Sentencia 2011-00004 de marzo 9 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 110010328000201100004 00

Consejero Ponente:

Dra. Mauricio Torres Cuervo

Demandantes: Arnulfo Gasca Trujillo y otro

Demandado: Consejo Nacional Electoral

Nulidad con restablecimiento del derecho

Bogotá, nueve de marzo de dos mil doce

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

Según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo —modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998—, así como por el numeral 2º artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 —modificado por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003—,(1) la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer en única instancia del presente proceso, por cuanto se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto de contenido electoral expedido por una autoridad del orden nacional.

Lo anterior, tiene fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha reconocido la existencia de actos administrativos denominados “de contenido electoral” que son los dictados en desarrollo de la legislación electoral en cumplimiento de las competencias de la Constitución y la ley, que en principio no declaran una elección, así(2):

“[El acto de contenido electoral se define] como aquellas manifestaciones de voluntad administrativa que se dictan en desarrollo de la legislación electoral, en orden a perfeccionar el proceso y la organización electorales para asegurar que las votaciones traduzcan la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto de los resultados de la votación del elector expresada en las urnas, y a los ciudadanos el derecho de organizarse en partidos y movimientos políticos, en los términos de la Constitución y la ley, y ejercer a través de ellos sus derechos(3).

Esta clase de actos, como no declaran una elección o nombramiento, pueden ser susceptibles de control judicial mediante la acción de simple nulidad, del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, o bien la de nulidad con restablecimiento del derecho, del artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, que depende de los motivos y las finalidades de quien demanda, es decir, si pretende solo la nulidad en defensa del orden jurídico superior o si pretende además, obtener para sí un restablecimiento del derecho.

En el sub examine como lo pretendido es que se decrete la nulidad de los actos acusados (R. 1959 de ago. 26/2010, arts. 5º y 6º y R. 2319 de dic. 15/2010, art. 1º) y que en consecuencia se declare que “Corresponde al movimiento AFRO la curul que la Constitución asigna a las minorías políticas en la Cámara de Representantes”, la acción procedente es la de nulidad con restablecimiento del derecho.

2.2. Estudio del fondo del asunto.

En el caso en estudio el asunto jurídico por resolver se centra en determinar si el Movimiento Nacional Afrocolombiano que obtuvo 10.524 votos en el departamento de Caquetá y aun cuando no inscribió candidatos en el 30% de las circunscripciones territoriales tiene o no derecho a la curul correspondiente a las minorías políticas en la Cámara de Representantes para el periodo 2010-2014.

Según los demandantes el Consejo Nacional Electoral, por mandato constitucional, está obligado en todos los casos a asignar la curul destinada a las minorías políticas en la Cámara de Representantes, y que el Movimiento Nacional Afrocolombiano, a pesar de no cumplir con todos los requisitos previstos por la Ley 649 de 2001, tiene derecho a que se le otorgue esa curul porque priman los principios constitucionales.

En contraposición el Consejo Nacional Electoral manifestó que para otorgar la curul correspondiente a las minorías políticas en la Cámara de Representantes a un partido o movimiento político es menester que este cumpla con todos los requisitos señalados por el legislador, y que el Movimiento Nacional Afrocolombiano no cumplió con dichos requisitos y por ello no le fue asignada la curul.

En primer lugar la Sala debe precisar que por la naturaleza de la acción ejercida (nulidad y restablecimiento del derecho), el análisis de la legalidad de la actuación administrativa enjuiciada se centrará únicamente respecto del posible derecho subjetivo que le asistiría al Movimiento Nacional Afrocolombiano para acceder a la curul de las minorías políticas en la Cámara de Representantes para el periodo 2010-2014.

El artículo 176 de la Constitución Política dispone:

“La Cámara de Representantes se elegirá en circunscripciones territoriales, circunscripciones especiales y una circunscripción internacional.

Habrá dos representantes por cada circunscripción territorial y uno más por cada 365.000 habitantes o fracción mayor de 182.500 que tengan en exceso sobre los primeros 365.000.

Para la elección de representantes a la Cámara, cada departamento y el Distrito Capital de Bogotá conformarán una circunscripción territorial.

La ley podrá establecer una circunscripción especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos y de las minorías políticas.

Mediante esta circunscripción se podrán elegir hasta cuatro representantes.

(...)(4)” (negrillas y subrayas fuera del texto).

Del precepto constitucional transcrito, especialmente de la parte resaltada, es evidente que el constituyente delegó al legislador para que estableciera, entre otros asuntos, la circunscripción especial para las minorías políticas en la Cámara de Representantes.

