Sentencia 2011-00011 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Número de referencia: 1001032500020110001100

Radicado interno: 0037-2011

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Oscar Iván Ortiz Jiménez

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

Antes de entrar a estudiar el fondo del asunto, la Sala resolverá las excepciones propuestas por la parte demandada.

Frente a la excepción denominada “La jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es una tercera instancia para dirimir controversias por sanciones disciplinarias”, se advierte que la misma no puede ser resuelta, como quiera, que dicha cuestión hace parte del fondo del asunto.

En cuanto a la excepción de “Cosa juzgada”, se observa que no tiene vocación de prosperidad, por cuanto los procesos disciplinarios, son pasibles de control judicial si son demandados dentro del término de caducidad previsto por la ley, como ocurrió en el sub lite.

En efecto, sobre el alcance del control de legalidad del juez administrativo sobre los actos administrativos disciplinarios, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 11 de diciembre de 2012, estableció lo siguiente:

“…el alcance del control de legalidad de los actos administrativos de naturaleza disciplinaria, debe partirse de la premisa según la cual el control de legalidad del juez administrativo sobre estos actos es pleno, es decir, no tiene restricciones ni limitaciones de ninguna índole por la naturaleza del acto administrativo que se enjuicia, como en general no las tiene sobre ningún acto administrativo(1).

En efecto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el ordenamiento jurídico colombiano “está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas” (CCA, art. 82, modificado por las leyes 446/98 y 1107/2006), pudiendo “juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno”.

En consecuencia no hay, en principio, restricciones a la facultad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para enjuiciar los actos de naturaleza disciplinaria. Ello es así dada la trascendencia social y constitucional de la responsabilidad de los servidores públicos en su actuar administrativo, tanto cuando son investigados y juzgados en virtud de esa actuación, como respecto del servidor responsable de esa investigación y enjuiciamiento. Tal es el sentido de la responsabilidad, de rango constitucional, de los servidores públicos (C.P., arts. 6º y 124).

Problema jurídico

El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de los fallos de 24 de mayo y 23 de julio de 2007, expedidas por la oficina de control interno disciplinario y la inspección delegada Mebog de la Policía Nacional respectivamente, que impusieron al actor sanción de destitución del cargo de patrullero e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de diez (10) años.

A juicio de la parte actora, las decisiones censuradas fueron proferidas con desconocimiento del principio al debido proceso, habida cuenta que fue declarado disciplinariamente responsable por un hecho que no afectó su deber funcional, teniendo en cuenta que se trataba de un acto privado.

Agrega que también se vulneró el mencionado principio al haberle impuesto una sanción desproporcionada, además, porque en su contra se adelantó un proceso que no correspondía a su conducta.

Al respecto, encuentra la Sala que la falta por la cual fue declarado responsable al actor, mediante los fallos acusados, es la contenida en el numeral 14 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, que establece lo siguiente:

ART. 34.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(…).

14. Apropiarse, ocultar, desaparecer o destruir bienes, elementos, documentos o pertenencias de la institución, de los superiores, subalternos, compañeros o particulares, con intención de causar daño u obtener beneficio propio o de un tercero (resaltado es de la Sala).

La investigación se inició con fundamento en la queja presentada el 30 de noviembre de 2006, por un patrullero de la institución, por la cual puso en conocimiento que el 10 de octubre de esa anualidad, el actor se había apropiado de su tarjeta debitó y retiró de su cuenta una suma de dinero, para obtener un beneficio propio (visto a fl. 4, cdno. 2).

Por auto de 22 de diciembre de 2006, la jefe de la oficina de control interno disciplinario, ordenó la apertura de indagación preliminar, en contra del actor (fls. 95 a 97).

El 18 de enero de 2007 Oscar Iván Ortiz el sancionado fue citado a rendir versión libre de los hechos y al respecto confesó, que había tomado sin permiso la tarjeta debito de compañero para sacar de su cuenta de ahorros una suma de dinero, de la cual, le hizo entrega el 13 de enero de esa anualidad (fls. 19-21, cdno. de pbas.).

El 5 de mayo de ese mismo año, con base en los elementos probatorios y la confesión del inculpado, se resolvió disponer la apertura de investigación disciplinaria y tramitar la actuación por el procedimiento verbal disciplinario previsto en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 (fls. 124-136, cdno. ppal.).

El fallo de primera instancia de 24 de mayo de 2007, en relación con la conducta del señor Oscar Iván Ortiz Jiménez, desplegada dentro de los hechos materia de investigación, señaló:

“La oficina funda estas apreciaciones con base en las pruebas documentales (…) donde podemos observar (…) que el investigado se apropió de las pertenencias de uno de sus compañeros con intensión de obtener un beneficio propio

(…).

(…) pues como el mismo señor Jiménez Ortiz, manifiesta, tomo el dinero pues lo necesitaba para cubrir una deuda suya, situación que se presentó el 10/10/06 y transcurridos meses argumenta que lo devolvió con intereses, es aquí donde el despacho encuentra que en efecto las diligencias obrantes (…) no dejan que se genere algún tipo de exculpación para el precitado policial (…), se determina que no hay duda que el señor Ortiz quebrantó el ordenamiento disciplinario (…) teniendo conocimiento de su calidad como servidor público y del comportamiento que por ello debe desplegar en todo momento, (…)”. (Resaltado es de la Sala).

