Sentencia 2011-00003 de marzo 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Rad.: 11001-03-25-000-2011-00003-00 (0029-11)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Cecilia Sanabria Borda

Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Bogotá, D.C., veintidós de marzo de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico del cual se ocupará la Sala, consiste en determinar la legalidad de los actos proferidos por la entidad demandada, por medio de los cuales declaró responsable a la accionante, le impuso sanción de destitución, y la inhabilitó para ejercer cargos públicos por el término de 2 años.

La Sala abordará el análisis del presente asunto en el siguiente orden i) alcance del control que ejerce esta jurisdicción respecto de los actos proferidos con ocasión del ejercicio de la potestad disciplinaria, ii) hechos probados, iii) normativa aplicable al caso concreto, iv) el derecho al debido proceso: la garantía del juez natural (funcionario competente para investigar), la figura de la comisión para la práctica de las pruebas, cumplimiento de las etapas y términos procesales, aplicación de los criterios para la graduación de la falta y de la sanción, v) valoración probatoria efectuada en sede administrativa (presunta nulidad del informe de contrainteligencia), y vi) violación a los derechos a la dignidad y al trabajo.

1. Sobre la función constitucionalmente atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa, en lo que se refiere al control judicial de la potestad disciplinaria.

Esta sección ha señalado reiteradamente que según el diseño Constitucional y legal la potestad disciplinaria corresponde al Estado y la acción se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a quien se le reconoce un poder preferente, que no excluye la facultad que tienen algunas entidades —como la Policía Nacional— en esta materia, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. No obstante, dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia. Al respecto, resulta pertinente reiterar lo que expresó la Sala en el fallo de 3 de septiembre de 2009(8) en la cual consideró:

“De esta manera la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la jurisdicción contenciosa administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción.

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando esta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional (...) no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el CDU” (negrillas de la Sala).

Todo lo anterior implica que en sede judicial, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, cuando el trámite impreso a la actividad administrativa resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.

A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrantar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la administración, pues la actuación disciplinaria debe adelantarse con estricta sujeción a las normas que la regulan, las cuales están inspiradas en las garantías constitucionales básicas.

En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad de la administración, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso disciplinario. Por ello, cuando el asunto se traslada y emerge el momento de control judicial en sede contencioso administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario.

2. Lo probado en el proceso.

De acuerdo con las pruebas legal y oportunamente allegadas al plenario, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos:

— La señora Cecilia Sanabria Borda se vinculó a la Policía Nacional desde el 12 de febrero de 1990. A partir del mes de julio de 1994, se desempeñó en el nivel ejecutivo de esa entidad(9).

— El 28 de enero de 2004, el inspector general de la Policía Nacional ordenó la indagación preliminar y dispuso la práctica de unas pruebas, ante la presunta entrega irregular de un dinero a la señora Cecilia Sanabria Borda para que tramitara un traslado; “con el objeto de verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad e individualizar al posible autor o autores de la falta disciplinaria”(10).

— La anterior determinación se fundó en el informe 30 Dipol Arcon Grasi del 070104, suscrito por el señor C.R. Jorge Rolando Delgado Mora, director de inteligencia, dirigido al inspector general de la Policía Nacional, mediante el cual le remitió la síntesis ejecutiva de contrainteligencia OT 268-03. De ese documento, se desprendía que:

“La señora intendente Blanco Palacio Carmen Zunilda adscrita al Departamento de Policía de Boyacá, presuntamente habría pagado la suma de $1.500.000 de pesos para conseguir su traslado a la Menval, consignación que al parecer se realizó el día 310703 a través del señor Gustavo Blanco Rojas (padre de la Intendente) en la cuenta 0015731897 o 207215731897, corporación Conavi, sucursal Tunja a nombre del señor Luis Fernando Pedraza Contreras (...) quien al parecer es tío del señor Alejandro Emsa Franco, esposo de la intendente Cecilia Sababria Borda quien laboraba en la secretaría privada de la dirección general, y en últimas sería la persona que mediaría en su traslado.

(...).

Que las señoras IT Cecilia Sanabria Borga y SI Diana Luz Quintero Yepes, por su condición de funcionarias de la Dipon, al parecer se prestarían para agilizar o colaborar en la gestión de traslados, enviando al personal de escoltas de director general para indagar por estas gestiones en la oficina de traslados.

(...)”(11).

— En la referida providencia —que ordenó adelantar la indagación preliminar—, se designó al coronel Ángel Oriol Porras Dueñas, para practicar (en el término de 3 meses), las pruebas que se ordenaron y para que “comisione práctica de pruebas si fuere necesario”(12).

— El 2 de febrero de 2004, el coronel Ángel Oriol Porras Dueñas asumió el conocimiento de los hechos materia de la investigación preliminar con fundamento en el proveído del 28 de enero de 2004.

