Sentencia 2011-00002 de febrero 12 de 2014

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 

SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA

Rad.: 270011102000201100002 01

Magistrado Ponente:

Dr. Angelino Lizcano Rivera

Referencia: Funcionario en apelación.

Denunciado: Rodolfo Alberto Mena Palacios.

Juez Civil del Circuito de Chocó.

Compulsa de copias: Gerencia Departamental del Chocó de la Contraloría General de la República.

Primera instancia: Sanción seis (6) meses de suspensión e inhabilidad especial por el mismo término.

Decisión: Confirma

Aprobado según Acta 6 de la fecha.

Bogotá, D. C., doce de febrero de dos mil catorce.

Objeto de la decisión

Procede la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado Rodolfo Alberto Mena Palacios contra la providencia del 22 de agosto de 2013, por medio del cual la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó(1), lo sancionó con suspensión de seis (6) meses e inhabilidad especial por el mismo término, en el ejercicio del cargo de Juez Civil del Circuito de Quibdó, departamento del Chocó.

Hechos y antecedentes procesales

Hechos. La Gerencia Departamental del Chocó de la Contraloría General de la República, mediante Hallazgo Disciplinario Nº 12, señaló:

“En el radicado 2007-00376, el Juez Civil del Circuito de Quibdó, ordenó el pago de los depósitos judiciales referenciados con los números 433030000141573, 433030000144072(2),433030000145095(3),433030000145194(4), 33030000148340(5), 433030000162354(6), 33030000162360(7), 433030000163001(8), 433030000166263(9) y 433030000164486(10) por un valor total de $2.121.455.277.51 habiendo las partes transigido la obligación (incluyendo capital, intereses y costas del proceso) por la suma de $2.045.064.322 y aceptada mediante Auto Interlocutorio 854 del 19 de diciembre de 2007, pagándose indebidamente, o por encima de lo pactado, al demandante (abogado apoderado) el valor de $76.390.955.51. Se vulneraron en primera instancia el acuerdo al que llegaron las partes, el auto interlocutorio que acepta la transición, además de incurrir el administrador de justicia en presunta conducta ilícita de prevaricato por acción y peculado culposo artículos 400 y 413 Ley 599 de 2000”(11).

Indagación preliminar. Por auto del 31 de enero de 2011(12), el magistrado Jesús Orlando Palta Guzmán, dispuso iniciar indagación preliminar contra el doctor Rodolfo Alberto Mena Palacios, en su condición de Juez Civil del Circuito de Quibdó, ordenando la práctica de pruebas, recaudándose las siguientes:

1. Certificado ordinario de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación, Nº 24560669 de marzo 16 de 2011, en el cual se certifica que el funcionario investigado “no registra sanciones e inhabilidades”(13).

2. Certificado Nº 315 de abril 4 de 2011, expedido por la Coordinadora del Área Administrativa de Quibdó — Dirección Seccional de Administración Judicial Medellín — Antioquia(14).

3. Copia de la Resolución 15 de marzo 6 de 2003 y Acta de Posesión 17 de abril 1º de 2003, del doctor Rodolfo Alberto Mena Palacios como Juez Civil del Circuito de Quibdó en propiedad.

4. Inspección judicial al proceso ejecutivo laboral Nº 2007-00376 adelantado por la empresa Selva Salud contra el Municipio de Quibdó, realizada el 17 de agosto de 2012, donde se hizo constar:

Cuaderno principal: A folios 32 y 33 aparece escrito de fecha 18 de diciembre de 2007, signado por el doctor Jhon Jairo Mosquera Navarro, en calidad de alcalde municipal de Quibdó, y el doctor James Mosquera Torres, en calidad de apoderado judicial de la ARS Selvasalud, por medio del cual celebraron transacción del proceso, donde acordaron que la administración municipal a la fecha de la misma adeudaba la suma de $2.045.064.322. Que previo acuerdo con el doctor Mosquera Torres, la administración municipal cancelaría al doctor la suma antes descrita por concepto de saldos insolutos de los contratos reseñados en la demanda y los respectivos intereses con los dineros que se ordenó retener por orden judicial de la cuenta antes señalada, así: la suma de $1.389.000.000.oo con el título que obraba en la oficina judicial a órdenes del juzgado, distinguido con el número 141573 a favor del demandante; la suma de $146.003.224.oo con el título número 139511 a favor de Jhon Jairo Mosquera en su condición de alcalde municipal de Quibdó; solicitaron que se decretara el embargo y retención de los remanentes del proceso ejecutivo promovido por Barrios Unidos contra el municipio de Quibdó, radicado bajo el número 2005-00299. A folios 34 a 36 obra informe secretarial y auto interlocutorio número 854 del 19 de diciembre de 2007, por medio del cual el doctor Mena Palacios, resuelve aceptar la transacción, por la suma de $2.045.064.322, en los términos de la transacción, y que el excedente o sea la suma de $510.061.098.oo se pagarán con el remanente del proceso radicado 2005-00299 de Barrios Unidos contra el municipio de Quibdó, y que cumplido con los términos de la transacción, se ordena la terminación y archivo del proceso, al igual que el levantamiento de las medidas de embargo y secuestro que pesaban sobre los bienes o cuentas del ente territorial ejecutado. A folio 37 obra Oficio 1163 del 19 de diciembre de 2007, por el cual el señor juez Mena Palacios, ordena cancelar al doctor James Mosquera Torres, título de depósito judicial por valor de $1.389.000.000.oo. (…) A folio 49 aparece Oficio 1906 del 20 de noviembre de 2008, mediante el cual el doctor Francisco Antonio Mena Castillo, Juez Primero Laboral del Circuito de Quibdó, comunica al despacho que por auto de fecha 19 de noviembre de 2008, se decretó el embargo y retención de los remanentes que se originen dentro del proceso en cuestión. (…) A folios 52 a 57 obra memorial de fecha 21 de noviembre de 2008 de la doctora Haydi Stella Mena Rodríguez, quien aduciendo la calidad de apoderada judicial del municipio de Quibdó, solicita al despacho la regulación del embargo sobre la cuenta número 578-38174-1 del Banco de Bogotá, denominada Municipio de Quibdó Fosyga e incidente de desembargo. (…) A folio 60 obra informe secretarial del 2 de diciembre de 2008 y Auto Interlocutorio 832 de la misma fecha, por medio del cual el doctor Rodolfo Laberto Mena Palacios, ordena el levantamiento de las medidas de embargo y secuestro que pesan sobre los bienes del demandado y el archivo del expediente. (…) A folios 67 y 68 obra manuscrito de fecha 23 de enero de 2009, mediante el cual el doctor James Mosquera Torres, allega copia del recibo de consignación por la suma de $31.133.725.47. A folio 69 bis obra oficio número 270013103001100048 el 23 de enero de 2009, por el cual el señor juez Mena Palacios, ordena cancelar al doctor James Mosquera Torres, título de depósito judicial por valor de $204.875.984.12. (…) A folio 72 se encuentra Oficio 162 del 24 de febrero de 2009, mediante el cual el doctor Francisco Antonio Mena Castillo, Juez Primero Laboral del Circuito de Quibdó, informa que por auto de la fecha se ordenó el embargo y retención del título judicial número 168719, por valor de $37.723.490.18 obrante en el presente proceso, para el proceso ejecutivo 2007-00580. La anterior petición se despachó favorablemente por Auto Interlocutorio 1035 del 25 de febrero de 2009. (…) A folio 75 se encuentra informe secretarial del 26 de febrero de 2009 y Auto de Sustanciación 176 del 27 del mismo mes y año, mediante el cual el señor juez Mena Palacios, corrigió el Auto 135 del 25 de febrero de 2009, en el sentido que el proceso que embarga dicho título no es el de Julio Alberto Álvarez Mena vs. municipio de Quibdó, radicado 2007-00057, sino para el proceso de Elizabeth Romaña Mena y otros vs. municipio de Quibdó, radicado bajo el número 2007-00580. Cuaderno de medidas: (…) A folio 48 aparece Oficio 12 del 15 de enero de 2009, mediante el cual el señor Juez Civil del Circuito de Quibdó, comunica al despacho que decretó el embargo y retención del título judicial número 164486 por la suma de $89.826.123.72 que reposa en el despacho y hasta la suma de $400.000.000.oo, a favor del proceso ejecutivo laboral número 2007-00057. (…) A folio 51 aparece oficio del 21 de enero de 2009, mediante el cual el señor Juez Civil del Circuito de Quibdó, comunica al despacho que decretó el embargo y retención del título judicial número 166263 por la suma de $115.049.860.40, que reposa en el despacho a orden del proceso ejecutivo de Selvasuld (sic) contra el municipio de Quibdó, radicado 2007-00376 y hasta la suma de $400.000.000.oo, a favor del proceso ejecutivo laboral número 2007-00057. (…) A folio 53 aparece informe secretarial del 21 de enero de 2009 y auto interlocutorio número 0038 de la misma fecha, por medio del cual el doctor Rodolfo Alberto Mena Palacios, decreta el embargo de los títulos judiciales números 164486 por la suma de $89.826.123.72 y 166263 por la suma de $115.049.860.40 limitándolo a la suma de $400.000.000.oo. A folio 54 aparece Oficio 27001310300120070037600 del 30 de enero de 2009, mediante el cual el señor juez Mena Palacios, ordena cancelar al doctor James Mosquera Torres, título de depósito judicial por la suma de $31.133.725.47. A folio 55 se encuentra oficio número 191 del 27 de febrero de 2009, mediante el cual el doctor Francisco Antonio Mena Castillo, titular del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, solicita al despacho se sirva hacer entrega a la doctora Yena Liliana Mosquera Lozano, los dineros embargados dentro del proceso ejecutivo radicado 200700376, hasta la suma de (sic) 437.723.490.18. A folio 56 aparece informe secretarial del 2 de marzo de 2009 y Auto de Sustanciación 178 de la misma fecha, mediante el cual el doctor Mena Palacios, accede a lo solicitado por el Juez Primero Laboral del Circuito de Quibdó, y ordena entregar a la (sic) Yena Liliana Mosquera Lozano, el título judicial solicitado. A folio 57 aparece Oficio 27001310300120070037600 del 2 de marzo de 2009, mediante el cual el señor juez Mena Palacios, ordena cancelar a la doctora Yena Liliana Mosquera Lozano, los dineros embargados dentro del proceso ejecutivo radicado 200700376, hasta la suma de $37.723.490.18”(15).

