Sentencia 2011-00009 de noviembre 3 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2011-00009

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Gabriel González Gutiérrez

Recurso de apelación contra la sentencia de 4 de abril de 2011, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Bogotá, D.C., tres de noviembre de dos mil once.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

La causal que se le endilga al señor Omar Gutiérrez Hernández, concejal del municipio de Girardot, es la prevista en el artículo 48, numeral 4º, de la Ley 617 de 2000, la cual prevé:

“ART. 48.—Pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

... 4. Por indebida destinación de dineros públicos...”.

El actor considera que el demandado incurrió en dicha causal, dado que en su condición de presidente del concejo del municipio de Girardot, ordenó reconocer y pagar honorarios a un concejal que realizó un reemplazo temporal por licencia de maternidad de su titular, no obstante que las suplencias fueron eliminadas por el Acto Legislativo 1 de 2009.

Para establecer si el Concejal demandado incurrió o no en la causal prevista en el artículo 48, numeral 4º, de la Ley 617 de 2000, esto es, la indebida destinación de dineros públicos, la Sala precisa lo siguiente:

Cabe señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en sentencia 30 de mayo de 2000 (Exp. AC-9877, C.P. Germán Rodríguez Villamizar), se pronunció sobre los alcances del concepto de indebida destinación de dineros públicos, señalando que el elemento tipificador de esta causal de pérdida de investidura “está en el hecho de que el congresista, en su condición de servidor público, con su conducta funcional al ejercer las competencias de las que ha sido revestido, traiciona, cambia o distorsiona los fines o cometidos estatales, preestablecidos en la Constitución, la ley o el reglamento, para destinar los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos no autorizados, o a otros sí autorizados pero diferentes a aquellos para los cuales se encuentran asignados, o cuando aplica tales recursos a materias expresamente prohibidas, no necesarias o injustificadas, o cuando la finalidad es obtener un incremento patrimonial personal o de terceros, o cuando pretende derivar un beneficio no necesariamente económico en su favor o de terceras personas”.

Postura que ha sido objeto de múltiples reiteraciones por la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo(1) y también por la Sección Primera del Consejo de Estado, entre otras, en sentencias de 1º de julio de 2004 (Exp. 2003-00194, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), 9 de noviembre de 2006 (Exp. 2005-01133, C.P. Camilo Arciniegas Andrade), 16 de julio de 2009 (Exp. 2008-00700, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón) y 14 de diciembre de 2009 (Exp. 2009-00012, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta).

Conforme a lo anterior, dentro de los prepuestos que dan lugar a que se configure dicha causal está la de la aplicación de los dineros públicos a objetos, actividades o propósitos expresamente prohibidos por la Constitución, la ley o el reglamento, o no autorizados por estos, que para el caso sub examine, según los hechos de la demanda, corresponde a la conducta en que incurrió el concejal demandado, en su condición de presidente del concejo municipal de Girardot, al haber reconocido y pagado honorarios al señor Héctor Moncaleano Ortiz, sin tener derecho a dichas erogaciones, ya que no podía ser posesionado como Concejal en reemplazo de la concejal Claudia Marcela Valencia Machado, durante su licencia de maternidad, por expresa prohibición del Acto Legislativo 1 de 2009.

Consultado el texto del Acto Legislativo 1 de 14 de julio de 2009, “Por el cual se modifican y adicionan unos artículos de la Constitución Política de Colombia”, se tiene que a través del artículo 6º modificó el artículo 134 de la Constitución Política, así:

Los miembros de las corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazados en caso de muerte, incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo, declaración de nulidad de la elección, renuncia justificada, y aceptada por la respectiva corporación, sanción disciplinaria consistente en destitución, pérdida de investidura, condena penal o medida de aseguramiento por delitos distintos a las relacionadas con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico, delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad o cuando el miembro de una corporación pública decida presentarse por un partido distinto según lo planteado en el parágrafo transitorio 1º del artículo 107 de la Constitución Política.

En tales casos, el titular será reemplazado por el candidato no elegido que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le siga en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral.

Como consecuencia de la regla general establecida en el presente artículo, no podrá ser reemplazado un miembro de una corporación pública de elección popular a partir del momento en que le sea proferida orden de captura, dentro de un proceso penal al cual se le vinculare formalmente, por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos de lesa humanidad. La sentencia condenatoria producirá como efecto la pérdida definitiva de la curul, para el partido al que pertenezca el miembro de la corporación pública.

... No habrá faltas temporales, salvo cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo. La renuncia de un miembro de corporación pública de elección popular, cuando se le haya iniciado vinculación formal por delitos cometidos en Colombia o en el exterior, relacionados con pertenencia, promoción o financiación a/o por grupos armados ilegales, de narcotráfico o delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad, generará la pérdida de su calidad de congresista, diputado, concejal o edil, y no producirá como efecto el ingreso de quien corresponda en la lista. Las faltas temporales no darán lugar a reemplazos...” (negrillas fuera de texto).