— Mediante auto del 3 de marzo de 2004, el funcionario designado para adelantar las diligencias preliminares, vinculó como encartadas a las señoras intendentes Carmen Zunilda Blanco Palacio, Cecilia Sanabria Borda y a la subintendente, Diana Luz Quintero López,“con el fin de establecer la realidad de lo ocurrido cuando una de ellas Carmen Zunilda Blanco Palacio se ofreció, entregó y comprometió a cancelar la suma de $3.000.000 para que Cecilia Sanabria Borda y Diana Luz Quintero lograran la consecución del traslado del Departamento de Policía de Boyacá (sic) a la Metropolitana del Valle de Aburrá”(13). La demandante se notificó de esta decisión el 25 de mayo de 2004(14).

— El 2 de abril de 2004, el coronel Porras Dueñas —quien venía tramitando el asunto— señaló ante la inspección general: “comoquiera que me fueron autorizados 30 días de vacaciones a partir del día 5 de abril de 2004, se remiten las presentes diligencias ante el ordenador a fin la (sic) actuación siga su curso normal y el señor inspector se sirva proveer”(15).

— El 20 de mayo de 2004, el brigadier General Jaime Augusto Vera Garavito, entonces inspector general de la Policía Nacional, asumió el conocimiento de la investigación “comoquiera que se hace necesario la culminación de la instrucción del proceso” y para que “la actuación siga su curso normal”(16).

— El 3 de agosto de 2004, el inspector general de la Policía Nacional, ordenó la apertura de la investigación disciplinaria en contra de las señoras intendentes: Carmen Zunilda Blanco Palacios, Cecilia Sanabria Borda y la subintendente Diana Luz Quintero Yepes, “considerando que se reúnen los requisitos exigidos por la Ley 734 de 2002 artículo 144 y conforme a las facultades otorgadas por la Resolución 01626 de 2002, artículo 1º, numeral 3º”(17). En esa oportunidad se dispuso, además, la práctica de unas pruebas, para lo cual se designó al señor TC. Álvaro Pico Malaver “con amplias facultades para practicar cada uno de los elementos probatorios legalmente permitidos, inclusive la de recurrir ante cualquier jurisdicción para mediante (sic) prueba trasladada aportar a la presente actuación, los elementos de juicio que nos permitan establecer la realidad de lo ocurrido y hasta las de comisionar”.

— El teniente coronel Álvaro Pico Malaver, a través del auto de 23 de agosto de 2004 dispuso enviar al departamento de Policía de Boyacá un despacho comisorio, para que a través del señor comandante del departamento o de quien haga sus veces, “nos auxilie en la práctica de las siguientes diligencias:

1. Notificar el auto de fecha 3 de agosto de 2004, proferido por el señor inspector general, a la señora Carmen Zunilda Blanco Palacios.

2. Solicitar a recursos humanos de esa unidad, el extracto de la hoja de vida, acta de posesión, resolución de nombramiento y demás documentos que acrediten la calidad policial de la mencionada Institucional (sic)”(18).

— El 11 de julio de 2005, se formuló auto de cargos en contra de la demandante, a quien se le endilgó la comisión de la falta gravísima prevista en el numeral 11 del artículo 37 del reglamento de disciplina y ética para la Policía Nacional, (D. 1798, sep. 14/2000) consistente en “Solicitar o recibir dádivas o cualquier otra clase de lucro proveniente directa o indirectamente del usuario del servicio, del funcionario, empleado de su dependencia o de cualquier persona que tenga interés en el resultado de su gestión”. Lo anterior por cuanto a la demandante se le imputó la conducta de pagar una suma de dinero para lograr el traslado de la señora Carmen Zunilda Blanco Palacios(19).

— La accionante “contestó el pliego de cargos”, mediante escrito que radicó el 25 de julio de 2005 y que obra a folios 309 a 322 del cuaderno 3 del expediente.

— Mediante auto del 22 de septiembre de 2005, el inspector general de la Policía Nacional resolvió negar la solicitud de nulidad del auto de cargos, formulada por el apoderado de la subintendente Diana Luz Quintero Yepes, y ordenó la práctica de pruebas(20).

— El apoderado de la demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra del auto anterior(21).

— Mediante providencia del 6 de enero de 2006, el director general de la Policía Nacional, resolvió el anterior recurso de apelación en el sentido de “no acceder a las peticiones de la apelante”(22).

— Practicadas las pruebas y surtido el traslado para alegatos finales, el 23 de octubre de 2006, la inspección general de la Policía Nacional-grupo de procesos disciplinarios, resolvió: declarar probados los cargos formulados contra la Intendente Cecilia Sanabria Borda, responsabilizarla disciplinariamente e imponerle las sanciones de destitución e inhabilidad por el término de dos años(23).

— La demandante interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión, el cual fue resuelto a través de la providencia del 22 de marzo de 2007, dictada por el director general de la Policía Nacional(24).