Apertura de investigación. Mediante proveído del 26 de septiembre de 2012, la magistrada investigadora a quo dispuso la apertura de investigación en contra del doctor Rodolfo Alberto Mena Palacios, en su calidad de Juez Civil del Circuito de Quibdó, ordenando la práctica de la versión libre del disciplinado (fls. 142 y ss. cdn.).

Versión libre del Juez Civil del Circuito de Quibdó, Rodolfo Alberto Mena Palacios: recepcionada el 15 de noviembre de 2012, manifestó:

“De acuerdo a los hechos que se me han puesto de presente, (…) puedo manifestar, que por lo general en los procesos ejecutivos se le entrega dineros demás de lo liquidado en el proceso a los abogados, porque en algunos momentos es más fácil o expedito, que ellos consignen el excedente, que a mandar a fraccionar el título, para así entregarle exactamente lo que originó la liquidación del proceso, (...) En este proceso no hubo entrega de dineros que excediera lo liquidado en el mismo, pues hay un error que están cometiendo los contadores (…) me tocó demostrar al perito contable del CTI, que no existía ningún detrimento patrimonial en la suma de $76.390.955.51, como dice el informe que acabo de leer con el cual se me apertura la investigación, porque cuando se liquida los intereses ellos toman de marzo a marzo como un año y ocurre que de marzo de 2011 a marzo de 2011 (sic), no hay un año, hay trece meses. (…) creo, no estoy seguro, que en este proceso se incumplió la transacción por lo tanto se tuvo que seguir con el proceso sin tener en cuenta la transacción, así esta hubiera estado aprobada por el despacho, ante el incumplimiento del demandado (…) Preguntado: Doctor Rodolfo Alberto, es preciso informarle que en el presente asunto se le apertura investigación disciplinaria, por haber decretado medidas cautelares por el 100% de los recursos de la entidad ejecutada; que le puede decir usted al despacho sobre el particular. Contestó: Con respecto a la pregunta que se me formula, debo manifestar que en ningún momento se ordenó el embargo del 100% de los recursos del sistema general de participación, (…), espero demostrar que la medida decretada no fue por el 100% de los recursos del sistema general de participación porque nunca he tenido conocimiento a cuánto ascienden los recursos del sistema general de participaciones de los diferentes entes, bien sea departamentales o municipales que les corresponde recursos de este sector del presupuesto de la Nación, luego, si no he tenido conocimiento de cuánto asciende el 100% de esos recursos mucho menos puedo ordenar que se embargue el 100%. Lo que he hecho en algunos procesos, es ordenar el embargo y secuestro de los bienes de determinado ente hasta tal monto, luego lo que corresponde es determinar si ese tal monto excede lo ordenado en la ley, no creo que se incurra en falta disciplinaria, ni en ninguna otra falta, que dé para que se imponga en mi contra una sanción o una pena”(16).

Cierre de investigación: Con auto de diciembre 11 de 2012(17) y en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011, se decretó por el a quo el cierre de la investigación disciplinaria.

Formulación de cargos. El 20 de febrero de 2013, la Sala a quo formuló pliego de cargos (fls. 158 a 172 cdn.) contra el doctor Rodolfo Alberto Mena Palacios, en su condición de Juez Civil del Circuito de Quibdó, por la presunta transgresión al deber contenido en el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, por inobservancia del artículo 522, 537 y 684 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, artículo 19 del Decreto 111 de 1996 y artículo 91 de la Ley 715 de 2001, conducta que se calificó como grave a título de dolo.

Señaló la primera instancia que a la luz de las disposiciones traídas a colación, se presentó una actuación contraria a derecho por parte del disciplinado, al decidir dentro del proceso ejecutivo 2007-00376:

“1. La anterior transacción fue aprobada por Auto Interlocutorio 854 del 19 de diciembre de 2007 la transacción celebrada entre la ejecutante Selvasalud S.A. A.R.S. y el municipio de Quibdó, por valor de $2.045.064.322.00, utilizando para ello la suma de $510.061.098.oo correspondientes al remanente del proceso ejecutivo laboral radicado Nº 2005-00299 de Barrios Unidos contra el municipio de Quibdó, y que cumplido con los términos de la transacción, se ordena la terminación y archivo del proceso, al igual que el levantamiento de las medidas de embargo y secuestro que pesaban sobre los bienes o cuentas del ente territorial ejecutado.

2. Mediante Auto Interlocutorio 832 del 2 de diciembre de 2008, ordenó el levantamiento de las medidas de embargo y secuestro que pesaban sobre los bienes del municipio de Quibdó, y ordenó el archivo del expediente.

3. El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, a través de Oficio 162 del 24 de febrero de 2009, informa que por auto de la misma fecha se ordenó el embargo y retención del título judicial número 168719, por valor de $37.723.490.18 obrante en el referido proceso, para el radicado 2007-00580; petición a la que accedió el doctor Mena Palacios, por Auto Interlocutorio 1035 del 25 de febrero de 2009, cuando desde el 2 de diciembre de 2008 había declarado la terminación del proceso.

4. Por Auto Interlocutorio 827 del 10 de diciembre de 2007 accedió a lo solicitado por el apoderado judicial de la parte demandante, en el sentido que la medida cautelar la efectúo en un 100% dado que el origen de la obligación que se cobra es de régimen subsidiado, y como tal la entidad territorial debía garantizar la aplicación del 100% de los recursos del régimen subsidiado provenientes del sistema general de participaciones en salud y de los recursos propios que amparan presupuestalmente ese tipo de contratos, como lo prevé el artículo 29 del Decreto 50 de 2003”.

La anterior decisión fue notificada de forma personal al disciplinado el día 26 de febrero de 2013 (fl. 174 vto. cdn.).

4. Descargos del encartado. El disciplinado mediante memorial del 12 de marzo de 2013, presentó sus descargos, señalando:

“Primer problema jurídico. (…) en este caso no se entregó dineros por encima de lo pactado, (…) Total entregrado (sic) $2´121.455.367,52. El apoderado de la parte demandante doctor James Mosquera Torres, reintegró por concepto de remanentes la suma de $83.220.276,47.

