Sentencia 2011-00003 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 81001233100020110000301.

Nº interno: 0682-2012.

Magistrado Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Candy Azucena Sarmiento Sánchez.

Demandado: E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo.

Apelación sentencia

Autoridades departamentales

Bogotá D.C., dos de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico a deslindar

La cuestión jurídica que corresponde en esta oportunidad analizar a la Sala es determinar si la actora tiene derecho al reconocimiento del "contrato realidad" durante los periodos en que estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios a E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo como bacterióloga, con los consecuentes pagos salariales y prestacionales que se derivan de una relación laboral, o si por el contrario existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna, tal como lo afirmó la demandada en el acto acusado.

Análisis de la sala

Para resolver el problema jurídico planteado estima la Sala pertinente revisar grosso modo, entre otros temas, el tratamiento jurisprudencia' que se ha dado al contrato realidad con el propósito de identificar los presupuestos que lo configuran, abordando su tratamiento en el sector salud reiterando jurisprudencia en tal sentido, para luego contrastar la situación fáctica concreta contra la prueba existente, en procura de sustentar la solución del asunto.

Antecedentes jurisprudenciales del contrato realidad.

En el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se define el contrato estatal de Prestación de Servicios en los siguientes términos:

“ART. 32.—De los contratos estatales.

(...)

3. Contrato de prestación de servicios.

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (Los apartes resaltados fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997, M. P. Hernando Herrera Vergara, salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada).

La Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 1997 analizó la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, de la siguiente manera:

“En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe' entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente” (destaca la Sala).

A pesar de la ilustración de la Corte Constitucional en la Sentencia C-154 de 1997 al señalar que una relación de subordinación o dependiente se acredita con la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, el Consejo de Estado en Sentencia de la Sala Plena del 18 de noviembre de 2003, radicado IJ-0039, con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, desarrolló jurisprudencia según la cual era inaceptable reconocer la existencia de una relación laboral en circunstancias en las cuales el contratista coordina con su contratante la prestación del servicio, no advirtiendo la existencia de una relación de subordinación en el hecho de concurrir un sometimiento a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, que incluye el cumplimiento de horario y el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores o de tener que reportar informes sobre sus resultados, basado en las cláusulas contractuales(7).

El anterior razonamiento fue replanteado por esta corporación, así por ejemplo en Fallo del 23 de junio de 2005, dentro del expediente 245, con ponencia del magistrado Jesús María Lemos Bustamante, volviendo a la tesis primigenia que había sido trazada desde la sentencia del 18 de marzo de 1999, C. P. Flavio Rodríguez Arce, expediente11722-1198-98, conforme la cual bastará acreditar fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, en especial que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador, señalando que:

“De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional. (...)

De acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, la demandante estuvo vinculada mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de servicios durante los períodos que se encuentran señalados en el acápite de hechos probados.

La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (...)

Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando la demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (...)” (resalta la Sala).

Cuando el legislador utilizó en el inciso 2º del numeral 3 del artículo 32 de la citada ley la expresión “En ningún caso… generan relación laboral ni el pago de prestaciones sociales”, no consagró una presunción de iure o de derecho, que no admite prueba en contrario, lo que indica que el afectado podrá demandar por la vía judicial el reconocimiento de la existencia de la vinculación laboral y, por consiguiente, el pago de las prestaciones a que haya lugar.

Igualmente, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, se ha concluido el necesario reconocimiento de las prestaciones sociales causadas por el periodo realmente laborado, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política respectivamente, rectificándose de esta manera la prolongada tesis que acogía la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados(8).

De otra parte, en aquellos casos en que se accede a las pretensiones de la demandada, la Sección ha concluido la no prescripción de las prestaciones causadas con ocasión del contrato realidad, en tanto la exigibilidad de los derechos prestacionales en discusión, es literalmente imposible con anterioridad a la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, dado su carácter constitutivo, de manera pues, que es a partir de tal decisión que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado, por lo tanto, no podría operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo con antelación a la decisión judicial(9).

Bajo las anteriores precisiones se ha concretado el tratamiento jurisprudencial de los contratos realidad, de donde se concluye en cuanto a su configuración, que constituye un requisito indispensable para demostrar la existencia de una relación de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio (de manera permanente), la remuneración respectiva y especialmente la subordinación y dependencia en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito.

Adicionalmente la Sección Segunda de antaño ha forjado posición, que se acompasa con lo precisado por la Corte Constitucional desde la Sentencia C-555 de 1994(10), en el sentido que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como contrato realidad vinculado a un contrato de prestación de servicios, no conlleva para el beneficiario de tal decisión, por ese mero hecho la adquisición de la condición de empleado público.

Así mismo es pacífico el tema que los salarios y prestaciones que se ordena reconocer y pagar en estos casos se hace tomando como referencia no los montos de las asignaciones salariales que reciben los empleados públicos de planta, sino el monto pactado en los contratos de prestación de servicios como honorarios, situación que es consecuente con lo acotado en el párrafo anterior.

Adicional y en concordancia con lo hasta aquí esbozado, vale acotar que conforme el Decreto 2400 de 1968, régimen de administración de personal de la Rama Ejecutiva, el empleo se concibe como el conjunto de funciones señaladas en la Constitución, la ley y el reglamento, para ser atendidas por una persona natural y sólo excluye del concepto de empleados a prestan servicios ocasionales y que cataloga como meros auxiliares de la administración pública. De manera que lo que corresponde hacer a la administración es crear los cargos suficientes para el cumplimiento de las funciones de cada entidad y no acudir a la figura ficticia de contratación que, sin duda, desvirtúa el servicio público, pues, la contratación en la forma en que se ha venido dando está solo permitida en la Ley 80 de 1993 para casos que se enmarquen dentro de la excepcionalidad y la pericia en actividades específicas, en todo caso, extrañas a la función propia de la entidad.

Es así como la parte final del artículo 2º del citado decreto dice que “[p]ara el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” (subrayas y resaltado no es del texto original).

Esta prohibición es replicada por el artículo 7º del Decreto 1950 de 1973, y por el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008 que modifica y adiciona el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, los que respectivamente consagran:

“ART. 7º—Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional.

La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (subraya son ajenas al texto original).

Y el artículo 1º del segundo decreto:

“ART. 1º—Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos:

El artículo 2º quedará así:

(…)

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones” (destaca la Sala).

