Sentencia 2011-00003 de mayo 24 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Hernán Andrade Rincón

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 520012331000201100003 01

Exp.: 46.400

Actor: Lupe Josefina Ruano y otros

Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Policía Nacional y otro

Ref.: Apelación sentencia — Reparación directa

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Competencia de la Sala.

La Sala es competente comoquiera que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta corporación, en los términos del artículo 132.6 del Código Contencioso Administrativo —modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998— toda vez que para la fecha de interposición del recurso de apelación —22 de mayo de 2012— la cuantía se establecía a partir de la sumatoria de las pretensiones —objetivas y subjetivas—(1).

En efecto, para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2010 tuviera apelación ante el Consejo de Estado la cuantía debería ser equivalente o superior a $ 257´500.000,00(2); dado que la sumatoria de las pretensiones asciende a un valor aproximado de $ 935´000.000,00, la Sala tiene competencia funcional.

2. Ejercicio oportuno de la acción.

La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda. Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio, inclusive.

Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que establece que la acción de reparación directa: “caducará al vencimiento del plazo de (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa”.

De modo que la acción de reparación directa se interpuso en tiempo, el 15 de diciembre de 2010, porque el hecho dañoso ocurrió el 29 de diciembre de 2008.

3. Legitimación en la causa.

La señora Lupe Josefina Ruano Leyton, Duilia Samanta Leiton Ruano y Juliana Leyton Vallejo están legitimadas en la causa por pasiva porque demostraron su condición de cónyuge e hijas del occiso, respectivamente, con los registros civiles de nacimiento y de matrimonio que obran de folio 31 a 34 del cuaderno número uno.

Adicionalmente, Aura Cecilia Vallejo Obando está legitimada en la causa por activa, tal y como se desprende de los testimonios de Juan Carlos Delgado Calderón —profesor de Juliana Leiton y compañero de trabajo de Aura Cecilia Vallejo— y Campo Elías Coral —comerciante de ganado al igual que el occiso y quien lo conocía desde hace más de treinta años— que permiten inferir su condición de afectada directa con la muerte de Luis Eduardo Leiton, comoquiera que entre los dos existía una relación sentimental extramatrimonial fruto de la cual nació Juliana Leiton Vallejo (fls. 188 a 194, cdno. 1).

Por su parte, la Nación – Policía Nacional y el Municipio de Túquerres tienen interés en controvertir las pretensiones de la demanda dado que eran las entidades encargadas de estudiar y validar las amenazas que recibió Luis Eduardo Leiton, así como de analizar y definir la asignación protección y seguridad.

4. Hechos probados.

Las copias simples aportadas por las partes serán valoradas de acuerdo con la jurisprudencia unificada de esta Sección(3), en aplicación del principio constitucional de buena fe —toda vez que no fueron tachadas de falsas por la entidad demandada— y porque frente a ellas se surtió y garantizó el principio de contradicción.

De los medios de convicción del proceso se desprende la prueba de los siguientes hechos:

4.1. El 29 de diciembre de 2008, el señor Luis Eduardo Leiton Erazo falleció según da cuenta copia auténtica del registro civil de defunción (fl. 26, cdno. 1).

4.2. El deceso de Luis Eduardo Leiton Erazo se produjo debido a múltiples heridas en la región torácica y lumbar, causadas por varios proyectiles descerrajados que le comprometieron los lóbulos pulmonares, la aurícula derecha y la arteria circunfleja, según se desprende del acta de necropsia Nº 2008010152838000045 del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (fls. 27 a 30, cdno. 1).

4.3. Luis Eduardo Leiton Erazo se desempeñaba como concejal del Municipio de Túquerres (Nariño), cargo que asumió a partir del 2 de enero de 2008, según da cuenta copia auténtica del acta Nº 001 (fls. 35 a 39, cdno. 1).

4.4. Luis Eduardo Leiton Erazo percibió en el mes de noviembre de 2008, la suma de $ 1´205.279,00 por concepto de honorarios por la asistencia a veinte sesiones en ese período, de conformidad con la certificación que obra a folio 42 del cuaderno número uno.

4.5. El 3 de abril de 2009, el Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Pasto condenó a Emiliano Murillo Moreno y Luis Fernando Parra Vera a la pena de 19 años y 8 meses de prisión, por la muerte del concejal Luis Eduardo Leiton Erazo, de conformidad con la certificación expedida por la Fiscalía General de la Nación del 16 de junio de 2010 (fl. 51, cdno. 1).

4.6. Luis Eduardo Leiton Erazo, el 18 de noviembre de 2008, denunció que venía recibiendo amenazas de muerte y, por lo tanto, solicitó que se consignara en el acta las circunstancias expuestas para que se oficiara a la Fiscalía General de la Nación – Dirección de Derechos Humanos, a la Personería y a las autoridades administrativas y judiciales competentes, según da cuenta copia auténtica del acta Nº 88 del Concejo Municipal de Túquerres (fls. 60 a 79, cdno. 1).

4.7. En esa misma sesión, el concejal Cristian Tarapués también puso de presente intimidaciones en su contra, motivo por el que el presidente de esa corporación ordenó dar traslado de esa acta a las autoridades competentes de suministrar protección a los cabildantes, según se desprende de la copia auténtica de la referida acta (fl. 74 ibídem).

4.8. El 20 de noviembre de 2008, el presidente del Concejo Municipal de Túquerres le solicitó a la alcaldesa de esa entidad territorial brindar seguridad para los concejales debido a la situación de riesgo y peligro que sufrían, según da copia auténtica del citado oficio (fl. 75, cdno. 1).

4.9. El 2 de diciembre de 2008, el presidente del Concejo Municipal de Túquerres elevó la misma solicitud de protección y seguridad para los cabildantes al Ministro de Defensa, de acuerdo con la copia auténtica de la mencionada comunicación (fl. 77, cdno. 1).

4.10. El 26 de diciembre de 2008, la Alcaldesa de Túquerres le informó al presidente del concejo de esa localidad que desde el 12 de diciembre de 2008, se informó al Ministro de Defensa y al Comandante Departamental de la Policía sobre la situación de peligro que padecían los concejales (fl. 82, cdno. 1).