(…) La transacción se aprobó por la suma de dos mil cuarenta y cinco millones sesenta y cuatro mil trescientos veintidós pesos ($2.045´064.322.oo), descontando este valor a lo entregado, es lógico que arroja una suma de setenta y seis millones trescientos noventa y un mil cuarenta y cinco pesos con cincuenta y dos centavos ($76.391.045,52), como dineros entregados de más al apoderado de la parte demandante.

Si a este último valor le descontamos la suma de ochenta y tres millones doscientos veinte mil doscientos setenta y seis pesos con cuarenta y siete centavos ($83.220.276,47), nos arroja que el apoderado de la parte demandante reintegro dineros de más en la suma de seis millones ochocientos veintinueve mil trescientos veinte pesos con noventa y seis centavos ($6.829.320,96).

(…) Con lo arriba planteado, se puede observar que se me está endilgando una responsabilidad objetiva la cual esta proscrita en el ordenamiento jurídico disciplinario, y digo que se me endilga responsabilidad objetiva, porque solo se tomó el dicho del quejoso para decir que presuntamente trasgredí el artículo 153 numeral 1 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 196 de la Ley 734 de 2002, por inobservancia del artículo 522, 537 y 684 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, artículo 19 del Decreto 111 de 1996 y artículo 91 de la Ley 715 de 2001 en su artículo 91; y ni siquiera se verificó mi dicho haciendo el ejercicio de realizar la liquidación del crédito, y si no se quería hacer ese ejercicio, se debió oficiar a la Fiscalía General de la Nación Delegada ante el Tribunal Superior del Quibdó, para verificar si se me había precluido la investigación penal y si fue por los motivos esgrimidos por el suscrito en la versión rendida ante esa sala disciplinaria.

(…) Segundo problema jurídico. (…) Se me censura el hecho de haber ordenado el 25 de febrero del año 2009, el embargo del título judicial número 168719, dentro del proceso ejecutivo radicado bajo el número 2007-00376, cuando con auto de calendas 2 de diciembre de 2008, se había declarado terminado el proceso.

Es lógico que los magistrados de la sala me censuré este hecho; pues solo se limitaron a analizar el Auto Interlocutorio 135 del 25 de febrero de 2009, con el cual el suscrito ordenó el embargo y retención del título judicial número 168719; pero no hicieron lo mismo con el Interlocutorio 832 del 2 de diciembre de 2008, por medio del cual se dio por terminado el proceso, cuando en el inciso segundo del mencionado auto se dijo: “De otro lado y de conformidad con el escrito de los remanentes que se originen dentro del proceso de la referencia, para el proceso de Julio A. Alvares Mena y otros vs. municipio de Quibdó Rad. 2007-0057, que se encuentra en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, el despacho ordena comunicar al juez laboral, que los recursos que se persiguen como remanentes son de salud por lo tanto, se sirva ratificar la orden, bajo esa prevención además manifestar hasta que monto se limita el embargo”.

En este inciso se es claro que la orden de embargo la impartió una autoridad competente como lo es el Juez Primero Laboral del Circuito de Quibdó, y al suscrito no le quedaba otro camino que el de cumplir la orden en colaboración con la autoridad, y no estoy facultado para censurar esa orden; sin embargo le advertí que los recursos que se perseguían o pretendía embargar correspondían al sector salud, para que si la obligación que se estaba cobrando a través del proceso radicado 2007-0057 que cursaba en esa despacho no era del sector salud revocará la orden de embargo; sin embargo el juez laboral, ratificó la orden, por eso se embargaron los recursos.

(…) mi accionar estuvo enmarcado dentro de las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria contemplada en el numeral 3 del artículo 28 del Código Disciplinario Único; lo que genera que se me exonere de toda responsabilidad.

Tercer problema jurídico. (…) se plantea si era legal que el suscrito ordenara el embargo del 100% de los recursos del régimen subsidiado provenientes del sistema general de participaciones en salud amparado en el artículo 29 del Decreto 50 de 2003.

(…) No comparto la apreciación de la sala, pues nunca se ordenó el embargo del 100% de los recursos del sistema general de participación régimen subsidiado (…) Obsérvese que lo que se indica es la aplicación de la medida de embargo en el 100% del monto decretado, es decir, sobre la suma de dos mil ochocientos millones de pesos ($2.800´000.000.oo); luego se debe determinar si esa suma superaba la tercera parte de los ingresos del municipio de Quibdó, para la época de los hechos, estaríamos frente a la violación del artículo 684 del Código de Procedimiento Civil; pero si no la supera no estaríamos frente a transgresión de esta norma, lo que da para que se me exonere de toda responsabilidad”.

Al refutar la calificación de “dolosa” de su actuación, manifestó que “no puede haber dolo directo en mi actuación, porque si bien es cierto que por mi formación universitaria y el cargo que desempeñó yo conozco la normatividad, no menos cierto es que no cognitiva ni volitivamente, tuve la conciencia (conocimiento) ni la intención (voluntad), de no dar aplicación a las normas que se me endilgan inobservé; pues como ya manifesté decreté el embargo del título judicial por orden impartida por el señor Juez Primero Laboral del Circuito, y ordene que la medida de embargo se aplicará en su totalidad, es decir en un 100% sobre la orden impartida; luego no se puede decir que yo actué con dolo, pues este se traduce en la dogmática como conciencia y voluntad, lo que no se da en el presente caso.

Mucho menos se puede hablar de dolo eventual, pues no hay el mínimo indicio probatorio que apunte a demostrar que yo preví como probable la realización de la infracción disciplinaria cuya autoría se me endilga, y su no producción la dejé librada al azar”.

Como peticiones el disciplinado solicita se le “exonere de toda responsabilidad disciplinaria en el presente caso, por no haber cometido la falta” y que de conformidad con la Ley 169 de 1896, artículo 4º, en concordancia con el artículo 14 de la Ley 734 de 2002, “como el acto oficial por el cual se me corrió pliego de cargo, en mi condición de Juez Civil del Circuito de Quibdó, tuvieron su génesis en una decisión judicial, adoptadas (sic) por el suscrito en el proceso ejecutivo radicado bajo el número 2007-00376; solicito que se aplique la Ley 169 de 1896. La Corte Constitucional ha precisado que existe una carencia absoluta de competencia para disciplinar, en el caso concreto por la autoridad jurisdiccional disciplinaria”.

Respecto del tercer problema jurídico, plantea una petición subsidiaria consistente en la “aplicación al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 14 del Código Disciplinario Único, Se acoja el artículo 29 y 30 en su texto original, por haber ocurrido los hechos en la vigencia de esta norma; y en consecuencia se decrete la extinción de la acción disciplinaria; ya que la orden se impartió el día 10 de noviembre del año 2007, y a la fecha ya han transcurrido más de cinco (5) años”.

5. Por auto del 8 de abril de 2013 se abrió a pruebas el proceso, teniéndose como tal las aportadas por el disciplinado (fls. 198-199 cdn. 1 instancia).

6. Por auto del 28 mayo de 2013 se ordenó correr traslado a los sujetos procesales para que alegaran de conclusión (fl. 235 cdn. 1 instancia).

7. Alegatos de conclusión: el disciplinado no presentó alegatos de conclusión, y el Ministerio Público guardó silencio (fl. 240 cdn. 1 instancia).

Sentencia de primera instancia

La Sala de primer grado, profirió sentencia el 22 de agosto de 2013(18), resolviendo:

“Primero: SANCIONAR con seis (6) meses de suspensión en el ejercicio del cargo e INHABILIDAD ESPECIAL por el mismo término para el ejercicio de la función pública, al doctor Rodolfo Alberto Mena Palacios, identificado con la cédula de ciudadanía número 11.790.417 de Quibdó, en su condición de Juez Civil del Circuito de Quibdó - Chocó, por haber transgredido el deber consagrado en el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 o Estatutaria de la Administración de Justicia, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.

La anterior decisión sancionatoria la fundamentó el a quo en los siguientes términos:

“(…) corresponde a esta Sala determinar si era o no procedente el embargo sobre el 100% de los recursos del régimen subsidiado del municipio de Quibdó, por parte del doctor Rodolfo Alberto Mena Palacios, en su condición de Juez Civil del Circuito de Quibdó.