Valga anotar que la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad del inciso final el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968 y el aparte resaltado del artículo 1º del Decreto 3074 de 2008 en Sentencia C-614 del 2 de septiembre de 2009, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la que —entre otras cosas— expuso:

La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios. Son estos: i) CRITERIO FUNCIONAL, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ir) CRITERIO DE IGUALDAD: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) CRITERIO TEMPORAL O DE LA HABITUALIDAD: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) CRITERIO DE LA EXCEPCIONALIDAD: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y estas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) CRITERIO DE LA CONTINUIDAD: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral” (líneas, resaltado y mayúsculas no corresponden al texto original).

No obstante lo esbozado, aprecia la Sala conveniente reiterar jurisprudencia del tratamiento que en los contratos de prestación de servicios vinculados al sector salud, se le ha dado a la figura del contrato realidad.

En uno de sus pronunciamientos señala este máximo Tribunal Administrativo(11):

“En reiteradas ocasiones se ha afirmado jurisprudencialmente que en el caso de quienes prestan servicios de salud es válida la suscripción de ordenes (sic) de prestación de servicios, en tanto sus servicios se ajustan al contenido del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en donde se prescribe la posibilidad de celebrar estos contratos con personas naturales cuando la actividad a contratar no puede ser realizada por el personal de planta de la Entidad respectiva o cuando para tal efecto, se requiere de conocimientos especializados; de manera que en atención a los conocimientos especializados que se requieren para la prestación del servicio médico en sus diferentes disciplinas y a la autonomía e independencia inherente a la aplicación y ejercicio de los mismos, se ha habilitado dicha modalidad para la contratación del personal médico, excluyéndose de plano en tales casos la posibilidad de un trabajo subordinado y por ende la existencia de derechos laborales originados en los servicios prestados(12).

Al respecto dirá la Sala que, si bien en muchos casos resulta legítima la figura del contrato estatal para satisfacer las diferentes necesidades del servicio público de salud por disposición expresa de la Ley 10 de 1990 que reorganizó el Sistema Nacional de Salud(13), la especialidad de que se revisten los servicios médicos —en tratándose de personas naturales—, no excluye por sí sola la posibilidad del empleo público, y mucho menos la configuración en ciertos casos de una verdadera relación laboral con el Estado al extralimitar el contenido real y la naturaleza de un contrato de prestación de servicios, de manera que no puede admitirse de forma absoluta que en cuanto a tales servicios no quepa la figura del contrato realidad, desde luego, cuando a ello haya lugar, más cuando la prestación del servicio de salud constituye una función pública a cargo del Estado, inherente al objeto de las entidades estatales prestadoras del mismo.

Así, aun cuando el objeto del contrato haya sido la prestación de servicios médicos generales, no puede utilizarse la preceptiva arriba señalada como argumento in limine para descartar la posible existencia de una relación laboral encubierta bajo un contrato estatal, pues descartadas la autonomía e independencia características del mismo, desvirtuada su temporalidad —es decir, demostrada la permanencia y continuidad del servicio— y probados los elementos de una relación laboral en los términos inicialmente esbozados, se posibilita el reconocimiento del contrato realidad en tales casos.

Debe precisar la Sala además, que la autonomía e independencia que ostenta el personal médico para aplicar sus conocimientos científicos específicamente a cada caso, no descarta la existencia de una relación de subordinación y dependencia, en tanto dicho elemento puede configurarse en otros aspectos de índole administrativo, como el cumplimiento de horario, la recepción de órdenes en los diversos aspectos que componen la prestación del servicio, el cumplimiento del servicio bajo las mismas condiciones de los demás empleados de planta etc., lo que a su vez supone que tratándose de un verdadero contrato de prestación de servicios, la autonomía e independencia deba abarcar aun los aspectos anteriormente referidos.

Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso” (resaltado y cursiva no son del texto original).

Bajo las anteriores consideraciones preliminares se sopesará el material probatorio.

Material probatorio, su valoración y solución del caso concreto

i. De la prueba documental y de lo que se extrae de ella tenemos:

— Fls. 33-54 figura petición que a través de apoderado presentó la actora a la entidad demandada reclamando se reconociera contrato realidad y las prestaciones laborales.

— A folio 55 obra la respuesta que es objeto de cuestionamiento, en la que la agente interventora de la accionada dice:

“(…) le manifiesto que no se accederá a ninguna de las 17 pretensiones relacionadas con el reconocimiento de una relación laboral...por cuanto su representada se encontraba vinculada por medio de un contrato de prestación de servicios contemplado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual taxativamente estipula que no genera relación laboral ni prestaciones sociales.

(...)

“Respecto a la información del numeral 5(14), le informo que en el Hospital San Antonio de Tame, solo se cuenta con un bacteriólogo de planta que corresponde a la plaza del Servicio Social Obligatorio, por ello y dado el volumen de la población del Municipio de Tame y que en la planta de personal no existen más cargos de bacteriólogo, se hace necesario vincular por contrato de prestación de servicios dos profesionales”.

— Copia autenticada de todos los contratos con anexos —fls. 56 a 224—, que se detallan en el siguiente cuadro.

AñoNº ContratoFecha de inicioFecha de terminaciónValor honorarios mensualesValor total
200569601/11/200531/12/20051.500.0003.000.000
200600102/01/200631/04/20061.582.0006.330.000
200699402/05/200631/05/20061.688.0001.688.000
2006124101/06/200631/07/20061.688.0003.376.000
2006167001/08/200631/08/20061.688.0001.668.000
2006231502/10/200631/10/20061.688.0001.688.000
2006259001/11/200630/11/20061.688.0001.688.000
2006279201/12/200631/01/20071.688.0003.376.000
200729101/02/200728/02/20071.800.0001.800.000
200750101/03/200731/03/20071.800.0001.800.000
200788202/04/200731/05/20071.800.0003.600.000
2007137901/06/200730/06/20071.800.0001.800.000
2007147203/07/200731/07/20071.800.0001.800.000
2007183301/08/200731/08/20071.800.0001.800.000
2007206603/09/200730/09/20071.800.0001.800.000
2007226001/10/200731/10/20071.800.0001.800.000
2007255001/11/200731/12/20071.800.0003.600.000
20083302/01/200831/03/20082.300.0006.900.000
2008199201/07/200830/07/20082.300.0002.300.000
2008240201/08/200831/08/20082.300.0002.300.000
2008271701/09/200830/09/20092.300.0002.300.000
2008318201/10/200831/10/20082.300.0002.300.000
2008349104/11/200830/11/20082.300.0002.300.000
2008370601/12/200831/12/20082.300.0002.300.000
2009004002/01/200931/01/20092.300.0002.300.000
200952802/02/200928/02/20092.300.0002.300.000
2009110602/03/200930/06/20092.300.0009.200.000
200903-62701/07/200931/07/20092.300.0002.300.000
200903-102603/08/200931/08/20094.000.0004.000.000
200903-142601/09/200930/09/20094.000.0004.000.000
200903-156901/10/200910/11/20092.300.0006.900.000