5. Análisis de la Sala.

5.1. La sentencia solo fue recurrida por la Policía Nacional, y limitó su inconformidad a la declaratoria de responsabilidad, lo que genera que la Sala circunscriba su competencia al examen de ese punto, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance fue definido en sentencias de unificación del 9 de febrero de 2012(4), en las que se puntualizó que en los casos en que solo apela una de las partes o extremos de la controversia, el análisis se circunscribe a los argumentos expuestos.

En ese orden de ideas, si la Sala luego del análisis probatorio y valorativo decide confirmar la declaratoria de responsabilidad decretada en primera instancia, no se estudiará la posible responsabilidad del Municipio de Túquerres y la liquidación de perjuicios del fallo apelado dado el ámbito restrictivo del recurso, así como tampoco se podrá agravar la condena en virtud del principio constitucional de la no reformatio in pejus.

5.2. El problema jurídico consiste en definir si la muerte del señor Luis Eduardo Leiton Erazo es imputable a la Policía Nacional o si, por el contrario, provino del hecho determinante y exclusivo de un tercero como lo sostiene la recurrente.

5.3. El artículo 90 de la Constitución Política contiene la cláusula general de responsabilidad del Estado. El avance significativo del sistema implementado, basado en la noción de lesión, fue haber reivindicado el daño —y por consiguiente a la víctima— y su función en la institución de la responsabilidad.

En efecto, el daño entendido como la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito se convirtió en el eje central de la obligación resarcitoria y, por ende, tanto la atribución como la fundamentación normativa o jurídica del deber de reparar quedaron concentrados o desleídos en un nuevo elemento que es la imputación.

En otros términos, el análisis de la responsabilidad no inicia con el título o régimen jurídico aplicable sino, por el contrario, con la verificación de la existencia del daño o nocimiento, entendido como la alteración negativa a un interés protegido.

Ahora, si bien el daño surge como un fenómeno físico o material (v.gr. la lesión, la muerte, la destrucción, la retención, etc.) lo cierto es que su contenido es eminentemente deontológico y normativo, toda vez que no toda alteración del mundo exterior —en términos hegelianos— puede ser considerada daño en sentido jurídico o normativo.

En efecto, solo será daño resarcible la afectación o lesión que, en primer lugar, recaiga o afecte un interés lícito o no contrario a derecho y, en segunda medida, que sea antijurídica, esto es, que el ordenamiento jurídico no imponga el deber de soportarla en términos resarcitorios.

De modo que, es la propia ley —en sentido material— la encargada de definir o establecer qué situaciones son y deben ser toleradas por los ciudadanos, de modo que aunque supongan una afectación o restricción a un derecho o interés legítimo y lícito no sean reparables por ser jurídicas (v.gr. el servicio militar obligatorio, el pago de impuestos, el decomiso y destrucción de mercancías de contrabando, etc.).

En suma, la antijuricidad es un ingrediente esencial del daño —que, por cierto, la doctrina mayoritaria civilista desecha— y que es definitivo para determinar cuándo existe daño en sentido normativo y, por lo tanto, si es imputable o atribuible al Estado:

“Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores(5), el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos. 

En efecto, en sentencias proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en ésta última, que ‘... es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado...’, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”(6).

En este punto, la potestad del juez cobra vital importancia porque será el encargado de verificar si el daño ostenta la condición de antijurídico, para lo cual establecerá que el ordenamiento jurídico no le imponga la obligación a la víctima de soportar esa carga(7).

5.4. En el sub lite, el daño antijurídico se encuentra demostrado con la muerte del concejal Luis Eduardo Leiton Erazo producto de varias heridas en el tórax [hechos probados Nº 4.1. y 4.2.].

De modo que la lesión al bien jurídico protegido (vida) es una afectación que la esposa, las hijas y la excompañera permanente del occiso no estaban en la obligación jurídica o normativa de soportar.

5.5. La Sala, una vez constatada la existencia del daño antijurídico, procede a realizar el estudio de imputación para lo cual será determinante establecer si el daño puede atribuirse por omisión a la Policía Nacional y, posteriormente, si existió una falla del servicio por la desatención del deber de protección y seguridad.

Ahora, sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos objeto de análisis, ante juez comisionado se recibieron las declaraciones de varios concejales compañeros del occiso Luis Eduardo Leiton.

La primera de las declarantes, Martha Socorro Flórez, concejal del Municipio de Túquerres, puntualizó lo siguiente (se transcribe de forma literal incluso con errores):

“(...) La verdad en ese sentido sí era una persona inolvidable, cuando yo llegué al concejo fue quien me tendió la mano, no era egoísta, era una persona que siempre se destacó por decir la verdad y defender al municipio... El día anterior, el día 17 de noviembre, en sesiones ordinarias como habíamos sido muy amigos lo miré muy callado, muy apagado y preocupado y como él me había dado tanta confianza nos tratábamos de tú y yo, le dije Luis Eduardo, qué te pasa, estas bravo o peleaste con Lupia; o sea la esposa, no me contestó nada, no me pasa nada, estaba muy triste la verdad, eso fue todo el día 17, el día 18 en sesiones ordinarias él tomó la palabra y manifestó, y dijo que se había enterado que él lo habían amenazado, y siempre manifestó que lo habían hecho por celular, y que había otros concejales que estaban en la misma situación que él. En ese momento también descubrimos que el compañero Cristian Tarapués, concejal también, estaba pasando por la misma difícil situación, de que también a él lo estaban amenazando, en aquel entonces el presidente del concejo era el señor Luis Alberto Rodríguez, y los demás compañeros concejales quedamos sorprendidos y aterrados y al mismo tiempo con miedo de lo que ellos manifestaron... En ese momento el señor presidente del concejo se puso en contacto con la alcaldesa la Dra. Gloria Amparo Bolaños, y de igual manera para que le brindaran protección, luego la señora alcaldesa con el señor presidente del concejo informaron a la Policía y manifestaron que ya oficiaron a la Policía, pero puede haber sido un descuido que no le prestaron mucha atención al caso, en ese tiempo el ministro de defensa era el señor Santos, actual presidente. Llegaron hasta allá a pedir protección, pero hubo caso omiso o no sé, o descuido de parte y parte, de parte de Luis Eduardo o de parte de la persona que debe estar atento en estos casos como es la Policía... No recuerdo en qué tiempo fue que lo intentaron matar al compañero Marino Almeida Bansante; si fue un mes antes que sufrió el atentado, luego fue Luis Eduardo, gracias a Dios el compañero Marino no falleció... el día que asesinaron a Luis Eduardo Leiton nos entregaron los chalecos antibalas por la tarde, ya que lo habían asesinado a Luis Eduardo, carro blindado no, él andaba en su carro propio o en su moto...” (fls. 204 y 205, cdno. 1).