En este orden de ideas, tenemos que el artículo 684 numeral 2º del Código de Procedimiento Civil, prescribe que además de los bienes inembargables de conformidad con leyes especiales, no podrán embargarse: ‘(…) 2. Los destinados a un servicio público cuando este se preste directamente por un departamento, una intendencia, una comisaria, un distrito especial, un municipio o un establecimiento público, o por medio de concesionario de estos; pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos del respectivo servicio, sin que el total de embargos que se decreten exceda de dicho porcentaje’; de tal manera que no es de recibo que el funcionario investigado, basado en una norma que tiene otra finalidad jurídica, como es el artículo 29 del Decreto 50 de 2003, resuelva en el trámite del proceso ejecutivo radicado con el número 2007-00376, embargar hasta el 100% de los recursos del régimen subsidiado del municipio de Quibdó, norma que está íntimamente relacionada con el artículo 684 del Estatuto Procesal Civil; resultando abiertamente evidente el desconocimiento por parte del doctor Mena Palacios, de lo normado en la precitada normativa.

(…) Fuera de la certeza sobre la existencia material del hecho, se requiere analizar un segundo aspecto que tiene que ver con la responsabilidad del disciplinado en cuanto a la comisión de la ilicitud disciplinaria, ello es, cual fue el grado de responsabilidad por parte del mismo, al momento de la omisión o la acción que será reprochada disciplinariamente.

De las pruebas allegadas en la presente actuación, es evidente que el funcionario investigado, doctor Rodolfo Alberto Mena Palacios, en su calidad de Juez Civil del Circuito de Quibdó para la época de los hechos, con la conducta desplegada, esto es, haber ordenado el embargo del 100% de los recursos del régimen subsidiado provenientes del sistema general de participaciones en salud del municipio de Quibdó, a la que hizo alusión en precedencia, se encuentra incurso en la falta contra el deber consagrado en el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, por cuanto se estableció que teniendo pleno conocimiento del mandato legal contenido en el artículo 684 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, en contravía de la citada norma procedió a decretar el embargo de dichos recursos en ese porcentaje sobrepasando a todas luces, lo permitido por la ley, toda vez que como juez de la República estaba sometido al imperio de la ley, como se lo impone el artículo 230 de la Carta Superior; razones por las que considera esta Sala que por las características del tipo disciplinario, la incursión en la ilicitud fue a título de dolo, conducta con la que generó graves perjuicios económicos a la entidad territorial ejecutada, lo cual no le permitió cumplir con el objeto para el cual estaban destinados esos recursos, razón por la cual la falta se califica como grave.

Comoquiera que respecto del hecho tercero que se le endilga al doctor Mena Palacios, este al descorrer los cargos a él endilgados, esgrimió: “que lo que la Sala indica es la aplicación de la medida de embargo en el 100% del monto decretado, es decir, sobre la suma de $2.800.000.000.000.oo; luego se debe determinar si esa suma superaba la tercera parte de los ingresos del municipio de Quibdó, para la época de los hechos, que siendo así, si se estaría frente a la violación del artículo 684 del Código de Procedimiento Civil; pero si no la supera no estaríamos frente a transgresión de esta norma”, el municipio de Quibdó, allegó copia del Decreto 201 del 21 de diciembre de 2006, por medio del cual se liquida el presupuesto de ingresos y gastos del municipio de Quibdó, para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2007; de donde se desprende que las cifras allí plasmadas por concepto del régimen subsidiado de salud para dicho ente territorial son muy irrisorias en relación con la medida cautelar decretada por el doctor Mena Palacios, toda vez que este decretó el embargo y retención de los dineros de dicho rubro del municipio de Quibdó, hasta por la suma de $2.800.000.000.oo, suma de dinero que desborda totalmente dicho presupuesto, lo cual deja en evidencia, que efectivamente con la medida decretada por el servidor judicial investigado sobre el 100% de los recursos del régimen subsidiado en salud del municipio de Quibdó”.

Respecto de los problemas jurídicos uno y dos planteados en el auto de cargos, la Sala a quo, después de valorar los argumentos de defensa del disciplinado, resolvió:

ABSOLVER al doctor Rodolfo Alberto Mena Palacios, de toda responsabilidad disciplinaria de los cargos formulados respecto a los hechos: 1) Haber entregado dentro del proceso ejecutivo singular radicado con el número 2007-00376, dineros por encima del valor pactado en la transacción y 2) Haber ordenado el embargo del título judicial número 168719 correspondiente al proceso ejecutivo radicado 2007-00376 mediante auto del 25 de febrero de 2009, cuando dentro del mismo se había declarado su terminación por auto del 2 de diciembre de 2008, y el artículo 537 del Código de Procedimiento Civil, consagra que el Juez declarará terminado el proceso y dispondrá la cancelación de los embargos y secuestros, si no estuviera embargado el remanente, en este estadio procesal se ha desvirtuado”.

Fundamentos de la apelación

El doctor Rodolfo Alberto Mena Palacios mediante escrito radicado el 2 de octubre de 2013(19) interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia sancionatoria proferida en su contra, aduciendo que la Sala a quo incurre en un defecto fáctico, al darle un alcance al auto del 10 de noviembre de 2007, que en realidad no tiene, toda vez que en criterio del apelante en la citada providencia se “ordenó al gerente del Banco de Bogotá, que aplicara la medida comunicada con el Oficio 1070 del 5 de diciembre de 2007, en el 100%, es decir por la suma de dos mil ochocientos millones de pesos ($2.800.000.000.000.oo); y no sobre el 100% de los recursos que le ingresaran al municipio de Quibdó Sistema General de Participaciones, por concepto de Régimen Subsidia en Salud” (sic a lo transcrito).

Considera que lo anterior se debe valorar, no frente a la liquidación del presupuesto del año 2007, sino el aprobado para la vigencia fiscal del mismo año, dentro del cual se deben incluir las adiciones presupuestales que se generen durante ese lapso, de ahí que resulte una errónea interpretación del monto máximo permitido legalmente para ser objeto de medida cautelar de conformidad con el numeral 2 del artículo 684 del Código de Procedimiento Civil, la cual es clara al referirse “hasta la tercera parte de los ingresos del respectivo servicio, sin que el total de embargos que se decreten exceda de dicho porcentaje”.

Por lo tanto al no haberse demostrado que con la suma embargada se “supere la tercera parte de los recursos que ingresaron al municipio de Quibdó por concepto de régimen subsidiado, en aplicación del principio de favorabilidad, lo apropiado es que se me exonere de toda responsabilidad disciplinaria frente a este hecho”.

Por último señala que de no aceptarse el argumento anterior, y que la norma aplicable no fuera el Decreto 50 de 2003, artículo 29 sino el artículo 684 del CPC, se estaría frente a “una errada aplicación de la norma la cual no da lugar al reproche disciplinario”.

Mediante auto del 11 de octubre de 2013, se concedió por la magistrada de instancia el recurso de apelación en el efecto suspensivo(20).

Trámite en segunda instancia

Por auto del 30 de octubre de 2013 se avocó el conocimiento de las diligencias, ordenando correr traslado al Ministerio Público, a la vez se requirió a la secretaría judicial de esta corporación, para que informara si contra el funcionario investigado cursaban otros procesos por los mismos hechos aquí investigados, e igualmente se allegaran los antecedentes disciplinarios del inculpado (fl. 4 cdn. 2ª inst.).

Conforme constancia del 12 de noviembre de 2013, expedida por la secretaría de esta colegiatura, informó que contra el doctor Rodolfo Alberto Mena Palacio, no cursan otras investigaciones con relación a los hechos materia del presente asunto (fl. 11 cdn. 2ª inst.).

Antecedentes disciplinarios. La secretaría judicial de esta sala incorporó a la foliatura los antecedentes disciplinarios del encartado, donde se informó que dicho funcionario registra una (1) sanción de suspensión de 12 meses impuesta mediante sentencia del 9 de febrero de 2012, con fecha de iniciación 1º de marzo de 2012 (fl. 10 cdn. 2ª inst.).

Impedimentos. Observado el infolio, no se evidenció que alguno de los magistrados que integran la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, hayan manifestado impedimento para conocer de las presentes diligencias en esta instancia.

El Ministerio Público no rindió concepto y el funcionario judicial disciplinado mediante memorial radicado el 22 de noviembre de 2013(21), presentó alegatos de conclusión, reiterando sus argumentos planteados en el recurso de apelación.

