SENTENCIA 2011-00008 DE DICIEMBRE 7 DE 2016

 

Sentencia 2011-00008 de diciembre 7 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Rad.: 11001-03-27-000-2011-00008-00

Magistrado Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Nº Interno: (18687)

Demandante: Alfredo Lewin Figueroa

Demandado: Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Minas y Energía.

Bogotá, D. C., siete de diciembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones de la Sala

Le corresponde a la Sala decidir si es nulo el artículo 5º del Decreto 1697 de 2007, conforme fue modificado por el artículo 1º del Decreto 1282 de 2008, por la presunta violación de los artículos 189-11 y 338 de la Carta Política, 16 de la Ley 1111 de 2006 y las normas que regulan los precios de transferencia.

2.1. Asunto preliminar

Sea lo primero precisar que el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006, norma reglamentada por el decreto cuya nulidad se demanda, fue derogado expresamente por el artículo 67 de la Ley 1430 de 2010(14). En esas condiciones, el artículo 5º del Decreto 1697 de 2007, tal como fue modificado por el artículo 1º del Decreto 1282 de 2008, perdió fuerza ejecutoria.

La Sala Plena Contencioso Administrativa del Consejo de Estado(15) considera que, independientemente de la pérdida de la fuerza ejecutoria de actos como el demandado, debe asumir la competencia y analizar de fondo la demanda presentada en su contra, por los efectos que pudo tener mientras estuvo vigente.

En acatamiento de esa posición mayoritaria, se procede a analizar el decreto demandado.

2.2. Asunto de fondo

2.2.1. De la violación de los artículos 95-9, 189-11, 209, 114, 150 [numerales 1º y 2º] y 338 de la Carta Política y 16 de la Ley 1111 de 2006.

El demandante y coadyuvantes alegan que el artículo 5º del Decreto 1697 de 2007, con la modificación introducida por el artículo 1º del Decreto 1282 de 2008, es nulo por violación de los artículos 189-11 y 338 de la Carta Política, por exceso de facultad reglamentaria y por violación del principio de legalidad.

Esto por cuanto el decreto demandado no se limitó a fijar un precio de venta, sino que estableció dos tipos de ingresos para efectos de tributar por el impuesto de renta: (i) los ingresos derivados del precio de venta que fije el Ministerio de Minas y (ii) “los [ingresos] efectivamente realizados” en las operaciones de exportación.

El decreto, en síntesis, estaría fijando la base gravable del impuesto de renta para los exportadores de minerales, hecho que viola los artículos 189-11 y 338 de la Carta Política.

De otra parte, el coadyuvante Hugo Palacios Mejía, alegó que se violan las mismas normas y, además, los artículos 95-9, 114 y 150 [numerales 1º y 2º] y 209 de la Carta Política porque, a su juicio, el decreto demandando permite que sean los exportadores de minerales, a su discreción, los que determinen la base gravable del impuesto sobre la renta, pues el Ministro de Minas y Energía se le limitó la facultad dada en la misma Ley 1111 de 2006 para fijar un precio mínimo cuando, en realidad, tenía la facultad de fijar el precio de venta de los minerales, esto es, de establecer una regla inequívoca acerca de la base gravable de las exportaciones de minerales.

Por las mismas razones, para el coadyuvante, la norma acusada viola los principios de justicia y equidad del artículo 95-9 de la C.P. porque desconoce que la ley facultó al Ministro de Minas y Energía a establecer un precio que constituye una presunción de ingresos que, finalmente, solo se aplica cuando el precio fijado por el Ministro sea mayor al efectivamente realizado.

La Sala considera que no se configura la causal de nulidad, por las siguientes razones:

• Sobre el ejercicio de la facultad reglamentaria. Reiteración jurisprudencial(16) 

La Sala parte de reiterar que la facultad reglamentaria, que la Constitución le reconoce al poder ejecutivo, es una facultad gobernada por el principio de necesidad, que se materializa en que en un momento dado existe la justificación de detallar el cumplimiento de una ley que se limitó a definir de forma general y abstracta determinada situación jurídica.

Entre más general y amplia haya sido la regulación por parte de la ley, más necesidad hay de la reglamentación en cuanto a que este mecanismo facilitará la aplicación de la ley al caso concreto. A contrario sensu, cuando la ley ha detallado todos los elementos necesarios para aplicar esa situación al caso particular no hay necesidad de reglamento.