 

— En todos los contratos aparece como obligaciones a cargo de la contratista:

“1) Realizar los análisis en las diferentes áreas que integran el laboratorio clínico e informar los resultados.2) Realizar pruebas de control de calidad de los análisis clínicos a fin de garantizar la veracidad de los resultados. 3) Realizar diariamente chequeo y calibración de cada uno de los instrumentos antes de iniciar las lecturas y llevar un registro de los procedimientos de calibración. 4) Orientar e informar a los pacientes sobre los requisitos para la toma de una buena muestra y sobre la forma de recolección de las mismas. 5) Preparar y controlar reactivos, las sustancias de referencias, soluciones y los medios de cultivo necesarios en el laboratorio y responder por el adecuado uso de los equipos y elementos asignados. 6) Suministrar los datos estadísticos requeridos. 7) Supervisar los procedimientos de la toma de muestras, coloración, montaje, y lavado de material. 8) Realizar exámenes microbiológicos de aguas, aire, alimentos, bebidas y otras sustancias de consumo para verificar su grado de pureza y sus efectos sobre la salud. 9) Ejercer las demás funciones que le sean asignadas y sean afines con la naturaleza del cargo:” (destaca la Sala).

— Anexo a cada contrato que aportó la actora con la demanda, obran copias autenticadas de certificación que expide el director del Hospital de San Antonio Tame, donde hace constar que la actora prestó los servicios por los tiempos pactados en cada uno de ellos.

— En todos los contratos se dice que en virtud del numeral 3 artículo 32 de la Ley 80 de 1993 la vinculación no genera relación laboral ni prestaciones y que en virtud de ello el contratista renuncia a cualquier reclamación en tal sentido.

— Los únicos contratos en los que en su objeto se expresa que es para prestar servicios profesionales como bacterióloga servicio social obligatorio en la unidad asistencial de Tame de la E.S.E. Moreno y Clavijo, son el Nº 696 del 1-11-05 y el Nº 1 del 1-01-06. (fls. 56 y 62).

— Del contrato Nº 994 del 2 de mayo de 2006 al Nº 03-627 suscrito el 1º de julio de 2009 que se hallan de los fls. 73-203, como fin lo que indica es: “El objeto del presente contrato es la prestación de servicios por parte del contratista de sus servicios profesionales de bacteriólogo, con el fin de brindar cuidado integral al paciente, familia y comunidad en el Hospital San Antonio de Tame de la E.S.E. Moreno y Clavijo” (resaltado no es del texto original).

— En los contratos Nº 03-1026 del 1 de agosto de 2009 al Nº 03-1569 del 1º octubre de 2009, visibles fls. 207-224, en la parte considerativa se dice: “A. Que la ESE Moreno y Clavijo requiere de los servicios profesionales de bacteriólogo para el desarrollo adecuado de su objeto social (…) B. Que de conformidad con el artículo 195 numeral 6 de la ley 100 de 1993, en materia contractual, las Empresas Sociales del Estado, se rigen por el derecho privado, pudiendo utilizar las cláusulas excepcionales contempladas en el estatuto de contratación estatal. C. Que la ESE Departamental Moreno y Clavijo, no cuenta con personal de planta suficiente para desarrollar las actividades antes mencionadas”.

En estos contratos dentro de sus obligaciones, además de las que se pactaban en todos los demás, de manera expresa se dice: “B. El contratista se obliga a seguir los protocolos y diligenciar los formatos establecidos para la entidad en los términos fijados en el cronograma de actividades por el contratante. C. El contratista no podrá en ningún caso ofrecer sus servicios de manera independiente a la comunidad” (resalta la Sala). Y se pactaron cláusulas excepcionales.

— En todos los contratos suscritos se supedita el pago de los honorarios a la contratista al hecho de que haya cancelado seguridad social en salud y pensiones. De fls. 229-298 obran copias autenticadas de planillas y desprendibles de pago en salud y pensiones que hizo la actora.

— A fls. 226-227 obra certificación del 17 de junio de 2010 suscrita por la agente interventora de la E.S.E., proyectada por la profesional de talento humano, en la que se relaciona todos y cada uno de los contratos, su plazo y valor total, haciendo constar que la actora estuvo vinculada como bacterióloga a través de contratos de prestación de servicios. Hace salvedad que de los 3 meses del último contrato —el 03-1569— lo real ejecutado fue 1 mes y 10 días.

— A fl. 228 aparece acta de liquidación unilateral del contrato 03-1569 del 1 de octubre de 2009 suscrita por la representante legal y agente interventora de la E.S.E. Moreno y Clavijo, Martha Feliciana Delgado Hernández, y por el asesor jurídico, Diego Luís Márquez Bedoya; en su parte expositiva dice que “teniendo en cuenta oficio de la Directora del Hospital San Antonio de Tame, donde manifiesta que la contratista no continuó con el contrato (…)” (el oficio de la directora fl. 225, del 17 de junio de 2010, dirigido a la agente interventora, informa que la actora laboró como bacterióloga hasta el 10 de noviembre de 2009).

— De fls. 299-331 se ven copias autenticadas de los informes suscritos por la actora en su condición de coordinadora de laboratorio clínico del Hospital San Antonio Tame, de junio de 2008 a enero de 2009.

— Visible a fl. 332 está oficio del 18 de junio de 2009 en el cual la actora informa a la Directora del Hospital San Antonio de Tame su estado de embarazo, con constancia de recibido de la misma directora, del cual hizo llegar copia a la Jefe de Talento humano.

— A fl. 336 aparece oficio del 6 de agosto de 2010 suscrito por la Directora del Hospital San Antonio de Tame, dirigido a la agente interventora de la E.S.E., en la que dice: “En respuesta a solicitud Nº GI-100-10 de fecha 29 de julio de 2010, me permito informar que el horario asignado a las bacteriólogas es de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12 m. y 2:00 p.m.-5:00 p.m., y una semana de disponibilidad al mes con un compensatorio de día y medio, la coordinadora de laboratorio no realiza disponibilidad, allí no llevan cuadro de turnos”.