Por su parte, Quemer Arturo Sánchez Álvarez precisó (se transcribe de forma literal incluso con errores):

“Sí fue compañero del concejo, una persona amable, respetuosa, era agricultor, tenía una finca por la laguna, yo en el momento en que lo conocí había terminado topografía, era topógrafo... Ese día llegó y en sesión del concejo manifestó que lo había abordado una persona y le había comunicado que tenían planes para matarlo y que de igual forma estábamos en riesgo otros concejales... Sí él solicitó que se compulsaran copias y oficios a los diferentes entes de seguridad... Sí hubo un atentado contra el concejal Marino Almeida y anteriormente habido muertes de exconcejales y atentados contra concejales, como en el caso del finado Eduardo Paredes, y del atentado que tuvo el Dr. Flórez... La autoridad municipal tengo entendido que la Dra. Gloria mandó un oficio al ministro de defensa en ese entones Dr. Juan Manuel Santos; por cuestión de gobierno nacional nos tienen brindando el plan padrino que es un agente que está pendiente de nosotros pero ha habido algunos compañeros que han descuidado el plan padrino, ese plan era para todos los concejales, pero ese plan no ha sido funcional, ayer incluso estuvimos en una reunión con el comandante de la Policía y le dijimos que el plan padrino no estaba funcionando, ante lo cual manifestó que iban a tomar medidas. No, equipos de seguridad en ese momento nadie los tenía, no tengo conocimiento si tendría algún arma, de escolta no tengo conocimiento, porque siempre se le veía solo o con un amigo, pero no sé si sería por seguridad o por amistad...” (fls. 206 y 207, cdno. 1).

De igual forma, el concejal Franco Manolo Villota Coral depuso ante el juez comisionado (se transcribe de forma literal incluso con errores):

“Sí lo conocí, era concejal de Túquerres, francamente no sé qué profesión tendría... Pue él argumentaba que debían tomarse medidas con el antecedente del concejal Marino que también fue un atentado, decía que se le debía dar protección y que no había mirado que protección se le ha dado a él... Sí claro, había sido atentado Marino Almeida, había otro atentado contra el Dr. Flórez, en calidad de concejal en el periodo anterior, y el señor Paredes, en calidad de concejal, antes el concejal Gerardo Estrada Yampuezán, antes de él fue asesinado el concejal Segundo Eliécer Vacca, entonces la situación es lamentable... Pues yo no me encontraba en la ciudad y supe la noticia de que había sido atacado en las horas de la mañana, saliendo de su residencia el día 29 de diciembre de 2008, prácticamente me contaron que estaba tratando de prender una moto que tenía y allí lo abordaron dos personas y lo acribillaron, eso es lo que supe, luego murió en el hospital.” (fls. 219 a 220, cdno. 1).

El declarante Marino Alfredo Almeida Basante, interrogado por el juez comisionado, indicó (se transcribe de forma literal incluso con errores):

“(...) natural de Túquerres, residente en Túquerres, de profesión exconcejal del Municipio de Túquerres, y soy comerciante, de 49 años de edad, con estudios universitarios... Sí lo conocí, como concejal del Municipio de Túquerres y trabajaba independiente en agricultura y desempeñaba su función como tecnólogo en los que trazan planos, todo eso de medir lotes. Se me fue la palabra de la profesión... Ya había sido concejal en otros periodos, era el de mayor antigüedad en ese entonces de concejales, creo que cuatro periodos consecutivos... Era una persona de bien... PREGUNTA. Sírvase manifestar si a 18 de noviembre de 2008, existían precedentes de criminalidad en el municipio en contra de los integrantes del concejo municipal. CONTESTÓ. Sí ya conmigo iban como tres o cuatro víctimas de atentados y asesinatos aquí en el Municipio de Túquerres a personas integrantes de la corporación del concejo municipal... Hasta donde yo tengo entendido andaba desprotegido, no andaba con ninguna seguridad de parte de la Policía Nacional, aparte de que creo que en ese entonces nos nombraron un padrino, para que nos pasara revista en la residencia lo cual se daba esporádicamente, ese se llama plan padrino... Antes del ataque sicarial no nos habían hecho entrega de ningún medio de protección como chalecos antibalas, ni seguridad o escoltas” (236 a 238, cdno. 1).

El testigo Luis Alberto Rodríguez, expresidente del concejo municipal de Túquerres, manifestó lo siguiente ante el juez comisionado (se transcribe de forma literal incluso con errores):

“Sí lo conocí, era concejal activo del Municipio de Túquerres en el año 2008, sé que era topógrafo y agricultor, ganadero, eso básicamente...Sí, en mi calidad de presidente de ese entonces del concejo municipal me pidió la palabra y narró los hechos que me está comentando y constan en el acta de la sesión de ese día... Sí, anteriormente había sido objeto de atentado el concejal Marino Almeida... PREGUNTADO. Sírvase manifestar si el señor concejal del Municipio de Túquerres Luis Eduardo Leiton, tras haber puesto en conocimiento de las autoridades el peligro en que se encontraba su vida, logró en algún momento que la Policía Nacional le brindara las medidas de protección adecuadas y proporcionales al riesgo que corría. CONTESTÓ. No... No portaba [se refiere a la pregunta de si tenía chaleco antibalas] hasta ese momento no nos habían dado ninguna protección por parte de las autoridades...” (fl. 239 y 240, cdno. 1 — mayúsculas del original).

En similar sentido se aprecian las declaraciones de los exconcejales Mario Fernando Coral Caicedo, Juan Fernando López, Campo Elías López y Edgar Orlando Arteaga (fl. 221 a 229, cdno. 1).