Es evidente que el control judicial que recae sobre el reglamento debe cuidar que la función reglamentaria no sobrepase ni invada la competencia del legislativo, en el sentido de que el reglamento no puede ni desfigurar la situación regulada por la ley ni hacerla nugatoria ni extenderla a situaciones de hecho que el legislador no contempló. Si el reglamento preserva la naturaleza y los elementos fundamentales de la situación jurídica creada por la ley, bien puede este instrumento propio del ejecutivo detallar la aplicación de la ley al caso mediante la estipulación de todo lo concerniente a cómo los sujetos destinatarios de la ley la deben cumplir.

En ese contexto, se procede a analizar la ley reglamentada y el reglamento propiamente dicho:

• El artículo 16 de la Ley 1111 de 2006

El artículo 16 de la Ley 1111 de 2006 “por la cual se modifica el estatuto tributario de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, dispone lo siguiente:

“ART. 16.—El Ministro de Minas y Energía fijará el precio de venta de las exportaciones de minerales, cuando se trate de exportaciones que superen los cien millones de dólares (US$ 100.000.000) al año, teniendo en cuenta los precios en términos FOB en puerto colombiano que paguen los consumidores finales de estos minerales.

Para tal efecto, el Ministro de Minas y Energía podrá solicitar a las empresas mineras, al exportador o a sus vinculados, las facturas de venta al consumidor final o una certificación de los auditores fiscales en las que consten los valores de estas transacciones. Se entiende por consumidor final, el comprador que no sea vinculado económico o aquel comprador que adquiera embarques de minerales para ser reprocesados o fragmentados para su posterior venta a pequeños consumidores.

El Gobierno reglamentará el procedimiento mediante el cual se dará aplicación a lo dispuesto en este parágrafo y fijará un término de transición para que el mismo entre en vigencia” (se resalta).

Esta norma fue demandada en acción de inconstitucionalidad, y fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-809 de 2007.

La demanda se fundamentó en la violación del principio de unidad de materia consagrado en el artículo 158 de la Constitución Política, que se estimó no violado, porque, en síntesis, para la Corte Constitucional, la norma demandada sí tenía incidencia en el impuesto sobre la renta, y por lo tanto, sí había unidad de materia con los temas que fueron objeto de regulación en la Ley 1111 de 2006. Dijo la Corte:

i. Unidad de materia del artículo 16 de la Ley 1111 de 2006

Si bien este artículo está ubicado en el capítulo referido al impuesto sobre la renta y complementarios (Capítulo I) y según el actor, al parecer no se relaciona directamente con este tributo, lo cierto es que la determinación del precio de venta de las exportaciones de minerales, permite a su vez fijar los ingresos que por este concepto perciben quienes se dedican a esta actividad económica [30]. Ese elemento es uno de los factores de la base del impuesto sobre la renta [31], por lo que no resulta ajeno al régimen de este tributo [32], sino consustancial a él.

No obstante, aún si se considerara que la norma no pertenece al Capítulo enunciado, lo cierto es que la autorización en cabeza del Ministerio de Minas y Energía para la fijación del precio de venta de minerales, guarda relación con el contenido de la Ley 1111 de 2006, por cuanto el precio de venta es uno de los elementos centrales de la determinación de los impuestos administrados por la DIAN.

En ese orden de ideas, recuerda la Corte, que el “concepto de unidad de materia a que se refiere el artículo 158 de la Constitución no puede entenderse dentro de un sentido estrecho y rígido al punto que se desconozcan o ignoren las relaciones sustanciales entre las diferentes normas que surgen en virtud de las finalidades que persiguen y que, por lo mismo, razonablemente se integran o resultan ser complementarias para lograr el diseño de la cuestión de fondo del proyecto legal” [33].

De esta forma, así se estime la norma acusada ajena al capítulo en concreto en el que se encuentra ubicada, lo cierto es que el precepto guarda una conexidad objetiva, causal, teleológica y temática con los fundamentos jurídicos generales de la Ley 1111 de 2006, en la medida en que permite determinar los ingresos que con ocasión a la venta de las exportaciones de minerales, perciben quienes se dedican a esta actividad económica.

De manera que, para la Corte Constitucional, el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006 sí tiene incidencia en el impuesto de renta.