Consideraciones

Competencia. Corresponde a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, conforme al numeral 4 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, “Conocer de los recursos de apelación (…) en los procesos disciplinarios de que conocen en primera instancia las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura”; en concordancia con el numeral 3 del artículo 256 de la Constitución Política.

Límites de la apelación: Como lo ha sostenido la jurisprudencia, la órbita de competencia del juez de segunda instancia se circunscribe únicamente en relación con los aspectos impugnados, por cuanto presume el Legislador que aquellos tópicos que no son objeto de la alzada no suscitan inconformidad en el sujeto procesal que hace uso del recurso de apelación. Es por ello que respecto de la competencia de esta corporación, se reitera el criterio jurisprudencial conforme al cual el funcionario judicial de segunda instancia no goza de libertad para decidir, toda vez que no se encuentra ante una nueva oportunidad para emitir un juicio fáctico y jurídico sobre el asunto, sino que su labor consiste en realizar un control de legalidad de la decisión impugnada, a partir de evacuar los argumentos presentados por la recurrente(22).

Problema jurídico a resolver: El debate se centra en establecer si el Juez Civil del Circuito de Quibdó, al ordenar el embargo de los dineros del municipio de Quibdó desconoció la normatividad vigente en materia de inembargabilidad de dineros públicos, en especial los relacionados con el régimen subsidiado de salud y si la medida cautelar superó el máximo permitido legalmente, en caso de que ello fuera posible; bajo este esquema la Sala procederá a desarrollar los siguientes temas: a) regla general y excepciones a la inembargabilidad de los recursos del sistema general de participaciones; b) los recursos del sistema general de participación y su regla general de inembargabilidad; c) excepciones a esa regla general y d) procedimiento de embargabilidad.

1. Regla general: la inembargabilidad de los bienes y recursos del Estado. Ha sostenido la Corte Constitucional que el principio de inembargabilidad de los bienes y recursos del Estado tienen sustento constitucional tendiente a asegurar la consecución de los fines de interés general que conlleva la necesidad de efectivizar materialmente los derechos fundamentales, así como el cumplimiento de los distintos cometidos estatales. En otros términos, este principio que se predica del presupuesto de los órganos y entidades del Estado, propende por la protección de los recursos financieros, destinados a la satisfacción de los requerimientos indispensables para realizar la dignidad de la persona humana (sentencias C-546 de 1992, C-337 de 1993, C-103 de 1994, C-263 de 1994, C-354 de 1997, C-793 de 2002, C-566 de 2003, C-1064 de 2003 y C-192 de 2005).

Principio consagrado en el artículo 63 de la Carta Fundamental que enuncia, además de la imprescriptibilidad e inalienabilidad, la inembargabilidad de los bienes de uso público, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la nación, así como difiere en la ley la posibilidad de determinar los demás bienes que guarden dichas características, sin que el ejercicio de tal función, comporte transgresión de otros principios o derechos constitucionales(23).

2. Las excepciones a la inembargabilidad de los bienes y recursos del Estado. El principio de inembargabilidad del presupuesto de las entidades y órganos del Estado encuentra algunas excepciones, así:

(i) Cuando se trate de créditos laborales, cuya satisfacción se hace necesaria para realizar el principio de dignidad humana y efectivizar el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas (Sentencia C-546 de 1992, línea jurisprudencial reiterada en las sentencias C-013 de 1993, C-107 de 1993, C-337 de 1993, C-103 de 1994, C-263 de 1994, T-025 de 1995, T-262 de 1997, C-354 de 1997, C-402 de 1997, T-531 de 1999, T-539 de 2002, C-793 de 2002, C-566 de 2003, C-1064 de 2003 y T-1195 de 2004);

(ii) Respecto de sentencias judiciales para garantizar la seguridad jurídica y el respeto de los derechos reconocidos en dichas decisiones judiciales (sentencia C-354 de 1997, T-531 de 1999, T-539 de 2002 y C-402 de 1997), y,

(iii) Consten en títulos que provienen del Estado deudor y que configuran una obligación clara, expresa y actualmente exigible (sentencias C-103 de 1994, C-354 de 1997, C-402 de 1997, T-531 de 1999 y T-539 de 2002).

3. Los recursos que hacen parte del sistema general de participaciones (artículos 356 y 357 de la Constitución). El sistema general de participaciones está constituido por recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución, tendiente a la financiación de los servicios cuya competencia les asigna la Ley 715 de 2001.

De esta forma, el sistema general de participaciones, según lo expuesto en el artículo 3º de la precitada ley, está conformado por: (i) una participación con destinación específica para el sector educativo, denominada participación para educación; (ii) una participación con destinación específica para el sector salud, que se denomina participación para salud y, (iii) una participación de propósito general que incluye los recursos para agua potable y saneamiento básico, que se denomina participación para propósito general.

El monto total del sistema general de participaciones, según lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 715 de 2001, una vez descontados los recursos a que se refiere el parágrafo 2º del artículo 2º ibídem, que equivale al 4% del citado monto, se distribuye así: (i) el 58.5% para la participación para educación; (ii) el 24.5% para la participación referida al sector salud, y, (ii) el 17% para la participación por propósito general.

En cumplimiento de los mandatos superiores, la Ley 715 de 2001, en los artículos 15, 47 y 78, estableció, respectivamente, el destino de los recursos de la participación para educación, salud y de propósito general.

4. Regla general: la inembargabilidad de los recursos que hacen parte del sistema general de participaciones. Para la Corte Constitucional, la inembargabilidad de los recursos que las entidades territoriales reciban del sistema general de participaciones, con destino a los sectores salud, educación y de propósito general, constituye un desarrollo legislativo razonable de lo dispuesto en el artículo 63 constitucional. De allí que la protección de estos recursos, tiene como finalidad cumplir las funciones sectoriales a cargo de las entidades territoriales, por esta razón, no pueden sujetarse a la eventualidad de medidas cautelares que obstaculicen e impidan la ejecución de los planes y programas respectivos(24).

5. Las excepciones a la inembargabilidad de los recursos del sistema general de participaciones. Ha sostenido el máximo Tribunal Constitucional que el principio de inembargabilidad de los recursos públicos no puede ser considerado absoluto, pues la aplicación del mismo debe entenderse de acuerdo a los parámetros fijados por la jurisprudencia constitucional. De allí que la embargabilidad de las rentas y recursos presupuestales provenientes de las participaciones, procede cuando se trate de obligaciones contraídas por las entidades territoriales en materia laboral, o cuando se trate del pago de sentencias y demás obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles a cargo de las entidades públicas, siguiendo los parámetros de lo regulado en el Estatuto Orgánico del Presupuesto y en los artículos 176 y 177 del CCA.

Sin embargo, la excepción a la regla general de inembargabilidad de los recursos del sistema general de participaciones, solo es procedente frente a obligaciones que tengan como fuente las actividades propias de la destinación de los recursos, según lo establecido en los artículos 15, 47 y 78 de la Ley 715 de 2001, esto es, educación(25), salud y propósito general(26). De esta manera, el pago de obligaciones que provengan de otros servicios, sectores o actividades a cargo de las entidades territoriales, no puede efectuarse con cargo indiscriminadamente a los recursos de alguno de estos sectores, sino al que pertenece la actividad para la cual se destinaron dichos recursos, pues lo contrario significaría la afectación indebida de la configuración constitucional del derecho a las participaciones establecido en el artículo 287 numeral 4 de la Constitución, regulado por los artículos 356 y 357 ibídem que privilegian la garantía de tales servicios a favor de la comunidad.

En la Sentencia C-566 de 2003, la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLE, por los cargos formulados, la expresión ‘estos recursos no pueden ser sujetos de embargo’ contenida en el primer inciso del artículo 91 de Ley 715 de 2001, en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las demás participaciones.

Así mismo en el entendido que en el caso de los recursos de la participación de propósito general que, de acuerdo con el primer inciso del artículo 78 de la Ley 715 de 2001, los municipios clasificados en las categorías 4ª, 5ª y 6ª destinen al financiamiento de la infraestructura de agua potable y saneamiento básico y mientras mantengan esa destinación, los créditos que se asuman por los municipios respecto de dichos recursos estarán sometidos a las mismas reglas señaladas en el párrafo anterior, sin que puedan verse afectados con embargo los demás recursos de la participación de propósito general cuya destinación está fijada por el Legislador, ni de las participaciones en educación y salud”.