— A fl. 337 se ve copia auténtica de folio registro civil de nacimiento expedido por la Registraduría de Arauca, del que se desprende que el 9 de noviembre de 2009 nació la hija de la actora de nombre Ana Catalina Cárdenas Sarmiento.

— Fls. 366-368 acta de audiencia de conciliación extrajudicial Nº 199 del 17 de noviembre de 2010 llevada a cabo ante el procurador 52 judicial de Arauca en la que consta que no hubo ánimo conciliatorio de parte de la accionada.

— Fls. 369-383 aparece Decreto departamental 334 del 18 de julio de 2005 por el cual se crea la E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo(15).

ii. De la prueba testimonial practicada se hallan las declaraciones rendidas por Celia María Peñaloza González —fls. 400-401—, Nubia Dorelys Millán Atilua —fls.402-403— y Reiman Alexis Blanco Barón de las que se infiere de manera coherente que la actora era la bacterióloga del Hospital San Antonio de Tame, cumplía horario como el personal de planta del hospital y le correspondía cumplir con la disponibilidad de 24 horas durante de 8 días cada mes, y que encontrándose en embarazo le fue terminada la relación contractual.

En su testimonio dice la Sra. Nubia Dorelys Millán Atilua:

La conocí en el hospital, porque ella es bacterióloga, (…) desde que empezó la ESE Moreno y Clavijo, ella empezó en el año 2005, de jefe mía duró un año y luego ella salió en embarazo, se le adelantó el parto estuvo grave, (…) a ella no le dieron preaviso del despido, ella le dijo a la Dra. Feliciana que si le dejaba un reemplazo y no le concedieron tal reemplazo (…) El horario era de 7 a 12 y de 2 a 5 de la tarde, pero cuando ocurren accidentes en la madrugada o fines de semana uno debía estar disponible e igualmente tenía que cumplir con la disponibilidad de ocho días, las 24 horas. No teníamos ARP, nos tocaba pagar salud y pensión por adelantado, si queríamos que nos agilizaran el pago (…) el director del hospital era el jefe inmediato y a la hora que fuera le tocaba estar en reuniones extras y en comités”. (Líneas no son del texto original).

La Sra. Celia María Peñaloza González expone en su testimonio:

“Ella llegó allí haciendo su año rural y luego la dejaron por contrato y hacia (sic) sus horarios de turnos normales de 7 a 12 y de 2 a 5 de la tarde, y continuaba con su disponibilidad, por la escases de personal de bacteriología, cuando la necesitaban la llamaban, Candy Azucena era la bacteriólogo del laboratorio clínico del hospital San Antonio de Tame, ella era la coordinadora de ese mismo laboratorio (…) Cuando ella se vino a tener su hija, que nació prematura y estuvo en cuidado intensivo en el Hospital San Vicente de Arauca, y luego fue remitida al Hospital San Ignacio de Bogotá, para sus cuidados especiales y la llamaron para presentarse a trabajar y como no fue la despidieron (…)” (líneas no son del texto original).

El caso concreto

“El derecho opera en la realidad, y tiende exclusivamente hacia ella. Lo real siempre tiene primacía, pues de no ser así, jamás se concretarían en el mundo jurídico las libertades del hombre. No es posible que las formalidades establecidas por los sujetos lleguen a obstruir los beneficios reales para el trabajador y la realidad misma del derecho al trabajo. Y es lógico que así suceda, pues nunca lo substancial puede subordinarse a lo accidental, sino todo lo contrario: los accidentes deben definir cada vez más lo substancial, en lugar de anular la realidad. De no ser así operaría un desorden jurídico, contrario al orden jurídico que inspira la Carta Política”(16).

A partir de la regla establecida en el razonamiento anterior, combinado con el marco jurisprudencial y legal mencionado, frente a los supuestos fácticos probados, parte la Sala el estudio de la solución del caso.

El objeto de los contratos con la actora fue la prestación de servicios de bacterióloga, con el fin de brindar cuidado integral a pacientes, familia y comunidad en el Hospital San Antonio de Tame de la E.S.E.

Contrario a la percepción del Juez de primera instancia, las obligaciones pactadas en los contratos sí son indicio suficiente de qué en el trasfondo de los contratos de prestación de servicios existió una relación de tipo laboral, no una simple relación de coordinación, más aún si se pactó que debía “ejercer las demás funciones que le sean asignadas y sean afines con la naturaleza del cargo”; vía utilizada de manera unilateral cuando la Directora del Hospital, su inmediata Jefe, asigna a la actora por fuera del objeto del contrato la coordinación del laboratorio, sin que ello implicara suspender las obligaciones de bacterióloga, obligada a seguir los protocolos y diligenciar los formatos establecidos por la entidad, sumado que en uno de los contratos del año 2009 se le agregó que no podía en ningún caso ofrecer sus servicios de manera independiente a la comunidad, aspecto este que no es propio de la independencia de que goza o debe gozar un contratista del Estado, lo que muestra a todas luces las limitantes a la contratista, típica expresión del poder de subordinación.

Sustentado en criterio jurisprudencial del año 2001 del Consejo de Estado que no viene al caso, el Tribunal sin rigor jurídico y con liviano análisis de la prueba, estima que en vez de una relación laboral existió una simple relación de coordinación, en virtud de la cual le correspondió a la actora asumir obligaciones, acatar órdenes y cumplir horario para el desempeño del servicio de bacterióloga; posición que deviene equivocada porque la prueba documental, que es concordante con la testimonial, orientan a que la entidad demandada al acudir a la figura de contratos de prestación de servicios para vincular al bacteriólogo transgredió lo consagrado en el artículo 2º del Decreto 2400 de 1968, artículo 7º del Decreto 1950 de 1973 y el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, que prohíben la celebración de contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente dentro de la administración pública.

El objeto de la empresa accionada es la prestación de servicios de salud, atendidos corno un servicio público a cargo del Departamento y como parte integrante del sistema de seguridad social en salud, y uno de sus fines es producir y prestar servicios de salud del primer nivel operando como centro de referencia y contra-referencia de la red de hospitales del Departamento, por ello no hay lugar a dudas que dicha actividad no es más que el ejercicio de funciones de carácter permanente; en ese orden de ideas el servicio de bacterióloga prestado por la actora no responde a un servicio extraño al quehacer ordinario de la E.S.E., para el cumplimiento de sus cometidos constitucionales, legales y reglamentarios en lo que se refiere a la prestación del servicio del primer nivel de salud.