De otra parte, del contenido del artículo 16 de la Ley 1111 de 2006, se extraen las siguientes potestades que podía ejercer el gobierno:

— La norma faculta al Ministro de Minas para fijar el precio de venta de las exportaciones de minerales, cuando estas superen los cien millones de dólares al año.

— Para el efecto, el Ministro debe tomar como referencia los precios en términos FOB(17) en puerto colombiano, que paguen los consumidores finales.

— Se entiende por consumidor final, aquel comprador que no tenga vinculo económico con el exportador, o aquel comprador que adquiera embarques de minerales para ser reprocesados o fragmentados para su posterior venta a pequeños consumidores.

— De ahí que el Ministerio de Minas pueda pedir a tales consumidores finales las facturas de venta en las que consten los valores de las transacciones o una certificación de los auditores fiscales.

— En consecuencia, el precio que finalmente fija el Ministerio de Minas y Energía parte de la información derivada de transacciones efectivamente realizadas por los exportadores que no estén influenciadas por la vinculación entre las partes contratantes. La norma, entonces, pretende que el Ministro fije el precio a partir de la información tomada de operaciones ejecutadas entre partes independientes.

• El artículo 5º del Decreto 1697 de 2007, modificado por el artículo 1º del Decreto 1282 de 2008

La norma dispone lo siguiente

“ART. 5º—(Modificado por el artículo 1º del Decreto 1282 de 22 de abril de 2008). Para los exportadores a quienes conforme el artículo 1º les sea aplicable este decreto, que estén sometidos al régimen de precios de transferencia, sus ingresos por ventas de minerales a vinculados económicos o partes relacionadas residentes o domiciliados en el exterior y/o en paraísos fiscales serán como mínimo los que resulten de la aplicación del precio fijado por el Ministerio de Minas y Energía de conformidad con lo dispuesto en este decreto y sin perjuicio de la obligación de declarar los ingresos realizados, cuando estos sean superiores y los ingresos obtenidos por otros conceptos tales como: transporte, seguros, manejo, cargue, descargue y almacenamiento, aunque se facturen o convengan por separado”.

De su contenido se infiere lo siguiente:

— La norma se aplica a los exportadores sometidos al régimen de precios de transferencia que hayan hecho operaciones de exportación de minerales cuyas ventas superen los cien millones de dólares.

— El decreto dispone que los ingresos de tales exportadores serán, como mínimo, los que resulten del precio fijado por el Ministerio de Minas y Energía, a menos que tales exportadores hayan fijado un precio mayor.

— Habida cuenta de que el precio que fija el Ministerio de Minas y Energía parte del precio FOB, el decreto aclara que los exportadores también perciben ingresos por transporte, seguros, manejo, cargue, descargue y almacenamiento, aunque se facturen o convengan por separado. Estos ingresos, dispone el decreto, deben ser declarados.

— Así mismo, exige que deben ser declarados los ingresos que se deriven del precio mínimo fijado por el Ministerio de Minas y Energía, o el percibido por la exportación de minerales, cuando este sea mayor.

• De si se configuró la causal de nulidad

La Sala considera que no prospera el cargo de nulidad por violación del ejercicio de la facultad reglamentaria y por violación del principio de reserva de ley del tributo, por las siguientes razones:

Tal como se precisó inicialmente, el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006 facultó al Ministerio de Minas y Energía a fijar un precio de venta de las exportaciones de minerales, cuando estas superen los cien millones de dólares al año. Y, para el efecto, precisó que el gobierno reglamentaría el procedimiento mediante el cual se daría aplicación a lo dispuesto en la ley.

En ejercicio de esa facultad, el Gobierno Nacional reguló el procedimiento para fijar el precio de venta, mediante el Decreto 1697 de 2007. Según la lectura de todo el decreto, el precio de venta finalmente se fija mediante acto administrativo dirigido al respectivo exportador.

De manera que, el Decreto 1697 de 2007 no se encargó de fijar el precio a que alude el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006. Se limitó a fijar un procedimiento y, en ese sentido, para la Sala, el decreto está conforme con la ley.

En la demanda se interpreta que el decreto fijó un precio mínimo pues, el artículo 5º del Decreto 1697 de 2007, conforme fue modificado por el Decreto 1282 de 2008, estableció que los exportadores deben escoger entre dos precios, el que sea mayor, esto es, el efectivamente realizado o el fijado por el Ministerio.