6. Procedimiento a seguir para adelantar ejecución y hacer efectiva la medida cautelar de embargo sobre los recursos del sistema general de participaciones.

Los créditos a cargo de las entidades territoriales originados en actividades propias de cada uno de los sectores destinatarios de los recursos del sistema general de participaciones, esto es, educación, salud y propósito general, bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que se origine en el mismo título deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley, y una vez transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible la ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan afectarse con embargo los recursos pertenecientes a las otras participaciones (sentencias C-793 de 2002 y C-566 de 2003).

En conclusión, el criterio establecido por la jurisprudencia constitucional, sobre las excepciones al principio de inembargabilidad del Presupuesto General de la Nación, se ha sostenido en distintas oportunidades en que el tema ha sido analizado por la Corte Constitucional, esto es, cuando se han censurado disposiciones de la ley orgánica de presupuesto, en las leyes anuales de presupuesto, en el Código de Procedimiento Civil, en el Código Contencioso Administrativo y en la ley orgánica en materia de recursos y competencias. En cada una de estas ocasiones, ha expresado la Corte que si una norma o parte de ella obstaculiza la realización de la efectividad del contenido esencial de los derechos supra legales, cuando el principio de inembargabilidad se extiende con carácter absoluto, la disposición debe declararse inexequible o exequible condicionada.

Finalmente, debe recordarse que la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que en caso de que el juez decrete, con el cumplimiento de los requisitos legales, una medida cautelar que afecte el presupuesto público nacional, debe observar la proporcionalidad que señala la ley, de tal forma que, simultáneamente se cumpla la finalidad de la medida precautoria para no hacer ilusorio el derecho judicialmente reclamado, y se evite al mismo tiempo la incursión en arbitrariedades y abusos(27).

Del caso en estudio.- En el caso sub examine, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, resolvió mediante proveído del 22 de agosto de 2013 sancionar al investigado Rodolfo Alberto Mena Palacios, en su calidad de Juez Civil del Circuito de Quibdó, respecto de los cargos por el presunto incumplimiento del deber previsto en el artículo 153 numeral 1 de la Ley 270 de 1996, al considerar que la medida cautelar de embargo no respeto los límites establecidos por el numeral 2 del artículo 684 del Código de Procedimiento Civil; normas que son del siguiente tenor:

“ART. 153.—Deberes. Son deberes de los funcionarios y empleados, según corresponda, los siguientes:

1. Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos.”

“ART. 681.—Modificado por el D. E. 2282/89, art. 1º, núm. 342. Bienes inembargables. Además de los bienes inembargables de conformidad con leyes especiales, no podrán embargarse:

2. Los destinados a un servicio público cuando este se preste directamente por un departamento, (…) un distrito especial, un municipio o un establecimiento público, o por medio de concesionario de estos; pero es embargable hasta la tercera parte de los ingresos del respectivo servicio, sin que el total de embargos que se decreten exceda de dicho porcentaje”.

Conforme al acervo probatorio se tiene que el doctor Rodolfo Alberto Mena Palacios, en su condición de Juez Civil del Circuito de Quibdó – Chocó, al tramitar el proceso ejecutivo radicado con el Nº 2007-00376 de Selvasalud S.A. A.R.P. contra el municipio de Quibdó, mediante providencia interlocutoria Nº 820 del cuatro (4) de diciembre de 2007(28) decretó “El embargo y secuestro de los saldos bancarios que tenga o llegara a tener el municipio de Quibdó, con NIT 891680011-0 en la cuentas # 57833662-0 que tiene en el Banco de Bogotá. Hasta la suma de dos mil ochocientos millones de pesos (2.800´000.000.00) m/l”; medida que le fue comunicada al gerente de la entidad bancaria a través del Oficio 1070 del 5 de diciembre de 2007(29), en los siguientes términos:

“Para su conocimiento a fin de que se sirva obrar de conformidad, atentamente me permito transcribirle lo pertinente del auto de la fecha, recaído en el proceso de la referencia, que dice:

“Decreta: El embargo y secuestro de los saldos bancarios que tenga o llegara a tener el municipio de Quibdó, con NIT 891680011-0 en la cuentas # 57833662-0 que tiene en el Banco de Bogotá. Hasta la suma de dos mil ochocientos millones de pesos (2.800´000.000.00) m/l (…).

Por secretaria oficie al señor gerente del Banco de Bogotá, comunicándole sobre el particular. Manifestándole las advertencias de la ley, sobre el particular, consagradas en el art. 684 num. 4 del C. Ad (…).

Por lo tanto sírvase hacer la retención ordenada y depositar o poner a disposición de este despacho dicha suma de dinero en la cuenta de depósito judicial que para tal efecto tiene este juzgado en el banco agrario de esta ciudad, código # 270012031001”.

Con posterioridad mediante Auto Interlocutorio 827 de diciembre 10 de 2007, el señor Juez Cvil (sic) del Circuito de Quibdó, Rodolfo Alberto Mena Palacios, accedió a lo solicitado por el apoderado judicial de la ejecutante Selva Salud S.A. A.R.S, en el sentido que la medida cautelar decretada en proveído del 4 de diciembre de 2007, “debe efectuarse en un 100% dado que el origen de la obligación que se cobra es de régimen subsidiado, y como tal la entidad territorial debe garantizar la aplicación del 100% de los recursos del régimen subsidiado provenientes del sistema general de participaciones en salud y de los recursos propios que amparan presupuestalmente esos contratos, como lo prevé el artículo 29 del Decreto 50 de 2003”.

El Banco de Bogotá con la comunicación Nº 178 del 21 de enero de 2008, informó al despacho judicial “que ha puesto a disposición del proceso la suma de $9.345.000.oo, proveniente del saldo en la cuenta corriente Nº 57833662-0 denominada Participación para régimen subsidiado del municipio de Quibdó”.

Es por dicho actuar que deviene el reproche disciplinario al encartado por la vulneración del numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 684 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que en su calidad de operador judicial, por quien se presume conocimiento e interpretación normativa, al establecerse que no le era posible decretar el embargo de los dineros correspondientes al sistema general de participaciones del régimen subsidiado en salud en el porcentaje del 100%, como lo indicó expresamente en el auto adiado el 10 de diciembre de 2007, sin atender las previsiones que para tal efecto imponen la norma procesal civil citada, en el sentido del límite legal establecido, además de la jurisprudencia constitucional sobre la materia, que le impone el deber de observar la proporcionalidad que señala la ley, con lo cual incursionó en arbitrariedad y abuso de la medida.

Es claro para esta superioridad que la orden de embargar el 100% de los recursos correspondientes al régimen subsidiad (sic) en salud del municipio de Quibdó, dada por el doctor Mena Palacios, contravino la normatividad vigente en la materia, además que el funcionario judicial pretende justificar su decisión dándole un alcance distinto a lo prescrito en el artículo 29 del Decreto 50 de 2003, por cuanto este hace referencia es a la “ejecución de los recursos durante el período de contratación”, imponiéndole a la entidad territorial el deber de “garantizar la aplicación del 100% de los recursos del régimen subsidiado provenientes del sistema general de participaciones en salud”, no siendo aplicable dicho porcentaje en materia de medidas cautelares de embargo sobre dichos recursos, las cuales se rigen por lo expresamente previsto en el Código de Procedimiento Civil, artículo 684 numeral 2, como se señaló anteriormente.

Ahora, siendo la administración de justicia el ejercicio de un servicio a la sociedad, esencial e imprescindible, el incumplimiento de los deberes y obligaciones que lo constituyen afecta negativa y directamente su prestación, lesionando indiscutiblemente la imagen de la justicia, su credibilidad y eficacia, constituyendo descrédito para la misma, pues la afrenta no solo es contra uno de los pilares del Estado Social de Derecho sino también, contra los usuarios de este servicio a quienes se les debe respeto y efectividad en el mismo, incluidas las entidades que forman parte de la estructura del Estado; así las cosas, estos comportamientos son los que se le reprochan al funcionario judicial en el presente asunto dado que por su rango de Juez Civil del Circuito de Quibdó – Chocó, se le exige el más estricto cumplimento de los deberes de lealtad, probidad y honestidad, que implica el acatamiento a los deberes determinados por la Constitución Política y las leyes.