— A través de la Resolución 1685 de 14 de mayo de 2007(25) “Por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un personal de la Policía Nacional”, el director general de la entidad demandada (teniendo en cuenta que la decisión sancionatoria fue confirmada por la providencia de 22 de marzo de 2007), resolvió:

i) Retirar del servicio activo de la Policía Nacional, por Destitución, a la Intendente Cecilia Sanabria Borda.

ii) Inhabilitarla por el término de 2 años para el ejercicio de funciones públicas.

iii) Enviar copia de esa resolución al grupo de procesos disciplinarios de la inspección general y a la dirección talento humano de la Policía Nacional, para que la notifique, y sea anexada a la hoja de vida de los policiales remitiéndola a la división de registro y control de la Procuraduría General de la Nación.

— La demandante se notificó de la anterior resolución el 28 de mayo de 2007(26).

3. Normativa aplicable al caso concreto.

A efectos de resolver la cuestión planteada y como la señora Cecilia Sanabria Borda fue retirada del servicio activo de la Policía Nacional, institución en la que se desempeñaba en el grado de intendente; resulta necesaria la referencia a las disposiciones que regulan la materia y que son aplicables a este caso.

3.1. Del retiro del servicio. Marco legal.

El Decreto 1791 de 2000, proferido por el Ministerio de Defensa Nacional, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional” prevé en el artículo 54 que el retiro es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. Esa disposición agrega que “el retiro se hará del nivel ejecutivo, y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el director general de la Policía Nacional”.

Una de las causales por las cuales opera el retiro es la destitución, en los términos del numeral 5º del artículo 55 del citado decreto.

Así mismo, de conformidad con el artículo 61 de dicha normatividad (D. 1791/2000), “el personal será destituido de la Policía Nacional, cuando así lo determine un fallo disciplinario debidamente ejecutoriado. Cuando el fallo definitivo de destitución sea suscrito por la respectiva autoridad nominadora o en quien esta haya delegado, no se requiere de la expedición de otro acto administrativo para disponer el retiro por esta causal”.

En el sub lite, la demandante cuestiona tanto la legalidad de los actos mediante los cuales la Policía Nacional le impuso la sanción de destitución, como la de la Resolución 1685 del 14 de mayo de 2007 que ordenó retirarla del servicio.

3.2. Régimen disciplinario aplicable.

Como los hechos que dieron lugar a la investigación disciplinaria que se adelantó en contra de la accionante, ocurrieron en el mes de julio de 2003 mientras esta se desempeñaba como intendente en la Policía Nacional, le son aplicables las disposiciones que entonces se encontraban vigentes, previstas en:

i) La Ley 734 de 2002 “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”, la cual empezó a regir en mayo de ese año.

ii) El Decreto 1798 de 14 de septiembre de 2000Por el cual se modifican las normas de disciplina y ética para la Policía Nacional”, el cual empezó a regir a partir del 1º de enero de 2001 al tenor de su artículo 154(27).

iii) La Resolución 1626 del 26 de junio de 2002, “por la cual se organiza el control disciplinario interno en la Policía Nacional” proferida por el director general de la Policía Nacional.

Sobre el particular, cabe precisar que además del régimen disciplinario general de los servidores públicos, existen unos especiales que no excluyen la aplicación del primero. En efecto, con el propósito de asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos, el legislador colombiano expidió el Código Disciplinario Único (L. 734/2002), el cual determina qué conductas se consideran faltas disciplinarias, las sanciones en las que se puede incurrir y el procedimiento que debe seguirse para determinar la responsabilidad disciplinaria. Con la expedición de este código se buscó la instauración de un estatuto uniforme y comprensivo de todo el régimen disciplinario aplicable a los servidores del Estado(28).

No obstante, en razón a la naturaleza específica de sus funciones, la propia Constitución otorgó al legislador la facultad para establecer regímenes especiales de carácter disciplinario aplicables a los miembros de la fuerza pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional). En este sentido, el inciso 2º del artículo 217 de la Carta prescribe que “la ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especialde carrera prestacional y disciplinario, que les es propio” (resaltados fuera de texto). En relación con los miembros de la Policía Nacional, el inciso primero del artículo 218 ibídem se establece que “La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”.

En ese orden, el artículo 224 de Ley 734 establece: “La presente ley regirá tres meses después de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias, salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995 y el régimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pública”.

Sin embargo, esta especificidad del régimen disciplinario propio de la fuerza pública, y su prevalencia, no impide que también sean destinatarios de las normas del régimen disciplinario de los servidores del Estado, en cuanto ellas resulten procedentes(29).