A su vez, en la providencia de 1º de febrero de 2007, que decidió el recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior, se concluyó que:

“Es plausible aceptar entonces que, evidentemente se trata de una situación administrativa en la cual el disciplinado de marras, se encontraba en actividades de tipo personal, pero ello no significa que haya sido retirado o separado del servicio, de tal suerte que ese primer elemento, incide en la afectación de los deberes que como policías ostentamos desde el mandato constitucional del artículo 218, y contrario a las manifestaciones de la ilustre togada es justamente allí donde se ha puesto en peligro la función policial, habida cuenta que el quejoso más allá de poner en conocimiento posibles lesiones a su patrimonio, reconoce en su victimario un servidor público, miembro activo de la Policía Nacional, de quien se espera como ordena la ética institucional, sea un ejemplo para la sociedad y actúe bajo la observancia de la ley y no al margen de ella (se resalta).

De acuerdo con lo anterior, resulta que el actor fue sancionado con fundamento en las pruebas que dieron plena certeza que la conducta por la cual fue investigado constituye una falta gravísima, respecto de la cual no se alegó, ni advirtió la configuración de alguna de las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria previstas en el artículo 28 de la Ley 734 de 2002.

Así las cosas, para la Sala es evidente que la conducta del actor sí afectó el deber funcional que le asistía, pues además de lo señalado, se advierte que en atención lo previsto en el artículo 218 constitucional, que demanda como fin primordial de dicha entidad, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz, el cumplimiento de los valores ético profesionales, dentro de los que se resaltan: la honestidad, la disciplina y la seguridad, deben desplegarse por el policial en todo momento, es decir, tanto en su vida profesional como personal.

Por tal razón, al actor no le es dable alegar que su conducta no podía ser investigada porque correspondía a un acto privado, pues si la observancia de tales valores sólo fuera predicable en el ejercicio de sus funciones, no podría garantizarse el comportamiento ejemplar que se demanda bajo cualquier circunstancia, de las autoridades que han sido instituidas para proteger a las personas residentes en Colombia y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares(2).

De conformidad con lo anterior, se agrega que el artículo 5º de la Ley 734 de 2002, que prevé que la falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna, fue declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-948 de 2002, bajo los siguientes lineamientos:

“El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuricidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuricidad de la conducta”.

En tal sentido, es claro, que la ilicitud sustancial se predica de los deberes funcionales cuando estos contrarían los principios que rigen la función administrativa y que no se agota con la simple revisión del manual de funciones del servidor público, pues estos también están consignados en la Constitución, la ley y demás normas que precisen un comportamiento acorde de los servidores, cuya inobservancia se traduce en el desconocimiento de la función social de la cual se encuentran investidos.

En ese orden de ideas, se concluye que en el desarrollo de la investigación disciplinaria adelantada en contra del actor, se le garantizó el debido proceso, pues fue sancionado por una conducta tipificada como una falta gravísima, cuya comisión quedó soportada en las pruebas que dieron certeza de su participación en los hechos. Además, porque la sanción correspondiente a su actuar, esto es, destitución e inhabilidad(3), le fue impuesta de conformidad con los criterios de graduación establecidos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, pues con fundamento en su buena conducta, el correctivo disciplinario le fue aplicado por el término mínimo establecido en la norma, es decir, 10 años, razón por la que no le es dable señalar que se le sancionó con desproporcionalidad.

Finalmente, se advierte que el procedimiento verbal por el cual se desarrolló la investigación disciplinaria, fue el adecuado, pues en atención a lo señalado en el artículo 175 del CUD, este se surtirá, entre otras situaciones, cuando haya confesión del sujeto disciplinable, tal como ocurrió en el sub lite.

En consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por Oscar Iván Ortiz Jiménez contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.»

(1) Como lo señala el profesor Gastón Jeze, en su obra “Los Principios Generales del Derecho Administrativo”, “Una buena organización política y administrativa debe someter a un control jurisdiccional todas las manifestaciones de voluntad de los gobernantes y de los agentes. Los administrados, los gobernadores deberían siempre tener a su alcance un recurso que les permitiese el control de la legalidad de los actos de los gobernantes y de los agentes, ejercitado por autoridades organizadas jurisdiccionalmente y con facultad para decidir según formas jurisdiccionales. El control jurisdiccional es el único que ofrece serias garantías” (pág. 205. Axel Editores. 2010).

La jurisprudencia de la corporación ha señalado, retomando la doctrina francesa, que el ejercicio de cualquier potestad administrativa, inclusive la de naturaleza discrecional, debe respetar el bloque de legalidad o juridicidad. Así se ha precisado:

“Pues bien, dentro de ese bloque de legalidad o de juridicidad que, en últimas, constituye el límite último a ser respetado en el ejercicio de cualquier potestad administrativa —sea esta reglada o discrecional—, quizás los parámetros de control judicial que no resultan reconducibles a alguno de los antes referidos elementos reglados del acto administrativo y que han venido a convertirse, sin duda, en una de las más poderosas herramientas de fiscalización de la actividad de los poderes públicos, especialmente al amparo de una Constitución Política como la colombiana de 1991, cargada con tan elevados componentes axiológicos y finalísticos, son los principios generales del derecho y en particular los principios que rigen la función administrativa, en relación con cuya virtualidad como técnicas de control de la actividad administrativa, incluso respecto de aquella que se despliega cuando se ejercen facultades discrecionales[1] y recalcando su incorporación al ordenamiento jurídico por vía del artículo 230 constitucional, más allá de que, en ocasiones, algunos de esos principios alcancen a ser plasmados de manera expresa en una norma de derecho positivo (…)”. (Sent. jun. 5/2008, proferida por la Secc. Tercera, C.E., M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez).

(2) Constitución Política, artículo 2º, inciso.

(3) Prevista en el numeral 1º del artículo 39 de la Ley 1015 de 2006.