En cuanto a la interpretación normativa por parte de los jueces, debe decirse que, si bien en principio debe ser respetada la autonomía funcional, el absoluto desconocimiento de las normas que resulten aplicables a cada caso en particular, constituye una omisión grave que configura como en este caso, una vía de hecho y por ende la incursión en falta disciplinaria, comoquiera que la seguridad jurídica se vio afectada en este caso, pues el derecho al debido proceso considerado de manera abstracta, constituye una aplicación del principio de legalidad dentro de un proceso judicial y el cual tiene una repercusión fundamental, es decir la de garantizarles a las personas, tanto naturales como jurídicas, que la función de las autoridades judiciales va a seguir un conjunto de normas procesales establecidas con anterioridad.

Respecto a la autonomía funcional, ha de precisarse que en relación con las decisiones judiciales fundamentadas con un razonamiento lógico, emitidas dentro del ámbito de la Constitución Política y la ley, los funcionarios judiciales gozan del mencionado principio constitucional, es decir que la responsabilidad disciplinaria del juez investigado no puede abarcar el campo funcional, esto es, el que corresponde a la autonomía en la interpretación y aplicación del derecho según las competencias que previamente le han sido atribuidas, pero corresponde a esta jurisdicción disciplinaria, revisar si el funcionario judicial al proferir las providencias estas aparecen fundamentadas y legítimamente dictadas, con competencia y en ejercicio de las funciones propias conferidas por la ley, dentro del trámite procesal respectivo y naturalmente con fundamento en el material probatorio aportado o recaudado en el proceso.

Por lo que debe precisarse que si bien el funcionario judicial está amparado con el principio de autonomía funcional previsto en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, debe observarse que el último de estos artículos relacionados le impone al mismo que debe someterse únicamente a los criterios de la ley y acudir a la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, como criterios auxiliares de la actividad judicial, veamos:

“ART. 230.—Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.

La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”.

Por lo tanto, al acceder a la solicitud del apoderado de la entidad ejecutante de embargar el 100% de los recursos del sistema general de participación en su componente salud, el funcionario implicado desconoció el mandato legal consagrado en el artículo 684 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora debe precisarse que los efectos de la medida de embargo sobre los recursos correspondientes al sistema general de participaciones del régimen subsidiado en salud del municipio de Quibdó, se extendieron en el tiempo más allá de la decisión de terminación de proceso y levantamiento de las medidas cautelares de diciembre 2 de 2008, cuando el funcionario judicial debió dar cabal y estricto cumplimiento a lo ordenado en la norma adjetiva(30), esto es, devolver el saldo a su titular es decir el municipio, o en caso de existir embargo de remanentes haberlo puesto a disposición del juzgado respectivo; situación que no ocurrió en el presente caso, toda vez que el juez mantuvo bajo su tutela dichos dineros de manera indebida, hasta el punto de materializar la medida de embargo de remanentes a favor del proceso ejecutivo 2007-00580, decretada por el funcionario judicial con anterioridad(31) al auto de terminación del proceso ejecutivo 2007-00376 por pago total de la obligación, el 2 de marzo de 2009 según comunicación Nº 270013103001100070, suscrita por el juez Mena Palacios y el secretario del Juzgado Civil del Circuito de Quibdó, Rolando Sepúlveda Porras, ordenando al Banco Agrario de Colombia de Quibdó el pago del título judicial Nº 433030000168719 a favor de Yenia Liliana Mosquera Lozano, por lo tanto hasta esa fecha mantuvo los dineros que en exceso había embargado y retenido. Razón por la cual el término de prescripción de la acción disciplinaria que consagra el artículo 30(32) de la Ley 734 de 2002, empieza a contarse desde esta última fecha, es decir, marzo 2 de 2009.

Como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta corporación, se trata de una conducta permanente “por cuanto el embargo (…) se prolonga en el tiempo, persiste y se conculca hasta tanto se levante la medida que se evidencia contraria a derecho o se materialice(33).

De la sanción. Persiste también la calificación de la naturaleza de la falta como grave dolosa, atendidos los criterios señalados en el auto de cargos, esto es: 1) el de jerarquía y mando del funcionario inculpado; 2) la trascendencia social de la falta, pues con la conducta objeto de reproche afectó dineros pertenecientes al sistema general de participaciones, los cuales tenían una destinación específica; 3) el perjuicio económico causado a la entidad demandada, al no poder disponer de los recursos; y 4) la naturaleza esencial del servicio público de la administración de justicia.

Fundada la Sala en tales premisas y dado que para las faltas graves dolosas el artículo 44 numeral 2 de la Ley 734 de 2002(34) prevé exclusivamente la sanción de suspensión, cuyos límites conforme al artículo 46 ibídem, oscila entre 1 y 12 meses y atendida la ausencia de antecedentes, para la época de los hechos, resulta imperativo para esta colegiatura confirmar la sentencia objeto de apelación proferida por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Chocó, a través de la cual sancionó con suspensión de seis (6) meses e inhabilidad especial por el mismo término, en el ejercicio del cargo al doctor Rodolfo Alberto Mena Palacios, en su condición de Juez Civil del Circuito de Quibdó, por haber incurrido en la inobservancia del deber consagrado en el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, en concordancia con el artículo 684 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil.

Finalmente, se ordenará comunicar la presente decisión al Tribunal Superior de Quibdó y a la Dirección de Carrera Judicial, para lo de su cargo.

En mérito de lo expuesto, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. Confirmar la sentencia apelada, proferida el 22 de agosto de 2013 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Chocó, mediante la cual sancionó con seis (6) meses de suspensión e inhabilidad especial por el mismo término, al doctor Rodolfo Alberto Mena Palacios, en su condición de Juez Civil del Circuito de Quibdó, en el sentido de declararlo responsable de la vulneración del deber previsto en el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996 por desconocimiento del artículo 684 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil, acordé con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

Segundo. COMUNICAR lo aquí resuelto al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Quibdó y a la Dirección de Carrera Judicial, para lo de su cargo.

Tercero. Devuélvase el expediente al Consejo Seccional de Origen para que en primer lugar, notifique a todas las partes del proceso y en segundo lugar, cumpla lo dispuesto por la Sala.

Cuarto. Por la secretaría judicial, líbrense las comunicaciones pertinentes.

Notifíquese y cúmplase

Magistrados: María Mercedes López Mora, presidenta—José Ovidio Claros Polanco, vicepresidente—Julia Emma Garzón De Gómez, con salvamento de voto—Angelino Lizcano Rivera—Nestor Osuna—Wilson Ruíz Orejuela—Pedro Alonso Sanabria Buitrago.

Yira Lucía Olarte Ávila, secretaria judicial.

(1) M. P. Rocío Mabel Torres Murillo en Sala Dual con el H. M. Luis Hernando Castillo Restrepo.

(2) Folio 104 cdn. 1 instancia, Orden de pago del 10 de marzo de 2008 por valor de $9.345.000.00.

(3) Folio 104 cdn. 1 instancia, Orden de pago del 10 de marzo de 2008 por valor de $44.934.102.13.

(4) Folio 104 cdn. 1 instancia, Orden de pago del 10 de marzo de 2008 por valor de $17.626.619.00.

(5) Folio 103 cdn. 1 instancia, Orden de pago del 16 de abril de 2008 por valor de $61.974.206.00.

(6) Folio 101 cdn. 1 instancia, Orden de pago del 11 de noviembre de 2008 por valor de $240.000.000.00.

(7) Folio 100 cdn. 1 instancia, Orden de pago del 21 de noviembre de 2008 por valor de $101.610.904.35.

(8) Folio 99 cdn. 1 instancia, Orden de pago del 11 de diciembre de 2012 por valor de $52.088.550.92.

(9) Folio 98 cdn. 1 instancia, Orden de pago del 23 de enero de 2009 por valor de $115.049.860.40.

(10) Folio 98 cdn. 1 instancia, Orden de pago del 23 de enero de 2009 por valor de $89.826.123.72.

(11) Folio 4 cdn. 1 instancia.

(12) Folio 107 cdn. 1 instancia.

(13) Folio 112 cdn. 1 instancia.