En el sub examine no se desdibuja el contrato realidad laboral que existió detrás de la apariencia de los contratos de prestación de servicios, por el hecho que la actora haya prestado sus servicios en el Hospital San Antonio de Tame, o por el hecho de haber ejercido la coordinación del laboratorio, como quiera que este Hospital junto con otros cuatro, art. 1º Decreto departamental 334-95, conforman la E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo, y esta goza de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, por lo tanto es el centro de imputación legítimo para responder por los efectos de lo sucedido.

Visto el universo probatorio bajo las reglas de la sana crítica se colige que realmente la relación contractual de la actora estuvo mediada por una subrepticia relación laboral como contrato realidad, que le da derecho a recibir las mismas prestaciones a que tienen derecho los empleados públicos de la E.S.E., pues el cumplimiento de horario, así como la disponibilidad que cumplía y la asignación de la coordinación del laboratorio, que además de no estar pactado expresamente es reflejo de una imposición unilateral de la entidad, evidencia fehacientemente la subordinación, entendida esta según voces de la Corte Constitucional como el continuo poder jurídico de que es titular el empleador, para dirigir la actividad laboral del trabajador a través de la expedición de órdenes e instrucciones de la manera como debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, como miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa(17), como lo es en este caso la prestación de servicios de salud del primer nivel a la población atendida por el Hospital San Antonio de Tame.

Al conjugar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la Sentencia C-614 de 2009, encuentra la Sala que detrás de los sucesivos contratos de prestación de servicios yace una verdadera relación laboral, que se refleja en los siguientes componentes:

Se conjuga el criterio funcional, porque la función contratada —de bacterióloga— está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, para la prestación de los servicios de salud; por ello su relación debe responder a aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral, no a través de contratos de prestación de servicios.

Así mismo no hay temporalidad y excepcionalidad que caracteriza a los contratos estatales de prestación de servicios, porque las funciones contratadas se asemejan a las cotidianas de la entidad, que conllevan el cumplimiento de un horario de trabajo y la realización frecuente de la labor, a partir de contratos sucesivos que muestran el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, que fungió como bacterióloga; no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, por ello deriva concluir que existió una verdadera relación laboral con la actora.

Y por supuesto se presenta el criterio de la continuidad, porque la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente.

Para la Sala es diáfano que la autonomía e independencia de la actora durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios se vio limitada por el poder subordinante del empleador, quedando cercenado el amplio margen de discrecionalidad que define a las personas naturales contratistas del Estado, en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual según las estipulaciones acordadas.

Por ello le asiste razón al magistrado que salvo su voto(18), así como al recurrente, cuando ilustran que las funciones que desempeña un bacteriólogo en una entidad pública prestadora del servicio de salud, que cuenta con un laboratorio clínico, no solo son permanentes, sino que además son de la esencia de una empresa social del estado.

No existe prueba que incline pensar que solo existió un simple contrato de prestación de servicios, y que sean resultado de relaciones de coordinación el permanente cumplimiento de las obligaciones de la actora como bacterióloga, dentro de un horario de 7 a.m. a 12 m. y de 2 p.m. a 5 p.m., con disponibilidad más allá de ese horario, así como la exclusividad que se pactó que le prohibía prestar sus servicios profesionales a terceros, más aún si como se dijo, se trata de un cometido que hace parte del giro ordinario del objetivo esencial de la Empresa Social del Estado demandada.

Tampoco comparte esta Sala el razonamiento del a quo que por la vía de acoger lo consagrado en el inciso 2º del artículo 2º del decreto de creación del E.S.E., que permite la contratación a través de prestación de servicios, desconozca principios y derechos fundamentales constitucionales establecidos en el artículo 53 y 13 de la Carta Fundamental, cuando ellos priman sobre las decisiones internas de las entidades públicas, las que, por el contrario, deben acatarlas y más aún, como en este caso, reconocer la condición más favorable al trabajador.

De manera harto equivocada el juez de primera instancia, a pesar de la claridad del artículo 1º del Decreto departamental 334 de 2005, considera que de existir un bacteriólogo de planta lo es con respecto del Hospital San Antonio de Tame, mas no de la E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo, soslayando que este hospital junto con otros 4 conforman la E.S.E, y que es a esta a quien corresponde garantizar la efectiva prestación del servicio de salud de primer nivel, en el departamento, por medio de personal designado en cada una de las IPS que la componen.

No le pagaron los honorarios correspondientes al mes de octubre de 2009 ni los primeros 10 días de noviembre de 2009, a pesar de estar demostrado en el Oficio 110-43.1-445 suscrito por la directora del Hospital San Antonio de Tame, que la actora prestó sus servicios hasta esta fecha. La carga de contrarrestar tal afirmación le atañe al ente demandado, que al no actuar activamente dentro del proceso, pues ni tan siquiera contestó la demanda, se auto-cercenó la posibilidad de allegar prueba que desmintiera tal hecho.

El pago de los aportes para la seguridad social integral fueron obviados por la entidad demanda con la suscripción de los contratos de prestación de servicios, así se desprende de la prueba aportada por la accionante, por ello se ordenará su pago en la proporción que le corresponde al empleador.

La Sala estima que en protección del principio de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política y el derecho fundamental a la igualdad en el artículo 13, se haya establecida la existencia de una relación laboral durante tiempo que la actora estuvo vinculada a través de los contratos de prestación de servicios y en razón a ello le asiste el derecho a que le cancelen las prestaciones sociales que se reconocen y pagan a los empleados públicos de la planta de la E.S.E. demandada, dejando en claro la Sala —como ya lo tiene establecido de tiempo atrás— que el hecho de reconocer la existencia de la relación laboral y sus consecuencias en el plano prestacional no conlleva ni está implicando que a la accionante se le considere o adquiera el estatus de empleada pública; igualmente manteniendo la línea jurisprudencial de la Sección, la liquidación de las prestaciones, así como el pago del mes de octubre y los primeros 10 días de noviembre de 2009, y los montos que le corresponde asumir por los aportes para salud y pensiones durante el tiempo comprendido entre el 1º de noviembre de 2005 y el 10 de noviembre de 2009, se deberán tasar tomando como asignación mensual referencial, el monto de los honorarios pactados en cada contrato.

Protección laboral reforzada mujer embarazada

En desarrollo de los postulados del Estado Social de Derecho la Constitución ampara a la mujer en estado de embarazo con una protección laboral reforzada, en virtud del fuero de maternidad, que incluye no ser discriminada por razón de su gravidez, recibir algunos derechos o prestaciones especiales mientras se encuentre en tal estado y respeto de su mínimo vital durante el embarazo y después del parto, así se desprende esencialmente del artículo 4319, en concordancia con el artículo 13 y 53 de la Norma Superior(20).