En cumplimiento de esa facultad constitucional el legislador profirió la Ley Estatutaria 649 de 2001 “Por la cual se reglamenta el artículo 176 de la Constitución Política de Colombia”, que respecto de la circunscripción especial para las minorías políticas prevé:

ART. 1º—De conformidad con el artículo 176 de la Constitución Política habrá una circunscripción nacional especial para asegurar la participación en la Cámara de Representantes de los grupos étnicos, las minorías políticas y los colombianos residentes en el exterior.

Esta circunscripción constará de cinco (5) curules distribuidas así: dos (2) para las comunidades negras, una, (1) para las comunidades indígenas, una (1) para las minorías políticas y una (1) para los colombianos residentes en el exterior.

PAR.—Quien sea elegido para la circunscripción especial de los colombianos residentes en el exterior, deberá residir en el territorio nacional mientras ejerza su condición de representante de la Cámara.”

ART. 4ºCandidatos de las minorías políticas. Podrán acceder a una curul por la circunscripción especial para las minorías políticas, los movimientos o partidos políticos:

a) Que hubiesen presentado candidatos a la Cámara de Representantes como mínimo en un 30% de las circunscripciones territoriales;

b) Que no hubiesen obtenido representantes en el Congreso Nacional, y

c) Que su votación mayoritaria en un mismo departamento o circunscripción territorial sea menos del 70% de la sumatoria de su votación en todo el país.

La curul corresponderá al partido o movimiento político que, cumpliendo con los requisitos, de los literales anteriores obtenga la mayor votación agregada en todo el país.

La lista a la cual se le asignará la curul será la conformada por las cabezas de lista de mayor a menor votación de las inscritas por el respectivo partido o movimiento en todo el territorio nacional” (negrillas y subrayas fuera del texto).

Nótese que el legislador dispuso expresamente que para acceder a la curul por la circunscripción especial para las minorías políticas es necesario que se cumplan todos los requisitos previstos en los literales del artículo 4º y además, que se “obtenga la mayor votación agregada en todo el país”.

La Ley 649 de 2001 por la naturaleza de la materia que reguló (derecho fundamental de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político) se tramitó y aprobó en el Congreso de la República con el procedimiento propio de las leyes estatutarias(5); en cumplimiento del artículo 153 de la Constitución Política el proyecto de ley fue objeto de control constitucional previo por parte de la Corte Constitucional, que en Sentencia C-169 de 2001 dijo:

“3.4.3. Candidatos de las minorías políticas

Dada la definición particular que de estas minorías adopta el proyecto bajo revisión, no se puede afirmar que existan requisitos específicos con los que deban cumplir quienes aspiren a ser sus representantes, por la sencilla razón de que la calidad de minoría política se definirá a posteriori, con base en los resultados de las elecciones a la Cámara de Representantes por la circunscripción territorial general. En efecto, el artículo 4º del proyecto dispone que “podrán acceder a una curul” por esta circunscripción, los movimientos o partidos políticos que cumplan con los siguientes requisitos: a) haber presentado candidatos a la Cámara de Representantes, como mínimo en un 30% de las circunscripciones territoriales; b) no haber obtenido representantes a la Cámara en dicha votación; y c) que la votación mayoritaria que hayan obtenido en un mismo departamento o circunscripción territorial, sea menos que el 70% de la sumatoria de su votación en todo el país. Si existe más de un grupo que cumpla con estas condiciones, se asignará la curul a aquel que haya obtenido la mayor votación agregada, y la lista correspondiente, será la conformada por las cabezas de lista que hayan obtenido la mayor votación entre las inscritas por el respectivo partido o movimiento en todo el país. En consecuencia, las condiciones que deberán llenar estos candidatos son, en principio, las mismas que se aplican a la generalidad de los aspirantes por circunscripción territorial.