Los declarantes son testigos presenciales y directos de los hechos, por lo tanto su versión es idónea para dar cuenta de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que se produjo el daño antijurídico; de igual forma, son contestes en señalar que para la fechas de los hechos: (i) existía una situación de riesgo o peligro inminente y actual que pendía sobre la vida e integridad de los cabildantes de Túquerres (Nariño), (ii) que se solicitó protección tanto a la primera autoridad municipal como a la Policía Nacional a través del ministro de defensa y del comandante de la policía departamental de la época y (iii) que no se les había asignado medidas de protección y seguridad.

Además, en sus declaraciones no se advierten contradicciones o vacíos que impidan darles credibilidad, en cambio, son libres y narran de forma objetiva los sucesos, sin realizar juicios subjetivos o de valor.

5.6. En el caso concreto, la imputación versa sobre un presunto comportamiento omisivo por parte de la Policía Nacional, motivo por el que es necesario efectuar un análisis de atribución normativa toda vez que materialmente —acción en sentido estricto— la entidad demandada no produjo el daño.

En otros términos, si bien la muerte del concejal Luis Eduardo Leiton fue perpetrada por dos sicarios que le dispararon en multiplicidad de ocasiones, lo que en el plano material configuraría una ausencia de imputación frente al Estado por tratarse del hecho de un tercero, lo cierto es que en el mundo del derecho el estudio de la imputatio facti enseña que esta no solo puede ser material sino también normativa y, por lo tanto, para el caso objeto de análisis, se estructura en la dimensión de la imputación objetiva y de la omisión.

En relación con el contenido normativo de la imputación fáctica y el uso de la teoría de la imputación objetiva en la responsabilidad patrimonial del Estado, la Sección ha puntualizado(8):

“Ahora bien, en cuanto concierne a la imputación, se tiene que el daño antijurídico puede ser atribuido a la administración pública en la medida en que ésta lo haya producido por acción u omisión, pues, precisamente, en sentido genérico o lato la imputación es la posibilidad de atribuir un resultado o hecho al obrar de un sujeto.  

(...) En otros términos, la causalidad —y sus diferentes teorías naturalísticas— puede ser empleada para determinar probablemente cuál es el origen de un hecho o resultado en el mundo exterior, esto es, en el campo de las leyes propias de la naturaleza o del ser. A contrario sensu, la imputación surge de la atribución de un resultado en cabeza de un determinado sujeto; parte del hecho de la sanción originada en el incumplimiento normativo a un precepto de conducta, es decir, del deber ser.  

En consecuencia, la imputación fáctica puede derivarse de la constatación en el plano material de la falta de intervención oportuna que hubiera podido evitar el resultado; en efecto, es en el plano de la omisión donde con mayor claridad se verifica la insuficiencia del dogma causal, motivo por el cual el juez recurre a ingredientes de tipo normativo para determinar cuándo una consecuencia tiene origen en algún tipo de comportamiento y, concretamente, a quién resulta endilgable o reprochable la generación del daño....  

En ese orden de ideas, el hecho de analizar un resultado bajo la perspectiva de ingredientes normativos (v.gr. como la posición de garante), fijados por la ley y la jurisprudencia es lo que permite, con mayor facilidad, establecer la imputación fáctica (atribución material), esto es, se itera, la asignación de un determinado daño en cabeza de un específico sujeto.  

En relación con la posibilidad de emplear la posición de garante, como elemento normativo para la construcción de la imputación fáctica del resultado, la jurisprudencia de la Sala ha señalado:  

‘Por posición de garante debe entenderse aquélla situación en que coloca el ordenamiento jurídico a un determinado sujeto de derecho, en relación con el cumplimiento de una específica obligación de intervención, de tal suerte que cualquier desconocimiento de ella acarrea las mismas y diferentes consecuencias, obligaciones y sanciones que repercuten para el autor material y directo del hecho’(9).

Así las cosas, la posición de garante halla su fundamento en el deber objetivo de cuidado que la misma ley —en sentido material— atribuye, en específicos y concretos supuestos, a ciertas personas para que tras la configuración material de un daño, estas tengan que asumir las derivaciones de dicha conducta, siempre y cuando se compruebe fáctica y jurídicamente que la obligación de diligencia, cuidado y protección fue desconocida.(10)(11)

Desde esa perspectiva, la posición de garante se erige como uno de los ejes basilares sobre los cuales se edifica el concepto de imputación fáctica, puesto que a partir del conjunto de principios establecidos en el artículo 1º de la Constitución Política, se hace responsable, desde diversas perspectivas jurídicas (penal, disciplinaria, patrimonial, etc.) a la persona que con su omisión ha facilitado la producción del daño, lo que desvirtúa en el plano jurídico el principio causal según el cual a partir de la omisión no se deriva nada(12)”. (Se destaca).  

Postura reiterada en un fallo del 7 de octubre de 2009, en el que se sostuvo(13):

“Por consiguiente, no resulta procedente afirmar de manera simple y llana que la sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material o fenomenológica, en relación con los daños ocasionados a reclusos, sea suficiente para que estos puedan considerarse como no atribuibles —por acción u omisión— a la Administración Pública, puesto que se requiere, además, que la entidad demandada acredite que su actuación no contribuyó en la producción del daño. Lo anterior, en la medida en que sería posible que la causa directa, inmediata y material del daño radique en la actuación exclusiva de la propia víctima o la ocurrencia de una fuerza mayor.(14)

En consecuencia, el hecho de que el daño tenga su génesis directa, material y causal en la conducta de un tercero no quiere significar, en principio, que se haya configurado una causa extraña que exonere de responsabilidad a la Administración Pública, toda vez que aquél puede ser imputable a esta última si su comportamiento fue relevante y determinante en el desencadenamiento del mismo.

5.7. En el sub examine, a diferencia de lo sostenido en el recurso de apelación, el daño es imputable a la omisión de la Policía Nacional, toda vez que ostentaba posición de garante en relación con la protección de la vida e integridad del funcionario Luis Eduardo Leiton Erazo, puesto que era ampliamente conocida la situación de violencia que imperaba en el año 2008 en el Municipio Túquerres.

En efecto, en el año 2008 los concejales Marino Almeida y Flórez sufrieron sendos atentados contra su integridad y Eduardo Paredes fue asesinado, como lo indicaron los testigos de forma contundente.