En particular para el sector oficial dicha protección está concebida en el artículo 21(21) del Decreto 3135 de 1968 y los artículos 39(22), 40(23) y 41(24) del Decreto 1848 de 1969, de los que se desprende que se presume que ha sido irregularmente desvinculada, cualquiera que fuere la forma contractual existente como lo ha precisado la Corte Constitucional(25), si ello ocurre durante el embarazo o dentro del término de licencia que por ley tiene derecho, los 3 meses siguientes al parto, salvo que se sigan los procedimientos allí establecidos.

Para la Sala dentro del proceso está probado que la actora desde junio de 2009 que conoció de su embarazo lo puso en conocimiento de su empleador, lo que significa que a partir de allí y hasta los 3 meses siguientes al parto gozaba de protección laboral reforzada, que iban hasta el 9 de febrero de 2010 teniendo en cuenta que su hija nació el 9 de noviembre de 2009; por ello su último contrato —el Nº 03-1596 del 1-10-2009— no debió ser terminado, máxime las condiciones de delicado estado de salud que enfrentó la accionante con ocasión del parto prematuro, ante lo cual fue insensible la entidad empleadora que no aceptó existiese reemplazo durante dicho tiempo y, contrario a lo que concluye el a quo, la suspensión del contrato sí la planteó la actora cuando solicita su reemplazo, pero no halló eco en la administración que solo se dignó terminar la relación contractual y liquidar unilateralmente el contrato.

La carga probatoria para justificar la legalidad de la terminación de la relación contractual con la actora, a sabiendas de la protección de que era titular en virtud del fuero de maternidad, que se extiende al tiempo de la licencia, estaba y está en cabeza de la entidad demandada, a quien correspondía aportar la prueba del motivo y si agotó el procedimiento exigido para hacerlo, entre tanto ello no ocurra se presume que dicha terminación fue irregular, en razón de lo cual hay lugar a ordenar el pago de la indemnización establecida en el literal a) del numeral 1º del artículo 41 del D-R 1848 de 1969, equivalente al 60 días de salario, que se liquidarán con base en los honorarios que se tenían pactados en el último contrato.

Si bien como se tiene establecido la declaración de la existencia de una relación laboral derivada del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, per se no confiere la calidad de empleado público al contratista, lo cierto es que a título de restablecimiento se ordena pagar las prestaciones que se reconoce a los funcionarios de planta, así las cosas en el presente caso la actora —en su condición de mujer que estuvo amparada por el fuero de maternidad— tiene derecho al pago de la mencionada indemnización, como lo hubiera tenido una funcionaria de planta de la entidad demandada, que en estado de embarazo hubiese sido irregularmente desvinculada durante el goce de su licencia de maternidad, lo que en sí mismo legitima en el sub examine la procedencia de tal reconocimiento.

Conclusión

Corolario de lo expuesto la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se anulará el acto acusado y declarará conforme al principio de la primacía de la realidad sobre formalidad la existencia de una relación laboral entre la demandante y la E.P.S. (sic) Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo, entre el 1º de noviembre de 2005 y el 10 de noviembre del año 2009, con las consecuencias que ello implica.

A título de restablecimiento del derecho se ordenará el pago a favor de la demandante de la totalidad de prestaciones sociales que se reconocen a los empleados de la entidad, por el tiempo laborado por la actora entre el entre 1º de noviembre de 2005 y el 10 de noviembre de 2009, tomando como base para la liquidación respectiva lo pactado en cada contrato como honorarios. El tiempo efectivamente laborado se computará para efectos pensionales.

En cuanto a las prestaciones compartidas (v. gr. pensión y salud), se ordenará a la demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de contratos de prestación de servicios asumió totalmente la contratista conforme lo probado, y deberá tasarse tomando igualmente como monto referencial el valor acordado en los contratos.

Vale acotar que la anterior no es una decisión extra petita, porque se trata de derechos inherentes a la relación laboral, consecuencia obligada de la declaración de su existencia.

Por la terminación y liquidación el contrato de prestación de servicios al momento en que se encontraba la actora disfrutando de su licencia de maternidad, se deberá pagar por la entidad demandada la indemnización respectiva equivalente a 60 días de salario, los que se liquidarán tomando como base el monto pactado en el último contrato, el No.03-1569 del 1 de octubre de 2009.

Sobre las sumas causadas se reitera, como ya se indicó, no opera el fenómeno prescriptivo por tratarse de una sentencia de carácter constitutivo, a partir de la cual nace el derecho a favor de la actora, razón por la cual sobre las cesantías reconocidas no habrá lugar a la aplicación del contenido de la Ley 244 de 1995, pues la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia, como tampoco se aplicará la sanción reclamada por el no pago oportuno de aportes a seguridad social.

De acuerdo a lo anterior, las sumas que resulten serán indexadas de conformidad con el artículo 178 del C.C.A., aplicando la siguiente fórmula:

S-2011-0003CE-RH.jpg
 

 

El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago). Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el último inciso del artículo 177 del C.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de condenar en costas a la entidad accionada, la Sala señala que el criterio adoptado por la Corporación consiste en la aplicación del artículo 171 del C.C.A., que sólo permite tal condena en los eventos en los que se observe temeridad o mala fe en la conducta de las partes, y en el presente caso la Sala no percibe tal circunstancia en el proceder de la demandada, razón por la cual desestimará este pedido.

Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del 17 de noviembre de 2011 del Tribunal Administrativo de Arauca, que negó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso promovido por la Sra. Candy Azucena Sarmiento Sánchez contra la E.P.S (sic) Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo, conforme lo expuesto en la parte motiva.

En su lugar, SE DISPONE:

1. DECLÁRASE LA NULIDAD del oficio Nº GI-100-10 del veintinueve (29) de julio de 2010, expedido por la Agente Interventora de la E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo, que negó el otorgamiento prestacional solicitado por la actora, en consecuencia como expresión de la primacía de la realidad sobre las formalidades se reconoce la existencia de una relación laboral entre la actora y la entidad demandada entre el 1º de noviembre de 2005 y el 10 de noviembre de 2009.

2. Como restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo reconocer y pagar a favor de la actora las prestaciones sociales que se conceden a los empleados públicos de planta, correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 1º de noviembre de 2005 y el 10 de noviembre de 2009, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

3. Asimismo la E.S.E. Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo sufragará a la actora el porcentaje que le corresponde de los montos de los aportes para pensión y salud, cuyo pago asumió en su totalidad la actora durante el periodo en que se acreditó la prestación de sus servicios, conforme se expuso.