Conforme lo ha expresado la Corte Constitucional, “lo que constituye la diferencia específica de ese régimen frente al general aplicable a los demás servidores públicos, es el señalamiento de una serie de faltas disciplinarias y de sus correspondientes sanciones, que son diferentes de las que pueden ser impuestas a la generalidad de los mencionados servidores públicos”(30), y cuya previsión, como se mencionó, se justifica por la particular actividad que les compete desarrollar en favor de la conservación del Estado de derecho y que en ningún caso se identifican con las asignadas a las otras entidades del Estado. Ello, sin embargo, lo ha aclarado la Corte al interpretar el alcance del principio de especialidad previsto en la Carta y desarrollado por la ley, no exime a los miembros de la fuerza pública de ser también sujetos activos de las conductas previstas en el régimen disciplinario general, por supuesto, en cuanto aquellas le sean compatibles y aplicables(31).

En relación con este último aspecto, la hermenéutica constitucional también ha resaltado que “lo fundamental y diferencial para el régimen disciplinario propio de la fuerza pública, es sin duda el aspecto subjetivo o sustancial, esto es, lo correspondiente a las faltas y sanciones especiales, y no el aspecto adjetivo o procedimental, es decir, las normas que conjugan el trámite o ritual a seguir en la definición de la responsabilidad disciplinaria, ya que este segundo aspecto puede regirse por las preceptivas que regulan el proceso disciplinario general, contenido en el respectivo estatuto disciplinario básico y en las demás disposiciones procesales que le sean concordantes”(32). En la Sentencia C-310 de 1997 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), recogiendo la posición adoptada previamente en la Sentencia C-088 de 1997, esta corporación hizo claridad sobre el tema, de la siguiente manera:

“Es que lo que en verdad diferencia los estatutos disciplinarios de las fuerzas militares y de la policía nacional frente a los demás regímenes de esta clase, es la descripción de las faltas en que pueden incurrir sus miembros y las sanciones que se les pueden imponer, precisamente por la índole de las funciones que están llamados a ejecutar, las que no se identifican con las de ningún otro organismo estatal.

No sucede lo mismo con el procedimiento que se debe seguir para la aplicación de tales sanciones, pues este sí puede ser igual o similar al que rige para los demás servidores públicos, de ahí que el legislador haya decidido establecer uno solo, el consagrado en el Código Disciplinario Único” (las negrillas son de la Sala).

Así las cosas, la Policía Nacional está facultada para investigar disciplinariamente a los uniformados que pertenecen a esa institución del siguiente modo: en lo sustancial de acuerdo con su régimen especial, contenido en el Decreto 1798 de 2000(33), y, en lo procesal, siguiendo no solo las disposiciones del citado Decreto sino también los principios y las pautas del Código Disciplinario Único (L. 734/2002).

Precisado lo anterior, procede la Sala a analizar el caso concreto, para determinar si la entidad demandada, al expedir los actos acusados, vulneró los derechos al debido proceso, al trabajo y a la defensa de la accionante.

4. El caso concreto.

4.1. El derecho al debido proceso: la garantía del juez natural (funcionario competente para investigar a la demandante), la figura de la comisión para la práctica de pruebas, cumplimiento de las etapas y términos procesales y, aplicación de los criterios de graduación de la falta y de la sanción.

4.1.1. La garantía del Juez Natural (funcionario competente para investigar a la demandante).

La accionante afirma que el inspector general de la Policía Nacional, no era el funcionario competente para adelantar el proceso disciplinario, pues este debió tramitarse por parte de la secretaría privada del despacho, en los términos de los numerales 1º y 3º de la Resolución 1626 del 26 de junio de 2002. De este modo se le vulneró el derecho al debido proceso por cuanto no la investigó el juez natural.

A efectos de establecer si le asiste la razón a la accionante la Sala i) se referirá a la garantía del juez natural y ii) analizará si la misma resultó vulnerada en el sub lite.

i) La garantía del Juez Natural se encuentra prevista en el artículo 29 de la Constitución, en estos términos:

“Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (...)”.

Adicionalmente, el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”, la estableció así:

“8. Garantías judiciales.

1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, o de cualquier otro carácter” (negrillas de la Sala).

De acuerdo con las anteriores disposiciones, en materia disciplinaria rige el principio del juez natural, esto es, aquel a quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto(34).

En ese orden, la competencia del funcionario al que le corresponda dirimir un litigio o “Juez natural” debe ser a) constitucional o legal (Ley entendida en sentido material); b) preexistente, es decir, anterior al hecho que motiva la actuación o proceso correspondiente, y c) explícita(35).

i) En el caso que nos ocupa, la facultad del inspector general de la Policía Nacional para adelantar procesos disciplinarios, se encuentra establecida en el Decreto 1798 de 2000 y en la Resolución 01626 de 2002. Del primero se destacan las siguientes disposiciones:

“ART. 1º—Titularidad de la potestad disciplinaria. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, corresponde a los funcionarios de la Policía Nacional con competencia, conocer de las conductas disciplinables de los servidores públicos de sus unidades”.