Además, como lo reconocieron los declarantes y consta en la copia auténtica del acta Nº 88 del 18 de noviembre de 2008 del Concejo Municipal de Túquerres, la situación de riesgo y violencia generalizada contra los cabildantes era conocida por las autoridades municipales y nacionales.

Así las cosas, la Sala no avala la postura asumida por la entidad demandada, según la cual el atentado contra la vida del funcionario Leiton Erazo le resultaba imprevisible e irresistible, ya que dada la gravedad de la situación de violencia lo esperable en términos de la teoría de la probabilidad preponderante(15), era que se continuara con el exterminio de los concejales del municipio.

El testimonio del expresidente del concejo municipal de esa época, Luis Alberto Rodríguez, resulta coherente e ilustrativo a la hora de reforzar la conclusión anterior, es decir, que la situación de peligro que existía respecto de cada cabildante de Túquerres, era lo suficientemente conocida por la fuerza pública, así como por la comunidad, circunstancia que motivó a que se oficiara a la alcaldesa municipal, al ministro de defensa y al comandante de la policía del departamento de Nariño para que se suministrara protección efectiva.

No obstante, como la responsabilidad del municipio no se cuestionó, la Sala no se pronunciará sobre ese punto en particular.

En esa perspectiva, el daño antijurídico resulta imputable a la entidad demandada toda vez que la Policía Nacional estaba compelida, en virtud de la posición de garante, a evitar el resultado, por cuanto era esperable o predecible que se siguiera atentando contra la vida e integridad de los concejales del Municipio de Túquerres.

Dado que esa intervención no se produjo, se configuró una omisión que sin duda alguna fue la determinante en la producción del daño, lo que desencadena una responsabilidad de tipo patrimonial de la administración pública, máxime, si esa circunstancia configuró un desconocimiento del deber de seguridad y protección, lo que traduce una falla del servicio.

En consecuencia, el sustrato de la obligación de resarcir el daño irrogado —imputatio iure— se encuentra en el desconocimiento del deber de protección y seguridad que le asiste a las autoridades públicas y, de manera particular, a las militares y policiales de salvaguardar los derechos, bienes e intereses legítimos de los asociados, en los términos establecidos en el artículo 2º de la Carta Política.

Acerca del contenido y alcance de la obligación de seguridad y protección de la fuerza pública respecto de los particulares, la Sala puntualizó:

“A pesar de las constantes amenazas contra las vidas y los bienes de los demandantes, las autoridades militares y de policía que conocían de la situación peligro por la que atravesaban, y ante quienes con insistencia habían acudido en demanda de protección, guardaron silencio y no asumieron conducta alguna tendiente a brindar la protección pedida, con los medios disponibles para ello. Sin justificación alguna omitieron dar respuesta, de cualquier naturaleza que fuese, a las peticiones que días antes de la toma guerrillera les hicieran los demandantes. Surge clara, pues, en este caso, la omisión del Estado en brindar protección a los bienes de los demandantes, la cual fue determinante en la producción del daño antijurídico que se reclama. Los demandantes presentaron varias solicitudes concretas de protección a las autoridades, las cuales fueron desatendidas, sin tener en cuenta que existían circunstancias especiales (como la muerte del administrador de la finca y las constantes denuncias que por boleteo, presentaron los actores, etc. ), que hacían necesaria una protección inmediata a sus vidas y a sus bienes por parte de las autoridades competentes, teniendo en cuenta para ello, como se dijo anteriormente, los medios con que contaba el Estado para realizar dicha tarea, habida cuenta que las vidas y los bienes de un grupo de personas, se encontraban expuestas a una situación de inminente peligro, el cual se concretó, con la muerte de tres personas y la destrucción de las viviendas, los muebles y el hurto de semovientes y otros bienes, propiedad de los actores”(16). 

“............................................................................................................ 

“El relación con el deber de seguridad que corresponde prestar al Estado, cabe señalar que el mismo está contenido en el inciso segundo del artículo 2 de la Constitución que establece que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Por su parte, el artículo 6 ibídem establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De acuerdo con el mandato constitucional, la razón de ser de las autoridades públicas es la defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. De tal manera que, omitir el cumplimiento de esas funciones no sólo genera responsabilidad personal del funcionario sino además responsabilidad institucional, que de ser continua, pone en tela de juicio su legitimación. Por lo tanto, el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a la vida y demás derechos de las personas por parte de las autoridades públicas y particulares sea una realidad y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos”.(17) (Negrillas adicionales).

En ese orden de ideas, en el caso concreto falló el deber de protección y seguridad, pues la autoridad de policía conocía el peligro al que estaban sometidos algunos de los concejales del municipio. Así las cosas, para la Policía Nacional el daño producido no resultó inesperado y sorpresivo, ya que conocía las circunstancias de violencia que azotaban al Municipio de Túquerres, así como el riesgo que circundaba a los concejales municipales.

Por ende, cuando el Estado conociendo la situación de riesgo y peligro que yace sobre una determinada población, grupo de personas o un ciudadano, omite y desatiende los mandatos contenidos en la Constitución Política, no solo vulnera y transgrede de manera ostensible sus deberes y obligaciones positivas, sino que desatiende los mandatos propios fijados por los imperativos categóricos, específicamente, la defensa y satisfacción del principio de dignidad humana, fundamento de los derechos y libertades públicas(18).

En ese orden de ideas, resulta claro para la Sala que la omisión en que incurrió la Fuerza Pública en este caso constituye una flagrante violación al deber de garantía(19), amén de que la Corte Interamericana de Derechos Humanos —para el caso latinoamericano— ha considerado que, en determinados eventos en los que existe el conocimiento público de un riesgo —riesgo que se puede concretar en la comisión de diferentes ilícitos—, marca un deber afianzado de protección por parte del Estado, garante positivo de la vida de sus asociados(20). Sobre el particular, en uno de sus primeros fallos, la Corte IDH se pronunció en los siguientes términos:

“(...) Es, pues, claro que, en principio, es imputable al Estado toda violación a los derechos reconocidos por la Convención cumplida por un acto del poder público o de personas que actúan prevalidas de los poderes que ostentan por su carácter oficial. No obstante, no se agotan allí las situaciones en las cuales un Estado está obligado a prevenir, investigar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, ni los supuestos en que su responsabilidad puede verse comprometida por efecto de una lesión a esos derechos. En efecto, un hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse identificado al autor de la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención”.(21) (Negrillas adicionales).