4. Igualmente ORDÉNASE el pago del mes de octubre de 2009 y los primeros 10 días de noviembre de 2009, vinculados al contrato Nº 03-1569 del 1º de octubre de 2009, que no fueron sufragados en su momento por la entidad estatal contratante.

5. Por la terminación del vínculo contractual sin cumplir los requisitos de ley, estando la actora gozando de licencia de maternidad, se ORDENA pagarle a la actora una indemnización equivalente a 60 días de salario, conforme lo señalado en la parte considerativa.

6. DECLÁRASE que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.

7. INDÉXESE LA CONDENA, en los términos consignados en la parte motiva.

8. NIÉGANSE las demás pretensiones.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(7) En esta sentencia del 18 de noviembre de 2003 la Sala Plena de esta Corporación concluyó:

“...si bien es cierto que la actividad del contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es menos evidente que ello puede deberse a que este personal no alcance para colmar la aspiración del servicio público; situación que hace imperiosa la contratación de personas ajenas a la entidad, Y si ello es así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra presente el personal de planta. En vez de una subordinación lo que surge es una actividad coordinada con el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas contractuales” (resalta la Sala).

(8) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 17 de abril de 2008, radicado interno 2776-05, C. P. Jaime Moreno García.

En esta providencia se dice:

"El artículo 85 del C.C.A. al concebir la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevé que todo aquel cuyo derecho amparado por una norma jurídica estime lesionado, puede acudir ante la jurisdicción para pedir, además de la nulidad del acto, que se le restablezca en su derecho, así como también la reparación del daño. La acción indemnizatoria surge cuando no es posible volver las cosas al estado anterior porque la misma naturaleza del daño impide tal circunstancia, pues sabido es que dentro de la sociedad y la naturaleza hay situaciones que resultan irreversibles y la única manera de compensar a la víctima es a través de una retribución pecuniaria.

La Sala se aparta de la conclusión a que se llegó en la Sentencia de 18 de marzo de 1999 y replantea tal posición, pues lo cierto es que en casos como el presente no tiene lugar la figura indemnizatoria, porque sin duda alguna, la lesión que sufre el servidor irregularmente contratado puede ser resarcida a través del restablecimiento del derecho, término que implica restituir la situación, devolverla al estado existente con anterioridad a la lesión inferida. Ello tiene cabida a través de la declaración judicial de la existencia de la relación laboral del orden legal y reglamentario, con todo aquello que le sea inherente.

Por lo anterior, los derechos que por este fallo habrán de reconocerse, se ordenarán no a título de indemnización, como ha venido otorgándose de tiempo atrás, sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos éstos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación. No es, por tanto, una decisión extra petita, pues como quedó dicho, son derechos inherentes a la relación laboral” (resaltado y líneas no es del texto original).

En igual sentido se puede consultar Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 17 de abril de 2008, radicado interno 1694-07, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, por mencionar otra de las tantas que han reiterado tal posición.

(9) Al respecto se puede consultar sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 6 de marzo de 2008, radicado interno 2152-06, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Vale señalar que a partir de la sentencia de la Sala Plena de la Sección segunda del 19 de febrero de 2009, C. P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, se acogió de manera unánime la posición de que “[e]s a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales, porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas (…)”.

(10) M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz. En esta decisión la Corte Constitucional declaró inexequible del parágrafo 1º del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo 3º del artículo 105 de la Ley 115 de 1994 que posibilitaba la contratación de personal docente a través de contratos de prestación de servicios.

(11) Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 4 de marzo de 2010, radicado interno 1413-08, C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. En el mismo sentido se puede consultar sentencia del 1º de marzo de 2012, radicado interno 0681-2012, del mismo magistrado.

(12) Cita en sentencia: Sentencia del 17 de julio de 2003. Rad. No. 5685-02. Sentencia del 7 de abril de 2005. Rad. No. 5552-03. C. P. Jesús María Lemos Bustamante.

(13) Cita en sentencia: “Ley 10 de 1990. Artículo 6º. Responsabilidades en la dirección y prestación de servicios de salud. (…)

PAR.—Todas las entidades públicas a que se refiere el presente artículo, concurrirán a la financiación de los servicios de salud con sus recursos propios y con los recursos fiscales de que trata el Capítulo V de esta Ley, pudiendo prestar los servicios de salud mediante contratos celebrados para el efecto, con funciones o instituciones de utilidad común, corporaciones o asociaciones, sin ánimo de lucro, las entidades de que trata el artículo 22 de la Ley 11 de 1986 o, en general, con otras entidades públicas o personas privadas jurídicas o naturales que presten servicios de salud, en los términos del Capítulo III de la presente Ley” (resalta la Sala).

(14) En este numeral de la petición que hizo la actora a través de su apoderado, solicita reconocer la existencia de relación laboral y el pago de prestaciones que corresponden a los empleados de la entidad.

(15) En cuanto a la creación como empresa social del Estado del orden departamental, su naturaleza, objeto, fines y régimen de personal aplicable, dice el Decreto 334:

“ART. 1º—Creación, naturaleza y régimen aplicable. Créase la Empresa Social del Estado que se denominará Empresa Social del Estado Departamental de primer nivel Moreno y Clavijo, como una entidad descentralizad del orden departamental, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, adscrita al ente rector e salud departamental, la cual estará conformada por cinco(5) instituciones Prestadoras de Servicios de salud a saber: Hospital San Lorenzo de Arauquita, Hospital San Francisco de Fortul, Hospital San Antonio de Tame, Hospital San José de Cravo Norte y Hospital San Juan de Dios de Rondan”.

(…)

“ART. 2º—Objeto. El objeto de la Empresa Social del Estado Departamental de Primer Nivel Moreno y Clavijo será la prestación de servicios de Salud, atendidos como un servicio público a cargo del Departamento y como parte integrante del sistema de seguridad social en salud.

Para el cumplimiento de su objeto, la Empresa Social del Estado desarrollará sus funciones únicamente a través de contratación con terceros o convenios con entidades públicas y privadas o mediante apoderados externos de conformidad con lo consagrado en el Decreto 536 de 2004”

“ART. 6º—Fines de la Empresa Social del Estado. En cumplimiento de su función la Empresa Social del Estado deberá:

1. Producir y prestar servicios de salud del primer nivel operando como centro de referencia y contra-referencia de la red de hospitales del Departamento, de conformidad con las normas establecidas en la ley y acorde con las necesidades de salud identificadas en el perfil epidemiológico de la población del Departamento.