“ART. 122.—Autoridades con atribuciones disciplinarias. <Son autoridades con atribuciones disciplinarias para imponer las sanciones previstas en este decreto:

1. Ministro de Defensa Nacional:

Conoce del recurso de apelación y del grado de consulta, de los procesos fallados en primera instancia por el director general de la Policía Nacional.

2. Director general de la Policía Nacional:

a. Conoce de las faltas cometidas por el subdirector general, inspector general, jefes de las oficinas asesoras y del personal de su despacho.

b. Del grado jurisdiccional de consulta.

c. Del recurso de apelación contra los fallos de primera instancia.

3. Subdirector general de la Policía Nacional:

a. Conoce de las faltas cometidas por el personal de su despacho y por los directores de la dirección general.

b. De las faltas cometidas por el personal adscrito a las dependencias de la dirección general de la Policía Nacional, cuando el superior inmediato carezca de atribuciones disciplinarias.

4. Inspector general de la Policía Nacional:

Conoce de las faltas cometidas por el personal de su despacho, director del centro de reclusión, personal en comisión en el exterior.

5. Directores de la dirección general:

a. Conocen de las faltas cometidas por el personal de su despacho y jefes de área.

b. El director operativo conocerá de las faltas cometidas, además de lo prescrito en el literal anterior, por los comandantes de departamento y comandantes de Policía Metropolitana.

c. El director de la Escuela Nacional de Policía “General Santander” conoce, además de lo establecido en el literal a), de las faltas cometidas por los directores de las seccionales de formación.

6. Jefes de oficinas asesoras de la dirección general:

Conocen de las faltas cometidas por el personal de su despacho.

7. Comandantes de Policía Metropolitana:

Conocen de las faltas cometidas por el personal de su despacho y subcomandantes de Policía Metropolitana.

8. Comandantes de departamento:

Conocen de las faltas cometidas por el personal de su despacho y subcomandantes de departamento.

9. Directores de seccionales de formación:

Conocen de las faltas cometidas por el personal de su despacho y los jefes de área.

10. Subcomandantes de departamento y de Policía Metropolitana:

Conocen de las faltas cometidas por el personal de su despacho, los comandantes de distrito y jefes de grupo, según el subcomando que corresponda.

11. Comandantes de distrito:

Conocen de las faltas cometidas por el personal del comando de distrito y comandantes de estación.

12. Jueces de instancia o de conocimiento de la Policía Nacional vinculados a la justicia penal militar:

Conocen de las faltas cometidas por el personal de su despacho.

13. Jefes de área y comandantes de estación:

a. Los jefes de área conocen de las faltas cometidas por el personal bajo su mando.

b. Los comandantes de estación conocen de las faltas cometidas por el personal del comando de estación y los comandantes de subestación.

14. Jefes de grupo y subcomandantes de estación:

Conocen de las faltas cometidas por el personal bajo su mando.

A su turno, la Resolución 1626 de 2002, “por la cual se organiza el control disciplinario interno en la Policía Nacional”, establece en su artículo primero, que:

“La función disciplinaria en la Policía Nacional, para el personal uniformado, se ejercerá por el director general, subdirector general, inspector general, directores, jefes de oficinas asesoras, comandantes de policías metropolitanas, comandantes de departamento de policía, comandante de agrupación vial de carabineros, secretario privado de la dirección general, con la asesoría y sustanciación de los grupos que se crean así:

1. Director general

Grupo de control disciplinario interno.

En primera instancia para las faltas cometidas por el subdirector general y le inspector general de la Policía Nacional.

En segunda instancia, para las faltas cometidas por el personal uniformado.

(...).

2. Inspector general:

Grupo de control disciplinario interno.

En primera instancia para las faltas cometidas por el personal de su despacho, los jefes de oficinas asesoras, secretario privado de la dirección general, del personal que se encuentre en comisión en el exterior y del personal de las dependencias cuyos jefes carezcan de competencias disciplinarias y de las conductas que por su trascendencia nacional e internacional afecten gravemente la imagen y le prestigio institucional.

4. Directores.

Grupo de control disciplinario interno.

En primera instancia para las faltas cometidas por el personal de su despacho y por las del personal que de acuerdo con la estructura organizacional, dependa funcionalmente de cada dirección.

(...).

6. Comandantes de policías metropolitanas, comandantes de departamentos de policía, directores de escuelas seccionales, comandante agrupación vial de carabineros, secretario privado de la dirección general.

Grupo de control disciplinario interno.

En primera instancia para las fallas cometidas por el personal que de acuerdo a la estructura organizacional dependa de sus comandos de policía, escuelas seccionales, especialidad y secretario privado”.

De otro lado, el artículo 3º de esa misma normativa señala que “la inspección general coordinará en primera instancia el control disciplinario interno en la Policía Nacional”.