La Sala considera que el artículo 5º del decreto demandado no está fijando un precio mínimo. Simplemente está precisando que, ante la circunstancia de que el precio efectivamente realizado sea mayor al precio fijado por el Ministerio de Minas y Energía, se deben tener como ingresos los efectivamente realizados. Esto quiere decir que si se exportan minerales a diferente precio, este se debe ajustar al precio mínimo cuando el pactado es menor, pero si todo o parte del mineral tiene un precio mayor al fijado por el Ministerio, los ingresos serán los correspondientes al precio efectivamente realizado.

Esta precisión que hace el reglamento no trasgrede el artículo 16 de la Ley 1111 de 2016 puesto que, como se advirtió, esta ley pretende que el precio por la venta de las exportaciones de minerales, cuando estas superen los cien millones de dólares al año, no esté influenciado por la vinculación que puedan tener los exportadores con los consumidores finales del producto.

De manera que, en aquellos casos en que se advierta que el precio está influenciado por la vinculación, se debe aplicar el precio mínimo fijado por el Ministerio de Minas y Energía. Pero si el ingreso efectivamente realizado no está influenciado por la vinculación, es constitucional y legal que se entienda que los exportadores perciban esos ingresos. No hay razón que justifique interpretar que los ingresos de los exportadores, en el caso anotado, se reduzcan al precio fijado por el Ministerio. Esto sería desconocer el artículo 26 del ET en cuanto dispone que constituye ingreso todo aquel que sea susceptible de producir un incremento neto del patrimonio en el momento de su percepción.

En ese contexto, el artículo 5º del decreto demandado no viola el artículo 338 de la Carta Política porque, finalmente, la norma demandada, de una parte, acoge el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006 cuando hace prevalecer el precio fijado por el Ministerio de Minas y Energía, cuando el ingreso efectivamente realizado es menor; y, de otra, acoge el artículo 26 del ET, cuando hace prevalecer el ingreso efectivamente realizado, cuando este ingreso es mayor al que resulte de aplicar el precio fijado por el Ministerio de Minas y Energía.

En esa dinámica, no es el exportador el que escoge a su arbitrio cómo determinar la base gravable del impuesto de renta, como lo alegó uno de los coadyuvantes, pues es la misma ley la que establece las reglas que deben seguir los contribuyentes, en condiciones de justicia y equidad.

De manera que, para la Sala, el decreto demandado no viola los artículos 95-9, 189-11, 209, 114, 150 [numerales 1º y 2º] y 338 de la Carta Política y 16 de la Ley 1111 de 2006. En consecuencia, no prospera el cargo de nulidad.

2.2.2. De la causal de nulidad por violación de las normas que regulan los precios de transferencia

La Sala considera que tampoco se configura la causal de nulidad por violación de las normas que regulan los precios de transferencia, por las siguientes razones.

• Del régimen de precios de transferencia

Mediante la Ley 788 de 2002 «Por la cual se expiden normas en materia tributaria y penal del orden nacional y territorial; y se dictan otras disposiciones», se introdujo en Colombia el régimen de precios de transferencia, como un mecanismo de control, particularmente de conductas evasivas y elusivas, en materia del impuesto sobre la renta(18).

El régimen de precios de transferencia, que se halla previsto en los artículos 260-1 y siguientes del Estatuto Tributario, se aplica a los contribuyentes del impuesto sobre la renta que realicen operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas del exterior.

Sobre el régimen en cuestión, la Sala ha dicho que los contribuyentes del impuesto sobre la renta sometidos al régimen de precios de transferencia están obligados a determinar los ingresos, los costos y las deducciones a partir de los precios y los márgenes de utilidad que se hubieran utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes, con el fin de que prevalezcan los precios de mercado y no los que puedan haber sido fijados artificialmente por las partes en razón de la vinculación que poseen, con el ánimo de reducir la carga tributaria(19)

Por su parte, la Corte Constitucional, en relación con el régimen de precios de transferencia precisó lo siguiente:

En la actualidad, gran parte del comercio internacional es desarrollado entre empresas vinculadas, generalmente que realizan sus actividades en distintos países. Estas empresas pueden planificar sus operaciones a efectos de ubicar su fuente de utilidades o ganancias en jurisdicciones de menor presión tributaria, intentando evitar de esta forma que las utilidades se generen en aquellas jurisdicciones fiscales en donde exista una mayor tasa impositiva.