Bajo esa perspectiva, al no haber implementado actividades de prevención y protección eficaces y proporcionales frente a la amenaza latente de un nuevo caso de homicidio de concejales, facilitó la consumación de ese lamentable hecho, razón por la cual el daño antijurídico deviene imputable a la entidad demandada —Policía Nacional— toda vez que estaban en el deber (convencional, constitucional y legal) de brindar protección efectiva y, comoquiera que esa intervención no se produjo, se configuró una omisión, la cual, fue determinante en el advenimiento del daño, circunstancia que desencadena una responsabilidad de tipo patrimonial de la administración pública.

En consecuencia —bueno es insistir en ello— aunque la muerte del señor Luis Eduardo Leiton Erazo fue perpetrada por terceros ese hecho no le era ajeno a la Policía Nacional y, por lo tanto, no constituye esa circunstancia una causa extraña que permita su exoneración de responsabilidad.

No se trata de una abstracta atribución de un genérico e impreciso deber de protección, sino de un grave incumplimiento por parte de la Administración Pública, respecto de la obligación de protección y seguridad frente a quien se encontraba en un grave e inminente riesgo. En efecto,

“... tratándose de hechos de terceros que no han actuado en connivencia con la fuerza pública, y, en los cuáles no hay un hecho imputable a un agente estatal, la jurisprudencia internacional estructura la responsabilidad sobre la base de que se reúnan dos elementos: i) que el Estado incumpla con los deberes de diligencia que le son exigibles en la evitación de graves violaciones a los derechos humanos, y ii) que se trate de riesgos inminentes y cognoscibles. Es decir, que en esta estructura el fundamento de la responsabilidad no es objetivo y está basado en la ausencia de una prevención razonable a las graves violaciones a los derechos humanos. Por ende, si se presenta la violación a pesar de que el Estado ha adoptado medidas adecuadas, orientadas a impedir la vulneración, el hecho no le es imputable al Estado(22).

Finalmente, cabe señalar que dicha declaratoria de responsabilidad estatal por la falta a sus deberes de protección y seguridad para con los ciudadanos no constituye una novedad jurisprudencial, comoquiera que, en efecto, la Sala Plena de esta corporación de tiempo atrás se ha pronunciado con palabras y pensamientos que hoy se reiteran porque siguen absolutamente vigentes, pues fueron precursores de las hoy citadas decisiones. En sentencia del 30 de octubre de 1990(23), con especial sindéresis, precisó el Consejo de Estado:

“La protección que a la vida, honra y bienes de los ciudadanos deben las autoridades, según el artículo 16 de la Constitución —principio que viene consagrado desde 1886— no puede concebirse jamás como estática, es decir, que no puede aceptarse que los organismos policivos sean sujetos pasivos entregados a la espera impasible de la petición de protección por parte de los miembros de la comunidad que la necesita, sino que por el contrario deben observar una actitud de permanente alerta determinada por las circunstancias de cada momento que viva la colectividad y tomar la acción que corresponda motu proprio cuando la situación azarosa de perturbación en un caso dado la hagan aconsejables respecto de una o determinadas personas en razón de la influencia que tales circunstancias obren sobre ellas por la posición que ocupan en la vida social”. (Subrayas del texto original).

Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará la declaratoria de responsabilidad contenida en la sentencia impugnada, así como la condena impuesta, dado que el objeto del recurso de apelación estuvo orientado exclusivamente a que se absolviera a la Policía Nacional respecto de los hechos materia del presente asunto.

6. Actualización de perjuicios.

6.1. Lucro cesante. 

La Sala empleará la siguiente fórmula para reflejar a valor presente las condenas decretadas en primera instancia (indexación), sin que ello implique en modo alguno una agravación de la situación de la entidad:

Ra = Rh x índice final abril/17 (137,40)

índice inicial — mayo/12 (111,25)

i) Lucro cesante para Lupe Josefina Ruano Leyton (esposa):

Ra = $ 98´355.690 x (137,40)

(111,25)

Ra= $ 121´474.803,00

ii) Lucro cesante para Duilia Samanta Leiton Ruano (hija):

Ra = $ 40´118.436 x (137,40)

(111,25)

Ra= $ 49´548.522,00

iii) Lucro cesante para Juliana Leiton Vallejo (hija):

Ra = $ 28´264.112x (137,40)

(111,25)

Ra= $ 34´907.766,00

6.2. Perjuicios morales. 

La Sala, se itera, confirmará la condena decretada en primera instancia porque no fue objeto de apelación por la demandada. En consecuencia, se mantendrán las sumas reconocidas por concepto de perjuicio moral porque están expresadas en salarios mínimos mensuales legales vigentes, así:

Nombre víctimaMonto de perjuicios morales
Lupe Josefina Ruano Leyton (esposa)100 smmlv
Duilia Samanta Leiton Ruano (hija)100 smmlv
Aura Cecilia Vallejo Obando (tercera damnificada) 60 smmlv
Juliana Leiton Vallejo (hija)100 smmlv

6.3. Daño a la vida de relación o bienes constitucional y convencionalmente protegidos. 

Tal y como se precisó en párrafos anteriores, la condena decretada en primera instancia no fue objeto de censura o reproche por parte de la entidad apelante, en consecuencia la Sala mantendrá las sumas reconocidas, pero readecuará el perjuicio reconocido de conformidad con las sentencias de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, proferidas por la Sala Plena de la Sección Tercera, según las cuales el daño a la vida de relación no constituye un rubro indemnizatorio en Colombia, de allí que toda vulneración a otros bienes jurídicos se deba reconducir al daño a la salud —cuando la lesión es a la integridad psicofísica— o a los bienes constitucional y convencionalmente protegidos.

Al respecto, cabe resaltar que mediante sentencia proferida el 14 de septiembre de 2011, la Sección Tercera de esta corporación precisó la tipología de los perjuicios inmateriales en los siguientes términos:

“La tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta corporación”(24) (Se destaca).