(…)”

“ART. 15.—Funciones de la junta directiva. Sin perjuicio de las funciones asignadas a la junta directivas por ley, decreto, ordenanza u otras disposiciones legales, esta tendrá las siguientes:

1. Expedir, adicionar y reformar el estatuto interno.

(…)

5. Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior adopción por la autoridad competente. 

6. Aprobar los manuales de funciones y procedimientos, para su posterior adopción por la autoridad competente.

(…)”

“ART. 28.—Régimen de personal. Los servidores públicos de la Empresa Social del Estado, son empleados públicos con excepción de los que conforme a la Ley tienen el carácter de trabadores oficiales.

Los servidores públicos de la Empresa Social del Estado, están sujetos al régimen laboral prestacional y disciplinario señalado en la ley para todos los empleados y trabajadores al servicio del Estado, como entidad descentralizada del Departamento.

(...)” (en los artículos transcritos, salvo sus títulos, lo resaltado y líneas no son del texto original).

(16) Sentencia C-23 de 1994 de la Corte Constitucional, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. Así explica la Corte en un sentido general el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

(17) Se puede ver la Sentencia T-172 de 1997, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa; T-646 de 1998, M. P. Antonio Barrera Carbonell; por aludir a algunas.

(18) En el salvamento de voto de la decisión de primera instancia acertadamente se dice (fl. 432):

“Las funciones eran de aquellas que debe cumplir una persona en el sector hospitalario, fundamentales para la mejor prestación del servicio, como son las relaciones al manejo el laboratorio clínico, utilizando los equipos y las instalaciones que suministra la entidad contratante. Aún más, a la demandante la nombraron coordinadora de bacteriología, por lo cual debía responder por el trabajo y la función de los bacteriólogos, situación esta que resalta más en la dependencia de la demandante con la entidad demandada, amén de los testigos, que no pueden desecharse por completo, ya que ellos, incluso compañeros de trabajo, afirman categóricamente la manera y la forma de trabajo de la actora, incluyendo el recibo de órdenes y el establecimiento de horarios de trabajo”.

(19) En lo pertinente dice el artículo 43 de la C. P.: “La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada” (destaca la Sala).

(20) En Sentencia T-902 de 1999, M. P. Antonio Barrera Carbonell señaló la Corte Constitucional:

“La Corte ha definido jurisprudencialmente que el derecho al pago oportuno de las remuneraciones o subsidios legales a la mujer embarazada constituyen un derecho fundamental, cuando se trata de satisfacer el mínimo vital para ella, su familia y de la criatura que está por nacer, siempre que se reúnan los siguientes requisitos: i) que el despido se haya producido durante el embarazo, conociendo el empleador dicha situación y con motivo del mismo, o dentro de los tres meses posteriores al parto; ii) que se hayan pretermitido los procedimientos exigidos para despedir a una trabajadora en estado de embarazo o durante el periodo de lactancia; iii) que el despido arbitrario amenace el mínimo vital o cauce un daño significativo o anormal en la estabilidad económica de la trabajadora y su familia”.

En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias T-179 de 1993, T-694 de 1996, C-470 de 1997 M. P. Alejandro Martínez Caballero, por mencionar algunas.

(21) “ART. 21.—Prohibición de despido. Durante el embarazo y los tres (3) meses posteriores al parto o aborto, solo podrá efectuarse el retiro por justa causa comprobada, y mediante autorización del Inspector del Trabajo si se trata de trabajadora, o por resolución motivada del Jefe del respectivo organismo si de empleada. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo cuando ha tenido lugar dentro de los períodos señalados en el inciso anterior sin las formalidades que el mismo establece.

En este caso, la empleada o trabajadora tiene derecho a que la entidad donde trabaja le pague una indemnización equivalente a los salarios o sueldos de sesenta (60) días, fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar de acuerdo con su situación legal o contractual y, además, al pago de las ocho (8) semanas de descanso remunerado, si no lo ha tomado” (este artículo fue declarado exequible mediante Sentencia C-470 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero).

(22) “ART. 39.—Prohibición de despido. 1. Ninguna empleada oficial podrá ser despedida por motivos de embarazo o lactancia.

2. Durante el embarazo y los tres (3) meses subsiguientes a la fecha del parto o aborto, solamente podrá efectuarse el retiro de la empleada por justa causa comprobada y mediante la autorización expresa que al efecto deberá solicitarse del respectivo inspector del trabajo, cuando se trate de trabajadoras vinculadas por contrato de trabajo.

Si la empleada oficial estuviere vinculada por una relación de derecho público, se requerirá para tal efecto resolución motivada de la correspondiente entidad nominadora”.

(23) “ART. 40.—Presunción de despido por embarazo. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia, cuando tiene lugar dentro de los períodos señalados en el artículo anterior y sin la observancia de los requisitos exigidos en dicha norma legal”.

(24) “ART. 41.—Indemnización por despido. 1. En el caso de despido sin el lleno de los requisitos exigidos en el inciso 2º del artículo 39 de este decreto, la empleada oficial tiene derecho a que la entidad, establecimiento o empresa donde prestaba sus servicios, le pague lo siguiente:

a) Una indemnización equivalente al salario de sesenta (60) días, que se liquidará con base en el último salario devengado por la empleada; y

b) La suma de dinero correspondiente a la licencia remunerada de ocho (8) semanas, si el despido impide el goce de dicha licencia.

2. Lo dispuesto en los literales anteriores es sin perjuicio de las demás indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, conforme al vínculo jurídico existente con la empleada oficial al tiempo de su despido, y a lo que dispone el artículo 8º de la Ley 73 de 1966”.

(25) En este sentido se puede consultar Sentencia T-621 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla, en la que la Corte señala: “Por tanto, si tal planteamiento opera para todos los que prestan un servicio personal, con mayor razón comporta la protección de la mujer en estado de embarazo, sin importar la clase de contrato que haya suscrito, ya que durante este período se requiere del vinculador un deber de especial asistencia y respeto a su condición, eventos en los que opera la presunción de despido por discriminación en razón del embarazo, debiendo el contratante asumir la carga de la prueba que apoye el factor objetivo que le permita efectuar la terminación legalmente” (resalta la Sala).

En igual sentido se pueden leer de la Corte Constitucional, entre otras, las sentencias T-1138 de 2003, M. P. Rodrigo Escobar Gil; T-1003 de 2006, M. P. Jaime Araújo Rentería; T- 987 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; T-181 de 2009, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.