Es allí donde la administración tributaria manifiesta su interés fiscal, pretendiendo entonces el control de aquellas operaciones entre vinculados económicos, que convierten tales operaciones en un instrumento o medio de reducción de sus cargas tributarias.

Así, el estudio de los precios de transferencia tiene que ver con la valoración de carácter económico llevada a cabo sobre las transacciones comerciales sucedidas entre empresas vinculadas, lo que pone en juego las utilidades obtenidas por las diferentes empresas y genera la posibilidad de trasladar beneficios de una a otra, a fin de maximizar el rendimiento de la inversión.

(…)

Para evitar conductas que tiendan a eludir un tributo, comprometiendo los ingresos que necesitan las sociedades para subsistir institucionalmente, en lo que tiene que ver con el impuesto de renta como base económica de toda organización contributiva, se establecen los regímenes de precios de transferencia, mecanismo de control del comportamiento tributario relacionado con el impuesto de renta, mediante el cual se busca que las operaciones que realicen los contribuyentes con vinculados económicos o partes relacionadas establecidas en el exterior se ajusten y sean declaradas de acuerdo con los precios del mercado y no mediante los asignados arbitrariamente.

Por tal razón, la esencia de un régimen de precios de transferencias (sic) de vinculados económicos internacionales, se cimienta en el comportamiento de los precios del mercado, al cual deben someterse las operaciones que efectúen las partes relacionadas, y es lo que debe estar observando y controlando constantemente la administración tributaria(20).

En ese contexto, se procede a analizar si el artículo 5º del Decreto 1697 de 2007, conforme fue modificado por el Decreto 1282 de 2008, promueve la aplicación de un régimen distinto al régimen de los precios de transferencia, o mejor, un método distinto a los ya previstos en el régimen de precios de transferencia, como se alega en la demanda.

De si se configura la causal de nulidad

Sobre el particular, la Sala considera que, tal como se precisó anteriormente, el artículo 5º del Decreto 1697 de 2007, conforme fue modificado por el Decreto 1282 de 2008, parte de precisar que se aplica a los exportadores sometidos al régimen de precios de transferencia.

Esa sola mención al régimen que hace el decreto indica que la norma no pretende desconocer el régimen. Por el contrario, esa mención al régimen tiene por objeto advertir que los exportadores de minerales de cierta cuantía determinada sometidos al régimen de precios de transferencia también tienen la obligación de tener en cuenta el precio de venta de minerales que fije el Ministerio de Minas y Energía.

Eso tiene su razón de ser en el hecho que, como se precisó, puede ocurrir que, en aplicación de los métodos propios del régimen de precios de transferencia los exportadores determinen sus ingresos a un precio mayor al fijado por el Ministerio de Minas y Energía. En tales casos, los exportadores deben reportar los ingresos efectivamente realizados. De manera que, el artículo 5º del Decreto 1697 de 2007, conforme fue modificado por el Decreto 1282 de 2008, antes que ser incompatible con el régimen de precios de transferencia, se complementa con este.

No debe perderse de vista que las normas que regulan el régimen de precios de transferencia así como el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006 confluyen en un mismo objetivo que consiste en que el precio por ciertas transacciones, en este caso, por la venta de minerales a consumidores finales que superen los US$ 100.000.000, no esté afectado por la vinculación que pudiera existir entre las partes contratantes.

De manera que, la obligación de declarar los ingresos efectivamente realizados en las condiciones normales del mercado, cuando resulten mayores a los que resultarían de aplicar el precio de venta fijado por el Ministerio de Minas, se reitera, deviene del artículo 26 del Estatuto Tributario y de las normas que regulan el régimen de precios de transferencia. Y la obligación de declarar los ingresos por el precio de venta fijado por el Ministerio de Minas y Energía cuando resulte mayor, tiene respaldo en el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006.

En ese contexto, la Sala no encuentra configurada la causal de nulidad por violación de las normas que regulan el régimen de precios de transferencia ni el artículo 189 [numeral 11] de la Carta Política pues para la Sala, no se advierte que el gobierno haya excedido la facultad reglamentaria.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla

DENÍEGASE la nulidad del artículo 5º del Decreto Reglamentario 1697 de 2007, como fue modificado por el artículo 1º del Decreto 1282 de 2008, expedido por el Gobierno Nacional.