Ahora bien, en consideración a que cuando ocurrieron los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria la señora Sanabria Borda se desempeñaba en el cargo de secretaria ejecutiva de la dirección Escuela General Santander, tal y como consta en el extracto de la hoja de vida de la demandante visible a folio 124 del cuaderno principal del expediente, cargo que, según quedó consignado en los actos demandados, ejerció en la secretaría privada de la dirección general de la Policía Nacional; el funcionario que en principio resultaba competente para investigarla era el secretario privado de la dirección general, pues era su jefe inmediato.

No obstante, dicha competencia no excluye la atribuida al inspector general de la Policía Nacional, pues de acuerdo a la normatividad trascrita, este está facultado para investigar y sancionar disciplinariamente las conductas que por su trascendencia nacional e internacional afecten gravemente la imagen y el prestigio institucional, esto es, las más gravosas.

Así las cosas, teniendo en cuenta que a la accionante se le atribuyó la comisión de una falta gravísima, esto es la prevista en el numeral 11 del artículo 37 del Decreto 1798 de 2000 consistente en “solicitar o recibir dádivas o cualquier otra clase de lucro proveniente directa o indirectamente del usuario del servicio, del funcionario, empleado de su dependencia o de cualquier persona que tenga interés en el resultado de su gestión”, la Sala estima que el inspector general si estaba facultado para investigarla y sancionarla, debido a que, por la naturaleza de la conducta y el cargo que desempeñaba la demandante, la falta atribuida afectaba gravemente la imagen y el prestigio institucional.

Téngase en cuenta, que en el proceso disciplinario estaban involucradas, además de la accionante, tres funcionarias más: la intendente Carmen Zunilda Blanco Palacios, quien entonces laboraba en el departamento de Boyacá, la Intendente Marceneth Molano Useche, quien trabajaba en Tunja y la subintendente Diana Luz Quintero Yepes, quien se desempeñaba como secretaria en la secretaría privada del director general, en consideración a que contra dichas funcionarias se tramitó un solo proceso, con mayor razón el mismo debía tramitarse por un funcionario jerárquicamente superior a las tres, como ocurrió en este caso.

4.1.2. La figura de la comisión para la práctica de las pruebas.

La demandante censuró el hecho de que el señor inspector general de la Policía Nacional comisionó a un funcionario con amplias facultades para comisionar, quien a su vez, el 16 de diciembre de 2005, comisionó a un patrullero. Con lo anterior, el inspector general transgredió en forma directa los artículos 31 y 181 del Código de Procedimiento Civil porque “no se podía comisionar lo comisionado, con facultad para subcomisionar y mucho menos para practicar pruebas en el mismo despacho”.

La Sala encuentra que no le asiste la razón a la demandante toda vez que al tenor de los artículos 131 y 135 del Decreto 1798 de 2000(36) tanto en la indagación preliminar como en la etapa de investigación, es posible designar a un funcionario para que adelante la respectiva etapa procesal. Adicionalmente, el patrullero que fue comisionado en virtud del proveído de 16 de diciembre de 2005 (fl. 412, cdno. 3) pertenecía al grupo técnico de investigaciones disciplinarias, el cual apoyaba al inspector general en la asesoría y la sustanciación de los procesos disciplinarios a su cargo. Cabe precisar que a dicho grupo se le encargó la práctica de las pruebas decretadas en el auto de 22 de septiembre de 2005, visible a folios 366 a 376 del cuaderno 3 y, también se le atribuyó la facultad de subcomisionar.

Cabe precisar que, respecto de la práctica de pruebas por un funcionario comisionado, la Ley 734 de 2002, contiene una norma especial, en el inciso 1º del artículo 133, que preceptúa:

“El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales”.

De otro lado, el artículo 95 del Decreto 1798 de 2000 establece:

“ART. 95.—Práctica de pruebas por comisionado. El funcionario con atribución disciplinaria o el investigador, podrán comisionar para la práctica de pruebas a otro funcionario idóneo.

En la decisión que ordene la comisión se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el término para practicarlas.

No obstante, el comisionado podrá practicar aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, si así lo autoriza expresamente el comitente.

Se remitirán al comisionado las copias de la actuación disciplinaria que sean necesarias para la práctica de las pruebas” (resaltado es de la Sala).

Como se observa, las disposiciones transcritas no contienen ninguna prohibición —en materia disciplinaria— para comisionar ni para subcomisionar, con el objeto de practicar las pruebas.

De este modo, la demandante no atinó al invocar como violadas unas disposiciones sobre “comisión para la práctica de pruebas” previstas en el Código de Procedimiento Civil, porque el régimen disciplinario aplicable a este caso, contiene disposiciones especiales sobre la materia.