Así las cosas, a partir de dicho pronunciamiento jurisprudencial, se estableció una cláusula residual en relación con los perjuicios inmateriales frente a los cuales no es posible adecuarlos bajo el contenido y denominación de “daño moral” o “daño a la salud”, razón por la cual se les ha clasificado bajo la tipología de daños derivados de “vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados”.

En efecto quienes sufren una vulneración o afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados tienen derecho a su reparación integral mediante la adopción de medidas no pecuniarias a favor de la víctima y sus familiares más cercanos y, excepcionalmente, cuando dicha medida no sea procedente, al reconocimiento de una indemnización de hasta 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes exclusivamente a favor de la víctima directa(25).

Así pues, la Sala ha considerado que cuando se trata de alteraciones que afectan la calidad de vida de las personas —fuera de los daños corporales o daño a la salud—(26), tales perjuicios se reconocerán bajo la denominación antes mencionada, evento en el cual se podrá solicitar una indemnización adicional a la que se reconoce por el perjuicio moral(27).

En estas condiciones, debe entenderse que el perjuicio a que se refiere este acápite encuadra en lo que hoy la jurisprudencia de esta misma Sala reconoce o identifica como parte de los bienes constitucionalmente protegidos, que hacen referencia al buen nombre, la intimidad personal y la familia como núcleo esencial de la sociedad(28).

Las condenas reconocidas en primera instancias y que serán confirmadas en esta providencia, fueron las siguientes:

Nombre víctimaMonto de perjuicios morales
Lupe Josefina Ruano Leyton (esposa)50 smmlv
Duilia Samanta Leiton Ruano (hija)50 smmlv
Juliana Leiton Vallejo (hija)50 smmlv

7. Condena en costas.

El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 —que modificó el artículo 170 del CCA— indica que sólo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe; dado que ninguna procedió de esa forma no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia del 4 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, la cual quedará así:

PRIMERO. Declarar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional administrativa y patrimonialmente responsable por los daños y perjuicios ocasionados a la señora Lupe Josefina Ruano Leiton, Aura Cecilia Vallejo Obando, Duilia Samanta Leiton Ruano y Juliana Leiton Vallejo, por la muerte del señor Luis Eduardo Leiton Erazo, ocurrida el 29 de diciembre de 2008.  

SEGUNDO. Exonerar de toda responsabilidad al Municipio de Túquerres (Nariño).

TERCERO. Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante:  

i) Para Lupe Josefina Ruano Leiton la suma de ciento veintiún millones cuatrocientos setenta y cuatro mil seiscientos noventa pesos m/cte. ($ 121´474.803,00). 

ii) Para Duilia Samanta Leiton Ruano la suma de cuarenta y nueve millones quinientos cuarenta y ocho mil quinientos veintidós pesos m/cte. ($ 49´548.522,00).  

iii) Para para Juliana Leiton Vallejo la suma de treinta y cuatro millones novecientos siete mil setecientos sesenta y seis pesos m/cte. ($ 34´907.766,00).  

CUARTO. Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar por concepto de perjuicios morales: 

i) Para Lupe Josefina Ruano Leyton la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 

ii) Para Duilia Samanta Leiton Ruano la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 

iii) Para para Juliana Leiton Vallejo la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 

iv) Para para Aura Cecilia Vallejo Obando la suma equivalente a sesenta (60) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 

QUINTO. Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional a pagar por concepto de daños a bienes convencional y constitucionalmente protegidos: 

i) Para Lupe Josefina Ruano Leyton la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 

ii) Para Duilia Samanta Leiton Ruano la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 

iii) Para para Juliana Leiton Vallejo la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 

SEXTO. Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional para que previa valoración médica y psicológica que se realizará exclusivamente para este caso durante el mes siguiente a la ejecutoria del presente fallo, y de la cual se dará cuenta al Tribunal de primera instancia, brinde a Lupe Josefina Ruano Leiton, Duilia Samanta Leiton Ruano, Aura Cecilia Vallejo Obando y Juliana Leiton Vallejo el tratamiento médico psicológico y psiquiátrico que requieran para el restablecimiento de su salud mental, si se determinase que a la presente fecha, todavía requiriesen de algún tipo de manejo por parte de personal especializado.  

SÉPTIMO. Negar las demás pretensiones de la demanda. 

OCTAVO. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C.C.A., y actualizará las sumas conforme lo regula el artículo 178 ibídem.

2. Sin lugar a costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Consejeros: Hernán Andrade Rincón—Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera».

1 “En efecto, el artículo 3º de la Ley 1395 [de 2010], modificó sustancialmente la forma de establecer la cuantía en los procesos en los que se acumulan varias pretensiones; por lo tanto, a partir de la entrada en vigencia de ese cuerpo normativo la cuantía de los procesos contencioso administrativos que conlleven la acumulación de pretensiones, inclusive si son objetivas (naturaleza o cuantía) o subjetivas (pluralidad de demandantes), se determinará a partir de la sumatoria total de las mismas, sin restringir su aplicación a la acumulación subjetiva u objetiva, toda vez que donde el legislador no distinguió no le es viable al intérprete hacerlo. Por lo tanto, la forma de establecer la cuantía de un proceso contencioso administrativo, en virtud de la remisión que efectúa el artículo 267 del CCA a los preceptos del CPC, frente a las materias no reguladas expresamente, será a través de la sumatoria de todas las pretensiones formuladas, adición que se realiza tanto por el factor objetivo (clase o naturaleza de la pretensión) como subjetivo (número de sujetos demandantes)” Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 7 de diciembre de 2010, Rad. 37.927, M.P. Enrique Gil Botero.

2 Suma que resulta de multiplicar 500 por el salario mínimo mensual vigente de 2010, es decir, $ 515.000,00.

3 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022, M.P. Enrique Gil Botero. La Corte Constitucional, en idéntico sentido, reconoció valor probatorio a las copias simples en Sentencia de Unificación SU-774 del 16 de octubre de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 9 de febrero de 2012, Rad. 21.060, y Rad. 20.104.

5 Nota del original: “En este sentido pueden verse también las sentencias del 2 de marzo de 2000, Rad. 11.135; 9 de marzo de 2000 Rad. 11.005; 16 de marzo de 2000, Rad. 11.890 y 18 de mayo de 2000, Rad. 12.129”.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre de 2002, rad. 12.625.