El artículo 176 superior no adoptó una definición de lo que se debe considerar como una “minoría política”; es decir, dejó al legislador en libertad de determinar quiénes habrán de ser los beneficiarios de esta curul. Sobre esa base, observa la Corte que el Congreso obró dentro de los límites de su discrecionalidad al considerar como “minorías políticas” a aquellos partidos o movimientos que, habiendo participado en las elecciones, no hayan alcanzado los votos necesarios para contar con un representante. Esta definición halla un fundamento en la Carta, en la medida en que permite que la determinación de quiénes son mayorías y quiénes son minorías dependerá, no de una disposición jurídica, sino de la voluntad soberana del pueblo, expresada directamente por medio de los mecanismos electorales; es decir, será la ciudadanía, a través de las votaciones, la que sentará las bases para clasificar a una determinada corriente política como minoritaria. En la Sentencia C-145 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), se afirmó que “solo hay verdadera democracia allí donde las minorías y la oposición se encuentran protegidas a fin de que puedan eventualmente llegar a constituirse en un futuro en opciones mayoritarias, si llegan a ganar el respaldo ciudadano necesario”. Pues bien, el proyecto bajo revisión establece este respaldo ciudadano como el criterio definitivo para definir quiénes serán los sujetos de dicha protección, que en este caso se concreta en medidas como la adjudicación de un asiento en la Cámara de Representantes, lo cual es a todas luces compatible con el precepto constitucional de soberanía popular (C.P., art. 3º). Ello, por supuesto, no excluye la posibilidad de que a través de futuras medidas, legislativas o administrativas, se establezcan otros mecanismos diferentes para proteger a las minorías políticas.

Los requisitos específicos que impone el artículo 4º son, a juicio de la Corte, razonables y consecuentes con esta aproximación, ya que con ellos se pretende evitar que se confunda a estas minorías, de alcance nacional, con otros movimientos de alcance netamente regional o departamental. En ese orden de ideas, tiene sentido el exigir que el movimiento o partido respectivo haya inscrito candidatos por lo menos en el 30% de las circunscripciones territoriales, y que su votación mayoritaria en un departamento no sea más que el 70% de su votación en todo el país.

El único reparo de constitucionalidad que la Corte encuentra en esta disposición, estriba en que, por su redacción, parecería limitar únicamente a los partidos y movimientos políticos la posibilidad de ser considerados como una minoría política y acceder, así, a la curul que se otorga. Para esta corporación es claro que los partidos no ostentan el monopolio de lo político, arena que está abierta a la participación de otro tipo de agrupaciones sociales, como las contempladas en el artículo 108 de la Carta, según el cual pueden inscribir candidatos para las elecciones: a) los partidos y los movimientos políticos con personería jurídica reconocida, b) los movimientos sociales, y c) los grupos significativos de ciudadanos. Nada se opone a que los sujetos contemplados en los literales b) y c) cumplan plenamente con los requisitos trazados por la norma, por lo cual no pueden ser válidamente excluidos de la posible categorización como minorías políticas, so riesgo de vulnerar los artículos 13, 40 y 108 de la Constitución. En consecuencia, se habrá de declarar la constitucionalidad del artículo 4º del proyecto de ley bajo examen, condicionándola a que se entienda que, junto con los partidos y movimientos políticos que allí se contemplan expresamente, también pueden aspirar a ocupar la curul en cuestión los representantes de los movimientos sociales y de los grupos significativos de ciudadanos, siempre y cuando cumplan con los requisitos que el mismo artículo consagra” (negrillas y subrayas fuera del texto).

La Corte en su análisis fue clara en señalar que la Constitución Política no creó, definió ni determinó los elementos “de lo que se debe considerar como una “minoría política”; simplemente facultó al legislador para que determine “quiénes habrán de ser los beneficiarios de esta curul”; es decir, los elementos y requisitos para acceder a la curul por expresa disposición del artículo 176 de la Constitución Política están dados por la ley, y no por la carta.

Por lo demás, como se destacó en negrillas, definió la Corte Constitucional la necesidad de distinguir estas minorías de alcance nacional con otras de alcance meramente regional o departamental, y por ello avaló el requisito de exigir la inscripción de candidatos al menos en el 30% de las circunscripciones departamentales y el hecho de que su votación no estuviera concentrada en un solo departamento.

Como se ve, la Corte al realizar el estudio de constitucionalidad de la norma, concretamente cuando realizó el análisis de los requisitos señalados por el artículo 4º consideró que estos eran “razonables y consecuentes” y compatibles con la Carta en la medida que con dichas exigencias se pretende que la curul se adjudique a un partido o movimiento político, movimiento social o el grupo significativo de ciudadanos que tenga alcance nacional, de allí que para la Corte también resulte ajustado a la constitución la exigencia de que el caudal electoral no esté concentrado en una sola de las circunscripciones territoriales.

Huelga decir que la Sentencia C-169 de 2001 que se pronunció respecto de la exequibilidad de la Ley Estatutaria 649 de 2001 tiene efectos erga omnes(6) e hizo tránsito a cosa juzgada constitucional absoluta,(7) razón por la cual no es posible, como lo solicita la parte actora, desconocer los efectos absolutos y perentorios de ese fallo, que obliga a todos los Colombianos, para darle en esta oportunidad entendimiento diferente como el propuesto en la demanda.