Téngase en cuenta, además que en el proceso de la referencia, está acreditado que el inspector general delegó a un funcionario de rango de coronel para adelantar la indagación preliminar(37), quien el 2 de abril de 2004, remitió las diligencias al primero en consideración a que se iba de vacaciones (fl. 82, cdno. 2). Se demostró igualmente que el inspector general retomó el conocimiento de la investigación el 20 de mayo de 2004 (fl. 94, cdno. 2) y dispuso librar despacho comisorio al Departamento de Policía en Boyacá (fl. 95, cdno. 2) a efectos de notificarle a la señora Carmen Zunilda Blanco Palacios el auto de 3 de marzo de 2004 mediante el cual fue vinculada formalmente al proceso.

También está probado que el inspector general, en el auto de apertura de la investigación, designó a un teniente coronel “con amplias facultades para practicar cada uno de los elementos probatorios legalmente permitidos” (fls. 110 a 112, cdno. 2), quien libró despachos comisorios para facilitar la práctica de las pruebas.

Así mismo, en el auto de pruebas de 22 de septiembre de 2005 (fl. 376, cdno. 3), se dispuso en el artículo séptimo que “en caso de ser recurrida la presente providencia [como en efecto ocurrió] comisiónese al grupo técnico de investigaciones disciplinarias de este despacho para que en el término de 20 días a partir de su recibo, practique las pruebas ordenadas y aquellas que surjan de las que son objeto de comisión, pudiendo subcomisionar si fuere el caso”.

El 16 de diciembre de 2005, el jefe del grupo técnico de investigaciones disciplinarias, comisionó para la práctica de pruebas al Patrullero Raúl Otálora Muñoz (fl. 412, cdno. 3), funcionario adscrito al grupo técnico de investigaciones disciplinarias, quien, tenía competencia de sobra para cumplir con la labor que se le atribuyó.

4.1.3. Cumplimiento de las etapas y términos procesales.

La señora Sanabria Sabogal afirmó que la Policía Nacional le vulneró el derecho al debido proceso, pues no agotó las etapas ni cumplió los términos procesales.

Advierte la Sala que la accionante no demostró esa afirmación y tampoco precisó qué etapa se pretermitió ni qué término procesal se incumplió.

Con todo, revisada la actuación disciplinaria, esta subsección encuentra que la Policía Nacional agotó todas las etapas del proceso disciplinario que adelantó en contra de la demandante y que no se evidencia violación alguna al derecho al debido proceso, pues está probado que la accionante conoció todas las decisiones que se adoptaron en el trámite, que tuvo la oportunidad para solicitar, aportar y controvertir pruebas, para rendir descargos, para alegar de conclusión y para impugnar las determinaciones adoptadas por el funcionario investigador.

4.1.4. Aplicación de los criterios de graduación de la falta y de la sanción.

En lo que tiene que ver con los criterios para la graduación de la falta, la Sala estima que los mismos no resultan aplicables al caso de autos, porque el artículo 37 del Decreto 1798 de 2000, expresamente cataloga la conducta que se le reprochó a la accionante como gravísima. De este modo, lo dispuesto en esa disposición basta para la graduación de la falta sin que sea necesario acudir a elaborados análisis.

Respecto de los criterios para la graduación de la sanción, observa la Sala que en los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, la entidad demandada motivó suficientemente la decisión de destituir a la señora Sanabria Borda. Advierte además que para graduar la sanción tuvo en cuenta el grado de culpabilidad (dolo), la naturaleza del servicio, los efectos de la falta, y las condiciones personales del infractor —tales como la categoría del cargo, la naturaleza de sus funciones y el grado de instrucción para el desempeño del cargo— (fls. 120 a 124, cdno. ppal.).

Es por ello que esta censura tampoco está llamada a prosperar.

4.2. Valoración probatoria efectuada en sede administrativa. (Presunta nulidad del informe de contrainteligencia).

Aduce la demandante que fue sancionada con base en un informe de contrainteligencia que no está suscrito por ningún funcionario ni aparece algún código que permita demostrar su procedencia.

Sobre el particular, se debe precisar que, basta con analizar el contenido de los fallos sancionatorios para advertir que si bien dicho informe fue el que motivó la apertura de la indagación preliminar, (etapa que tiene por objeto determinar si la conducta existió, si es constitutiva de falta disciplinaria y/o sus posibles autores); este no fue el que condujo a la sanción de destitución impuesta a la parte actora. En efecto, la responsabilidad de la señora Sanabria Borda se acreditó con numerosas pruebas, entre ellas, la contendida en el documento del extracto bancario que demuestra la consignación por valor de $1.500.000 y varios testimonios; las cuales fueron analizadas en conjunto por el funcionario investigador.

De este modo, para la Sala resulta claro que los actos demandados se fundaron en los elementos de convicción que se aportaron al proceso disciplinario, los cuales fueron estudiados sistemáticamente y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, tal y como lo demuestra el análisis que, de las pruebas, efectuó la entidad demandada en los actos acusados.