(14) Folio 116 cdn. 1 instancia.

(15) Folios 132–140 cdn. 1 instancia.

(16) Folios 149–151 cdn. 1 instancia.

(17) Folio 153 cdn. 1 instancia.

(18) Folios 240 a 264 cdn. 1 instancia.

(19) Folios 267–271 cdn. 1 instancia.

(20) Folio 275 cdn. 1 instancia.

(21) Folio 14 del cdn. 2 instancia.

(22) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 21 de marzo de 2007, radicado 26129.

(23) Sentencia C-354 de 1997.

(24) Sentencias C-793 de 2002 y C-566 de 2003.

(25) En la Sentencia C-793 de 2002, la Corte Constitucional declaró “exequible el aparte demandado del artículo 18 de la Ley 715 de 2001, bajo el entendido de ‘que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias del sector educación (L. 715, art. 15), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo de recursos del presupuesto —en primer lugar los destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esta clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, sobre los recursos de la participación para educación del sistema general de participaciones’”.

(26) En la Sentencia C-566 de 2003, la Corte Constitucional declaró “EXEQUIBLE, por los cargos formulados, la expresión ‘estos recursos no pueden ser sujetos de embargo’ contenida en el primer inciso del artículo 91 de Ley 715 de 2001, en el entendido que los créditos a cargo de las entidades territoriales por actividades propias de cada uno de los sectores a los que se destinan los recursos del sistema general de participaciones (educativo, salud y propósito general), bien sea que consten en sentencias o en otros títulos legalmente válidos que contengan una obligación clara, expresa y actualmente exigible que emane del mismo título, deben ser pagados mediante el procedimiento que señale la ley y que transcurrido el término para que ellos sean exigibles, es posible adelantar ejecución, con embargo, en primer lugar, de los recursos del presupuesto destinados al pago de sentencias o conciliaciones, cuando se trate de esa clase de títulos, y, si ellos no fueren suficientes, de los recursos de la participación respectiva, sin que puedan verse afectados con embargo los recursos de las demás participaciones”.

(27) Sentencia C-192 de 2005.

(28) Folio 89 cdn. 1 instancia.

(29) Folio 90 cdn. 1 instancia.

(30) “ART. 543.—Modificado por el art. 64, Ley 794 de 2003. Persecución en un proceso civil de bienes embargados en otro. Quien pretenda perseguir ejecutivamente en un proceso civil bienes embargados en otro proceso y no quiera o no pueda promover la acumulación de ellos, podrá pedir el embargo de los que por cualquier causa se llegaren a desembargar y el del remanente del producto de los embargados.

Cuando estuviere vigente alguna de las medidas contempladas en el inciso primero, la solicitud para suspender el proceso deberá estar suscrita también por los acreedores que pidieron aquellas. Los mismos acreedores podrán presentar la solicitud de que trata el penúltimo inciso del artículo 346, cuando se reúnan los requisitos allí exigidos, si el ejecutado no lo hiciere, y para solicitar la orden de remate y hacer las publicaciones para el mismo.

La orden de embargo se comunicará por oficio al juez que conoce del primer proceso, cuyo secretario dejará testimonio del día y la hora en que la reciba, momento desde el cual se considerará consumado el embargo a menos que exista otro anterior, y así lo hará saber el juez que libró el oficio.

Practicado el remate de todos los bienes y cancelado el crédito y las costas, el juez remitirá el remanente al funcionario que decretó el embargo de este”.

(31) Auto Interlocutorio 832 de diciembre 2 de 2008.

(32) Ley 734 de 2002 - “ART. 30.—La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto”.

(33) Sentencia del 9 de febrero de 2012, M. P. Julia Emma Garzón de Gómez, radicado 270011102000200700202 01.

(34) “ART. 44.2.—El servidor público está sometido a las siguientes sanciones: 2. suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial para las faltas graves dolosas o gravísimas culposas”.

SALVAMENTO DE VOTO

Con el debido respeto manifiesto mi disenso con la decisión en el asunto de la referencia, pues considero que debió absolverse al doctor Rodolfo Alberto Mena Palacios, Juez Civil del Circuito de Quibdó, al no reunirse los requisitos necesarios para que su conducta pudiese ser considerada como inmersa en el campo disciplinario, por las siguientes razones:

Es indudable que en el presente caso, la infracción disciplinaria que le fue imputada al funcionario investigado —falta contra el deber consagrado en el numeral 1 del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, por cuanto se estableció que teniendo pleno conocimiento del mandato legal contenido en el artículo 684 numeral 2 del Código de Procedimiento Civil—, tuvo ocurrencia en su aspecto objetivo, derivada del hecho de que el funcionario en su condición de Juez Civil del Circuito de Quibdó, al interior del proceso ejecutivo 200700376, ordenó el embargo sobre el 100% de los recursos del régimen subsidiado del municipio de Quibdó, en contravía de la norma citada, sobrepasando el porcentaje permitido por la ley, no se considera constitutiva de falta disciplinaria, pues si bien es cierto, el disciplinable ordenó en el asunto de marras una medida de embargo a las cuentas de la entidad demandada hasta por la suma de $2.800.000.000.oo, ello ocurrió porque tenía la absoluta convicción de que su decisión estaba ajustada a derecho, pues como quiera que no sabía a cuanto ascendían los recursos del sistema general de participación asignados al municipio para el año 2007, no podía ordenar un embargo por el 100% de su valor, sino como en efecto lo hizo, limitar la medida hasta un monto determinado.

No obstante, a mi juicio, lo anterior no determina que se hayan consumado las faltas disciplinarias que se le atribuyen, pues la actuación procesal deja ver así mismo, la falta del elemento subjetivo propio de la falta y que es necesario para que la conducta se subsuma en el tipo, pues partiendo de la presunción constitucional de la buena fe que debe reconocerse a la actuación de las personas y de los servidores del Estado, emerge claramente que en este caso particular se presentaron situaciones como las referidas, que contribuyeron a formar el error que motivó la conducta objetivamente infractora del disciplinado.

Recuérdese que el error es la falta de congruencia entre la realidad y el conocimiento de una persona sobre un objeto o cosa. El error se forma cuando a consecuencia de defecto o deficiencia en la información, o defectos en la percepción o comprensión del objeto nos formamos una deformada representación de la realidad. Quien obra en error cree estar ante una realidad distinta que aquella que tiene. En materia sancionatoria, el error es la falsa representación sobre hechos que integran un hecho punible, o sobre el carácter lícito o permitido de una determinada actividad; en el primer caso se dice que el error recae sobre un elemento que configura el tipo disciplinario y por lo mismo se denomina como “error de tipo”; en el segundo caso, el error recae sobre el carácter prohibido de la acción realizada, denominándose en la doctrina contemporánea como “error de prohibición”, pues el autor por creer erradamente que su acción es legítima, autorizada o justificada, considera que su conducta no está prohibida.

En ambos casos el error puede ser vencible o invencible. Si el error es invencible excluye totalmente la responsabilidad, pero solo en el caso de error vencible sobre los elementos del tipo, se excluye el dolo y la conducta se imputa a título de culpa, tal como lo prescribe expresamente el artículo 32 numeral 10 del Código Penal.

En materia disciplinaria no existe una previsión expresa a cerca del error vencible, pues el numeral 6 del artículo 28 del Código Único Disciplinario se limita a establecer: “6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria”, guardando silencio sobre cuál es la situación del error vencible.

Es claro, que en caso de error invencible bien sobre elementos del tipo, o sobre el carácter ilícito de la conducta, se excluirá la responsabilidad disciplinaria al tenor del artículo 28 numeral 6 antes citado; no obstante en caso de error vencible habría que aplicarse por analogía hasta donde ello sea permitido, la regulación del Código Penal que señala en la última parte del inciso primero del numeral 10 del artículo 32, “Si el error fuera vencible la conducta será punible cuando la ley lo hubiere previsto como culposa”.

Ahora bien, en este caso en especial, es evidente que el funcionario investigado cometió un error, por una indebida interpretación de la norma a aplicar, pero fue un error que excluye totalmente la responsabilidad tal y como atrás se dijo, y por tanto la decisión a tomar debió ser la absolución del inculpado.

En los anteriores términos dejó planteado mi salvamento de voto.

Julia Emma Garzón de Gómez.