Ahora, de las pruebas aportadas al proceso se tiene que(8):

• El Movimiento Nacional Afrocolombiano no obtuvo ninguna curul en la Cámara de Representantes en las elecciones celebradas el 14 de marzo de 2010.

• El Movimiento Nacional Afrocolombiano presentó listas para la Cámara de Representantes en tres departamentos en los que obtuvo la siguiente votación:

DepartamentoVotos
Caquetá10.524
Casanare1.243
Guainía915

Conforme con los preceptos que regulan la circunscripción especial para las minorías políticas en la Cámara de Representantes, con la jurisprudencia constitucional que considera que los requisitos específicos fijados por la ley son “razonables y consecuentes”, y con las pruebas aportadas al proceso se impone concluir que el Movimiento Nacional Afrocolombiano no cumplió con los requisitos señalados por el artículo 4º de la Ley 649 de 2001 para acceder a la circunscripción especial para las minorías políticas.

En efecto, si bien el Movimiento Nacional Afrocolombiano no obtuvo representantes en el Congreso de la República(9) y se tiene como acreditado este requisito para acceder a la circunscripción especial para las minorías políticas, no ocurre lo mismo respecto del cumplimiento de los demás, pues no presentó candidatos a la Cámara de Representantes como mínimo en un 30% de las circunscripciones territoriales,(10) habida consideración de que como se vio solo presentó listas en tres departamentos (Caquetá, Casanare, Guainía); adicionalmente su votación en un departamento (Caquetá) fue superior al 70% del total de los votos obtenidos a nivel nacional(11).

Para la Sala no es de recibo el argumento expuesto por la parte actora según el cual para obtener la curul de la circunscripción especial para las minorías políticas en la Cámara de Representantes basta con que se acredite que el partido o movimiento político, el movimiento social o el grupo significativo de ciudadanos no obtuvo representantes en el Congreso de la República, pues en esas condiciones estarían varias agrupaciones sin que pudiera determinarse a cuál de ellas debe asignársele la curul.

Adicionalmente, es preciso indicar que la Ley 649 de 2001 previó en el artículo 4º los requisitos que responden a criterios objetivos para que se asignara la curul correspondiente a la circunscripción especial de las minorías políticas sin darle prevalencia a uno de ellos, y sin que se considere que alguno o algunos son principales y otros meramente subsidiarios, razón por la cual debe aplicarse el principio hermenéutico según el cual donde la ley no distingue no les dable al intérprete distinguir, y en esa medida se impone concluir que para otorgar la curul correspondiente a las minorías políticas se deben cumplir con todos los requisitos objetivos previstos por el artículo 4º de la Ley 649 de 2001 exigibles sin distinción de naturaleza subjetiva alguna.

Así las cosas, es evidente que en cuanto al Movimiento Nacional Afrocolombiano no surgió derecho alguno para que le fuera otorgada la curul correspondiente a las minorías políticas en la Cámara de Representantes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Deníeganse las pretensiones de la demanda.

En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Dice la norma:

“Distribución de los negocios entre las secciones.

Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:

(...).

Sección quinta:

(...).

2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, distintos de los de carácter laboral, contra actos de contenido electoral” (negrillas fuera del texto).

(2) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Expediente 11001-03-28-000-2008-00008-00. Consejera ponente doctora María Nohemí Hernández Pinzón, sentencia de 9 de octubre de 2008 “[L]os actos electorales corresponden a aquellas decisiones administrativas por medio de las cuales se declara una elección...”.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Expediente 1570. Consejero ponente doctor Mario Alario (sic) Méndez, auto de 18 de julio de 1996.

(4) Artículo modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo 3 de 2005.

(5) Proyecto de ley estatutaria 025 de1999 Senado y 217 de 1999 Cámara.

(6) Según lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 270 de 1996.

(7) Porque la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 1996 al pronunciarse respecto de la exequibilidad del artículo 46 de la Ley 270 de 1996 determinó que “mientras la Corte Constitucional no señale que los efectos de una determinada providencia son de cosa juzgada relativa, se entenderá que las sentencias que profiera hacen tránsito a cosa juzgada absoluta”.

(8) Según constancia expedida por el director de gestión electoral de la Registraduría Nacional del Estado Civil que obra a folio 139.

(9) Literal b) del artículo 4º de la Ley 649 de 2001.

(10) Como lo exige el literal a) del artículo 4º de la Ley 649 de 2001.

(11) Como lo exige el literal c) del artículo 4º de la Ley 649 de 2001.