De la disposición transcrita observa la Sala que, efectivamente, como lo indica el actor y lo aceptó el a quo en el fallo apelado, el Acto Legislativo 1 de 2009, al modificar el artículo 134(2) de la Constitución Política, eliminó la vacancia por faltas temporales de los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, excepto cuando las mujeres, por razón de licencia de maternidad deban ausentarse del cargo, y solo previó los reemplazos ante las faltas absolutas indicadas en la citada norma, y así se debe entender, toda vez que en la parte final del inciso cuarto señala que “Las faltas temporales no darán lugar a reemplazo”, sin que hubiera hecho salvedad alguna respecto de la vacancia temporal por licencia de maternidad.

Lo anterior pone de manifiesto que la norma es clara en señalar que la única falta temporal permitida a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, será cuando la mujer deba ausentarse de sus labores por licencia de maternidad, sin que haya lugar a su reemplazo por mandato constitucional.

Cabe señalar que el artículo 27 del Código Civil, consagra que cuando el sentido de la ley sea claro “no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu”.

De lo analizado en precedencia, considera la Sala que en el caso sub examine se configura la causal endilgada, por lo siguiente:

Está acreditado dentro del proceso que el demandado, señor Omar Aguirre Hernández, como presidente del concejo municipal de Girardot (Cundinamarca), posesionó al señor Héctor Moncaleano Ortiz, como concejal en reemplazo de la concejal Claudia Marcela Valencia Machado, a quien le concedió licencia de maternidad (fls. 6 a 21, 81 y 82, cdno. de pruebas); y que como ordenador del gasto(3), mediante las resoluciones 40 de 31 de agosto y 44 de 30 de noviembre de 2010, reconoció y autorizó el pago de honorarios a los concejales del citado municipio, por la asistencia a las sesiones del mes de agosto y de noviembre, entre ellos, al señor Moncaleano Ortiz, por un valor de $ 1’740.540.oo (fls. 85 a 90, ibídem, y 78 a 81, cdno. ppal.).

De lo anterior, resulta evidente que el Concejal demandado autorizó un gasto no previsto en la ley, pues, como ya se indicó, el Acto Legislativo 1 de 2009, erradicó las faltas temporales para los miembros de las corporaciones públicas de elección popular, con excepción de la vacancia por licencia de maternidad, y solo previó reemplazo para las absolutas.

Ahora, para la Sala no son de recibo las exculpaciones que manifiesta el concejal demandado para justificar su conducta, en el sentido de que su obrar fue producto de un error en que lo hizo incurrir el concepto jurídico del abogado que consultó, previamente a llamar y posesionar como concejal al señor Moncaleano Ortiz, en el que se soportó el a quo para denegar la pérdida de investidura, por cuanto además de que los conceptos no obligan, sabido es que la ignorancia de la ley no sirve de excusa para incumplir las normas y menos pretender ser relevado de las consecuencias legales que ello acarrea, máxime si la causal endilgada, esto es, la indebida destinación de dineros públicos, prevista en el artículo 48, numeral 4º, de la Ley 617 de 2000, no contempla causal de justificación alguna, como sí las consagró el legislador para las indicadas en los numerales 2º y 3º.

Tampoco es causal de exoneración el hecho de que el concejal que reemplazó a la concejal en licencia de maternidad, hubiera devuelto los honorarios percibidos, conforme consta a folios 82 y 83 del cuaderno principal, por cuanto la falta de todas maneras se configuró al haber ordenado un gasto que estaba prohibido o no autorizado por la ley.

De tal manera que al estar demostrada en el proceso la causal atribuida al demandado, la Sala revocará el fallo impugnado, para, en su lugar, decretar la pérdida de investidura solicitada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DECRÉTASE la pérdida de la investidura del concejal de Girardot señor Omar Aguirre Hernández.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de noviembre de 2011».

(1) En sentencias de 20 de junio de 2000 (Exp. 9876); de 6 de marzo de 2001 (Exp. AC-11854) y de 17 de julio de 2001 (Exp. 0063-01).

(2) El texto anterior del artículo 134 Constitucional era: “Las faltas absolutas o temporales de los miembros de las corporaciones públicas serán suplidas por los candidatos que, según el orden de inscripción, en forma sucesiva y descendente, correspondan a la misma lista electoral”.

(3) El reglamento interno del concejo municipal de Girardot —Ac. 12/2007— en el artículo 35, señala como funciones del presidente del concejo, entre otras, las de “12. Dar posesión al concejal que entre a reemplazar a uno de sus titulares... 16. Actuar como ordenador del gasto en relación con el presupuesto de la corporación contenido en el presupuesto general del municipio...”. (fl. 167, cdno. ppal.).