7 “Uno de los supuestos esenciales de la responsabilidad civil por hechos ilícitos consiste en la lesión de un derecho o cuando menos de un interés jurídicamente apreciable. En este terreno, los jueces detentan un poder discrecional de gran trascendencia, en cuanto a valoración del merecimiento de tutela del interés vulnerado”. VISINTINI, Giovanna “¿Qué es la responsabilidad civil?”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2015, pág. 101.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 2009, Rad. 17994, M.P. Enrique Gil Botero.

9 “La posición de garante trata de dar una explicación y respuesta teórica y coherente a la cuestión de cuáles son las condiciones que deben darse para que el no impedir la entrada de un resultado sea equiparable a la causación positiva del mismo. Según la opinión que aquí será defendida, sólo se puede alcanzar una solución correcta si su búsqueda se encamina directamente en la sociedad, pero ésta entendida como un sistema constituido por normas, y no si la problemática toma como base conceptos enigmáticos basados en el naturalismo de otrora, pues la teoría de la posición de garante, como aquí entendida, busca solucionar solamente un problema normativo-social, que tiene su fundamento en el concepto de deber jurídico”. Cfr. PERDOMO Torres, Jorge Fernando “La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión”, Ed. Universidad Externado de Colombia, 2001, págs. 17 a 20. Ver igualmente: LÓPEZ Díaz, Claudia “Introducción a la Imputación Objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia; JAKOBS, Günther “Derecho penal. Parte general”, Ed. Marcial Pons; ROXIN, Claus “Derecho penal. Parte general. “Fundamentos de la estructura de la teoría del delito”, Ed. Civitas.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de octubre de 2007, Rad. 15567.

11 Ver igualmente: sentencias de 15 de octubre de 2008, Rad. 18586, de 20 de febrero de 2008, Rad. 16996, de 1º de octubre de 2008, Rad. 27268.

De igual manera, el Consejo de Estado ha sostenido que los eventos señalados en el Código Penal, como constitutivos de posición de garante, son igualmente extensivos a la responsabilidad extracontractual del Estado, motivo por el cual son aplicables para definir en qué casos un daño antijurídico es imputable a la organización estatal. Así las cosas, las causales de posición de garante, para efectos de imputar responsabilidad o daños causados, se encuentran contenidas en el artículo 25 del Código Penal (que regula la acción y omisión), y su análisis y aplicación puede ser trasladado a la responsabilidad extracontractual del Estado, con precisas salvedades. Tales circunstancias son las siguientes:

“Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:

1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente”.

12 “Ex nigilo nili fit”. De la nada, nada.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, Exp. 16990, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 2008. Exp. 18586, M.P. Enrique Gil Botero.

15 La cual le permite al juez fundar su decisión en hechos, que aún sin estar establecidos de manera exacta o matemática, a la luz de la razón, son los más probables. Además, conforme lo enseña Karl R. Popper, recogiendo la visión gnoseológica actual, el conocimiento científico consiste en conjeturas comprobables, por ello es conocimiento hipotético, conocimiento conjetural, en el mejor de los casos.

“En términos generales, y en relación con el “grado de probabilidad preponderante”, puede admitirse que el juez no considere como probado un hecho más que cuando está convencido de su realidad. En efecto, un acontecimiento puede ser la causa cierta, probable o simplemente posible de un determinado resultado. El juez puede fundar su decisión sobre los hechos que, aun sin estar establecidos de manera irrefutable, aparecen como los más verosímiles, es decir, los que presentan un grado de probabilidad predominante. No basta que un hecho pueda ser considerado sólo como una hipótesis posible. Entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa, llegue a la convicción de que existe una probabilidad determinante”. DE ÁNGEL YAGÜEZ, Ricardo “Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil. Con especial atención a la reparación del daño”, Ed. Civitas, Madrid, 1995, págs. 78 y 79.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 3 de febrero de 2000, Exp. 14787, M.P. Alier E. Hernández. Enríquez.

17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de marzo de 2008, Exp. 14443, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

18 “Todo mandato, por eso, que pretenda obligar a una persona, en tanto que norma jurídica, tiene que reconocer a esta persona como persona. El reconocimiento del hombre como persona responsable es el presupuesto mínimo que tiene que mostrar un orden social si éste no quiere forzar simplemente por su poder sino obligar en tanto que derecho. Este contenido material natural, de que hay una obligatoriedad o un deber ser trascendente a la existencia.” WELZEL, Hans “Introducción a la filosofía del derecho natural y justicia material”, Ed. Aguilar, 1972, 2ª edición, pág. 252.

19 “Artículo 1°. Los Estados partes de esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

20 CrIDH, Caso Myrna Mack Chang v Guatemala, sentencia de 25 de noviembre de 2003, párr. 140; Caso de la Masacre de Plan de Sánchez v. Guatemala, sentencia de 29 de abril de 2005, párr. 51; Caso Goiburú y otros v. Paraguay, sentencia de 22 de septiembre de 2006, párr. 122; Caso la Cantuta v. Perú, sentencia de 29 de noviembre de 2006, párr. 115; Caso la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr. 241, entre otras sentencias.

21 Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez v. Honduras, Sentencia de Fondo de 29 de julio de 1988.

22 MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. “La responsabilidad del Estado por el hecho de terceros”, trabajo de investigación suministrado por el autor.

23 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de octubre de 1990, Exp. 029, Actor: Ligia Calderón de Córdoba, M.P. Simón Rodríguez Rodríguez.

24 Consejo de Estado, sentencia de Sala Plena del 14 de septiembre de 2011, Rad. 19031 y 38222, M.P. Enrique Gil Botero.

25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, rad. 26251, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

26 Respecto del perjuicio por el denominado “daño a la salud” consultar, Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de marzo de 2012, Rad. 22.163, M.P. Enrique Gil Botero.

27 Cfr. Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia de 1 de noviembre de 2007, rad.16.407.

28 Sobre lo que debe entenderse por “familia” consultar, por ejemplo, sentencia del 24 de julio de 2013, rad. 27.289, M.P. Dr. Enrique Gil Botero.