4.3. Violación a los derechos a la dignidad humana y al trabajo.

La accionante no acreditó que la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional le vulneró su derecho a la dignidad humana. Esta subsección tampoco advierte trasgresión alguna a esa garantía fundamental.

En lo que tiene que ver con el derecho al trabajo, se impone aclarar que este no es absoluto y que so pretexto de su garantía no se pueden tolerar actos que riñen con los principios que orientan la actividad de los funcionarios públicos, los cuales merecen ser sancionados por los funcionarios competentes.

En este caso a la demandante no le es dable solicitar la protección del mencionado derecho máxime si se tiene en cuenta que se acreditó que incurrió en una falta disciplinaria gravísima, razón por la cual fue destituida.

De este modo, por las razones expuestas hasta aquí, la Sala negará las pretensiones de la demanda, no sin antes reiterar que esta jurisdicción no constituye una tercera instancia para reabrir el debate que, sobre la responsabilidad de la demandante se surtió en sede administrativa. Y, como en este caso i) no se acreditó vulneración alguna a los derechos al debido proceso y a la defensa, ii) no se demostraron los cargos formulados en la demanda y iii) la accionante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a los actos administrativos demandados, no se declarará la nulidad de los actos administrativos acusados.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRENSE no probadas las excepciones planteadas por la entidad demandada.

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Cecilia Sanabria Borda contra la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, por la cual pretendía la nulidad de los actos administrativos proferidos por esa entidad los días 23 de octubre de 2006 y 14 de mayo de 2007; por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese y una vez ejecutoriada esta sentencia archívense las diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(8) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. 11001032500020050011300. Nº Interno: 4980-2005. Actor Diego Luís Noguera Rodríguez contra la Nación-Procuraduría General de la Nación.

(9) Hoja de vida visible a folios 124 a 126 del cuaderno 2.

(10) Folios 2 y 3 del cuaderno 2.

(11) Folios 3 y 4 del cuaderno 2.

(12) Folio 3, del cuaderno 2.

(13) Folios 30 y 31 del cuaderno 2.

(14) Folio 97 del cuaderno 2.

(15) Folio 77 del cuaderno 2.

(16) Folio 89 del cuaderno 2.

(17) Folios 115 a 117 del cuaderno 2.

(18) Folio 138 del cuaderno 2.

(19) Folio 245 a 250 del cuaderno 2 y 251 a 300 del cuaderno 3.

(20) Folios 366 a 376 del cuaderno 3.

(21) Folios 384 a 386 del cuaderno 3.

(22) Folios 473 a 477 del cuaderno 3.

(23) Folios 71 a 162 del cuaderno principal.

(24) Folios 6 a 70 del cuaderno principal.

(25) Folios 3 y 4 del cuaderno principal.

(26) Folio 5 del cuaderno principal.

(27) ART. 154.—Vigencia. <Decreto derogado por el artículo 60 de la Ley 1015 de 2006> El presente decreto rige a partir del primero de enero de 2001 y deroga los decretos 2584 del 22 de diciembre de 1993 y 575 del 4 de abril de 1995 y las demás disposiciones que le sean contrarias.

(28) Así lo expresó la Corte Constitucional, en la Sentencia C-819 de 2006. Magistrado ponente Jaime Córdoba Triviño.

(29) Corte Constitucional Ibídem.

(30) Sentencia C-431 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(31) Cfr. Sentencia C-431 de 2004.

(32) Corte Constitucional, Sentencia C-796 de 2004. Magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil.

(33) Cabe precisar que este cuerpo normativo fue derogado por la Ley 1015 de 2006, pero que en este caso resulta aplicable dada la fecha de la ocurrencia de los hechos.

(34) La Corte Constitucional también se ha pronunciado sobre el particular. Ver, entre otras, las sentencias C-429 de 2001 y T-1307 de 2005.

(35) Así lo consideró la Corte Constitucional, en Sentencia C-429 de 2001, ya citada.

(36) ART. 131.—Funcionario competente. <Decreto derogado por el artículo 60 de la Ley 1015 de 2006> En la indagación preliminar podrá nombrarse funcionario investigador para que adelante la respectiva indagación, la cual, una vez perfeccionada, será enviada al funcionario con atribución disciplinaria para que proceda de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior.

Por razón de la distancia o del lugar donde deba practicarse alguna prueba, quien adelante la indagación preliminar o la investigación disciplinaria, podrá comisionar a funcionario de igual o inferior categoría, quien una vez surtida la comisión devolverá la actuación al comitente.

ART. 135.—Funcionario investigador. <Decreto derogado por el artículo 60 de la Ley 1015 de 2006> Para que se adelante la investigación disciplinaria podrá nombrarse funcionario investigador, cargo que podrá recaer en un oficial, miembro del nivel ejecutivo a partir del grado de subintendente, suboficial o personal no uniformado, para este último es requisito esencial ostentar el título de abogado.

(37) Folio 3 del cuaderno 2.