Cópiese, notifíquese, comuníquese.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

14 ART. 67.—Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación.
Se derogan el numeral 5º del literal a) y el literal c) del artículo 25 del Estatuto Tributario, así como el numeral 5º del artículo 266, el literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario y el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006.

15 Mediante sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 19 de julio de 2016 (expedientes 2015-1042, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, y 2015-00021 M.P. Da. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez), se tomó la decisión de declarar la sustracción de materia de las demandas interpuestas por el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad parcial de los Acuerdos 06 y 07 de 2015, que adoptaron el protocolo para el proceso de elección de los magistrados de Tribunales y Jueces de la República, y empleados de la Rama Judicial para integrar el Consejo de Gobierno judicial; y la Convocatoria Pública 1 de 30 de septiembre de 2015, expedida por el extinto Consejo de Gobierno Judicial, con el propósito de elegir los 3 primeros miembros permanentes de dedicación exclusiva de dicho órgano.
En la sentencia proferida dentro del expediente 2015-00021 se precisó que era inane un pronunciamiento sobre los actos demandados “por cuanto el fundamento jurídico constitucional de base que dio creación al Primer Consejo de Gobierno Judicial desapareció por la declaratoria de inexequibilidad, inexiste como entidad dentro de la arquitectura institucional y no está produciendo efecto alguno”.

No obstante lo anterior, luego de hacer referencia a las sentencias que sostienen la tesis de que la sustracción de materia no inhibe al juez contencioso a pronunciarse de fondo sobre la nulidad de actos derogados [en el sentido amplio de la palabra], se precisó que el caso analizado era excepcional porque los actos demandados perdieron fuerza ejecutoria por la inexequibilidad de un acto legislativo, circunstancias que, para la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, imbuyen la demanda [contra los acuerdos] en circunstancias y condiciones particularmente diferentes a las tratadas por la jurisprudencia del Consejo de estado en materia de sustracción de materia y que imponen un tratamiento especial. En este entendido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no modificó la jurisprudencia del Consejo de Estado que compele al juez de lo contencioso administrativo a conocer de demandas de actos generales derogados.

El ponente en la presente sentencia siempre ha sido de la tesis de que el juez contencioso administrativo debe inhibirse para decidir de fondo las demandas contra normas derogadas, fundamentalmente porque considera que los jueces no están sino para resolver auténticos problemas jurídicos, lo que, desde luego, implica cierta actualidad o vigencia del problema, máxime tratándose de las llamadas acciones públicas, como la acción de nulidad o la acción de nulidad por inconstitucionalidad. (…) la sustracción de materia, la carencia de objeto, la nulidad por consecuencia son soluciones posibles cuando el Consejo de Estado se apresta a examinar la legalidad o constitucionalidad del reglamento o del acto administrativo y advierta que desapareció el fundamento jurídico del acto demandado, bien sea porque fue derogado o revocado por la propia administración o porque recayó alguna sentencia judicial que expulsó del ordenamiento jurídico (mediante la nulidad o inexequibilidad) la norma que servía de sustento al acto demandado. [así lo precisó en la aclaración de voto a las sentencias del 19 de julio de 2016 de la Sala Plena].

En síntesis, siempre ha considerado que la pérdida de la fuerza de ejecutoria del acto administrativo impide un pronunciamiento judicial del fondo, por sustracción de materia. A juicio del ponente, esa es la tesis que debería adoptarse. Esta vez, por efectos prácticos, la ponencia se elaboró con fundamento en la posición de la mayoría.

16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, sentencias de 16 de marzo de 2011 Exp.17066 y de 13 de junio de 2011, Exps. 16625 y 17542 acumulados, Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

17 FOB - Franco a Bordo (indicando el puerto de embarque convenido).
Precio Mercancía: Incluye Fletes, Seguros, Maniobras hasta cruzar la borda del buque y despacho de exportación.
http://www.mincit.gov.co/mincomercioexterior/publicaciones.php?id=16268

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. MP Carmen Teresa Ortiz se Rodriguez, sentencia del 26 de febrero de 2014. Rad.: 25000232700020110008701(19418).

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. MP Martha Teresa Briceño de Valencia. Sentencia de 9 de diciembre de 2013 Rad.: 11001 03 27 000 2011 00007 00 (18682).

20 Sentencia C-815 de 2009.