. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

8. Introducción de tecnología.

9. Culminación o cumplimiento de planes, programas, proyectos o funciones cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajustan al desarrollo de nuevos planes, programas, proyectos o funciones de la entidad”.

Sobre el particular, la jurisprudencia también ha señalado que dentro del amplio margen de autodeterminación establecido por la Ley 100 de 1993 para las empresas sociales del Estado, el estudio es el instrumento idóneo para determinar los motivos del servicio que conducen el proceso de reestructuración(14).

El estudio técnico de reorganización, rediseño y modernización de la empresa social del Estado Pasto Salud ESE que se encuentra en el expediente, contiene el análisis relativo a la modificación de la planta de personal.

En este se advierte un examen de la estructura de la planta que condujo a identificar la necesidad de ajustarla de acuerdo con los grados, cargas de trabajo y funciones de cada dependencia, de acuerdo con los procesos misionales y de apoyo de la entidad(15). También se expone la justificación de la supresión de ciertos cargos, soportada en la necesidad de garantizar la viabilidad financiera, la redistribución de funciones y el rediseño de los procesos de la entidad.

Por ello, en criterio de la Sala, el estudio reúne las características que permiten concluir que la modificación de la planta de personal se fundamentó en razones del servicio, en atención a lo establecido en el Decreto 1572 de 1998(16).

Se observa que si bien la creación de cargos producto de la reestructuración se concentra en el área administrativa, ese sólo hecho no comporta por sí mismo un vicio de ilegalidad del acto administrativo ni evidencia un interés indebido en su expedición, pues la modificación encuentra soporte en la identificación de las necesidades del servicio detectadas mediante las herramientas anteriormente descritas en el estudio técnico citado.

Por esta razón, no hay lugar a la anulación del Acuerdo 009 de 2009 que modificó la planta de personal, por el cargo descrito.

c) Insuficiencia de motivación.

Con respecto a este reproche sostuvo la recurrente que las modificaciones efectuadas a la planta de personal desconocen que el fin último de las empresas sociales del Estado es la prestación de un servicio de salud de alta calidad.

Como se evidenció anteriormente, del estudio técnico se desprende que los cambios efectuados en el área administrativa tuvieron como base la redistribución de cargas laborales en la entidad y la optimización de procesos dentro de la misma. Esto no comporta per se una desmejora en la prestación del servicio, como narran los testimonios que soportan esta acusación.

De hecho, del estudio se desprende que si bien se amplió la planta a nivel administrativo, lo cierto es que únicamente se suprimieron dos cargos a nivel asistencial(17), por lo que no se aprecia un desequilibrio con la magnitud suficiente para generar una desmejora directa y automática en la prestación de servicios.

En las declaraciones rendidas por los miembros del sindicato(18) se da cuenta de las consecuencias adversas para la prestación del servicio de salud que, en concepto de los declarantes, generó el proceso de reestructuración. Sin embargo, en el expediente no existen elementos probatorios adicionales que permitan corroborar esas afirmaciones, razón por la cual no se advierte la desmejora generalizada en el servicio, alegada por la parte demandante.

Costas procesales.

De conformidad con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, el juzgador podrá condenar en costas a la parte que resulte vencida, teniendo en cuenta la conducta desplegada en el trámite del proceso.

La Sala no accederá a la condena en costas solicitada por la parte demandante, toda vez que no se observó el manejo inadecuado de los medios procesales para dilatar o entorpecer el curso normal del proceso ni conducta alguna que evidenciara la mala fe de la entidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR parcialmente la sentencia de 19 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño en cuanto negó las pretensiones de la demanda para en su lugar, DECLARAR la nulidad del Acuerdo 008 de 12 de noviembre de 2009, proferido por la junta directiva de la Empresa Social del Estado Pasto Salud ESE.

2. CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado.

3. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

4. Sin costas en esta instancia.

Notifíquese y Cúmplase.

(4) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de septiembre de 2006, exp. 3603-2001, C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado.

(5) Constitución Política. “ART. 313.—Corresponde a los concejos (…) 6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta”.

(6) “ART. 11.—Funciones de la junta directiva. Sin perjuicio de las funciones asignadas a las juntas directivas por ley, decreto, ordenanza o acuerdo u otras disposiciones legales, ésta tendrá las siguientes: (…) 16. Determinar la estructura orgánica-funcional de la entidad, y someterla para su aprobación ante la autoridad competente” (resalta la Sala).

(7) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de febrero de 2012, exp. 11001-03-26-000-2010-0036-01(IJ), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(8) Al respecto véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 18 de abril de 2013, exp. 11001-03-28-000-2013-00012-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(9) “Por manera que no existe en principio una “nulidad ex officio” como tampoco una nulidad consecuencial o por consecuencia”, toda vez que los efectos del fallo de nulidad del acto que sirve de fundamento no se extienden con efectos idénticos al segundo”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de julio de 2006, exp. 25000232600019990048201 (21051), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(10) Ibíd.

(11) “En ese orden de ideas, se debe entender que la convergencia del sujeto, objeto, causa, fin y forma en la configuración del acto administrativo, permite establecer que efectivamente el acto existe, y por lo mismo, ante la ausencia o vicio de alguno de esos elementos esenciales, la consecuencia será la nulidad del acto jurídico, situación en la cual realmente, se ve comprometida su validez”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 30 de octubre de 2015, exp. 2500023410002015005430, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

(12) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de octubre de 2011, exp. 68001-23-31-000-2000-03063-01(1402-10), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(13) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 5 de diciembre de 1997, exp. 8381, C.P. Delio Gómez Leyva.

(14) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 5 de diciembre de 2013, exp. 050012331000200300455 01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(15) Folios 206 a 230, cuaderno 17.

(16) “Por el cual se reglamenta la Ley 443 de 1998 y el Decreto-Ley 1567 de 1998”.

(17) Folio 210, cdno. 17.

(18) Folios 228-231, 248-252.