Sentencia 2011-00013 de julio 10 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Rad.: 11001035000201100013 00 (0041-2011)

Actor: María Custodia Prieto Moreno

Autoridades nacionales

Bogotá D.C., diez de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El asunto a esclarecer está orientado a determinar la legalidad de los actos administrativos impugnados(1), expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales se impuso sanción disciplinaria a la actora de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 13 años.

Previamente a estudiar el fondo del asunto, la Sala resolverá la excepción propuesta por la demandada.

Afirmó la Procuraduría que el libelo introductorio no cumple los requisitos establecidos en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, en tanto no se indicaron las normas vulneradas y no se desarrolló el concepto de violación con relación a situaciones concretas, configurándose así la excepción de inepta demanda.

Al respecto, observa la Sala que en el escrito de demanda en el acápite denominado “normas violadas” se encuentran citadas las normas que a consideración de la actora han sido vulneradas, de igual manera expone dentro del título “concepto de violación” las razones por las cuales se debe acceder a las pretensiones solicitadas, de tal suerte que dicho requisito no está supeditado a un modelo estricto de técnica, basta con señalar de manera clara los argumentos en los que se sustenta la posible afectación de sus derechos y las normas en que los fundamenta.

En este mismo sentido, esta corporación(2) ha sostenido que:

“ (…) a juicio de la Sala, la exigencia procesal contemplada en el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, se satisface cuando en el libelo demandatorio se consigne la invocación normativa y la sustentación de los cargos. Naturalmente, la parte actora, por la significación sustantiva que puede tener un concepto de violación en el que se evidencie de forma manifiesta la ilegalidad del acto acusado, requiere empeñarse en su elaboración, sin que los resultados del proceso dependan de un modelo estricto de técnica jurídica. Solamente en ausencia total de este requisito o cuando adolezca de la enunciación normativa sin la correspondiente sustentación, a contrario sensu, se entenderá defectuosa la demanda por carencia de uno de sus presupuestos y necesaria la subsanación en el lapso contemplado en el artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, aserto que ratifica el carácter formal de la exigencia plasmada en el artículo 137 numeral 4 ibídem. Se concluye que el demandante cumplió con la carga procesal que le asistía de precisar las razones por las cuáles debía accederse a la pretensión invocada; cosa distinta es que el aludido concepto de violación sea pertinente y suficiente para declarar la nulidad deprecada, situación que atañe a las consideraciones de la decisión final que deba tomarse dentro de la acción, ámbito en el cual se retomarán los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda y de la contestación con el objetivo de verificar la legalidad o ilegalidad del artículo acusado”.

De conformidad con lo anterior, la excepción no tiene vocación de prosperidad.

Determinado lo que antecede, la Sala decidirá los cargos propuestos por la actora contra los actos acusados, así:

Manifestó que se le vulneró el derecho al debido proceso, como quiera que no existe congruencia entre el pliego de cargos y los actos demandados, es decir, se cambió la calificación de la conducta y se sancionó por incurrir en la omisión al cumplimiento de un deber funcional que no le estaba atribuido.

En el auto de cargos de 23 de octubre de 2007, la Procuraduría le formuló a María Custodia Prieto Moreno, en su condición de Directora de la Unidad Administrativa Especial para proyectos y contratación del Meta, los siguientes cargos (fls. 1-29 cdno. 3):

Primer cargo

(…) celebró convenios con entidades estatales tales como EDESA ESP y la ESE Solución Salud con el fin de eludir los procesos de selección objetiva omitiendo adelantar estos a través de licitación pública

(…)

Con la conducta objeto de reproche la señora María Custodia Prieto Moreno, pudo desconocer los principios y reglas contenidos en la Ley 80 de 1993, especialmente en los artículos (3º) que establece que la celebración de contratos busca el cumplimiento de los fines estatales y la eficientes (sic) prestación de los servicios públicos, (art. 24 nums. 1 y 8 ibídem) que ordena que la escogencia se hará siempre por licitación pública, y que a las autoridades les está prohibido eludir los procesos de selección objetiva; (artículo 25 numeral 3 ibídem); porque desconoce las reglas y procedimientos de la actividad contractual, (artículo 29 ibídem) que establece el principio de la selección objetiva. El numeral 4 del artículo 2º del Decreto del Departamento del Meta la de ejecutar todos y cada uno de los actos propios de las (sic) actividad contractual previos concomitantes y posteriores a la celebración de los mismos (D. 327/2002, art. 2º num. 4); igualmente el numeral 5º del artículo 1º del Decreto Departamental 328 de 2002 mediante el cual se establece el Manual de funciones de la Unidad Administrativa Especial para Proyectos y contratación Pública, que señala como funciones del Director 5) cumplir y hacer cumplir estrictamente las disposiciones que regulan los procedimientos en materia de contratación estatal.

(…).

Para el caso en comento resulta claro que su conducta constituye falta gravísima, porque se ajusta a la descripción típica del numeral 31, artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al desconocer por la encargada los principios rectores de la contratación estatal y de los fines de la contratación administrativa, contemplados en la Constitución y la Ley.

Tal imputación subjetiva se hace a título de culpa gravísima, de acuerdo con el siguiente análisis:

(…)

De los hechos cuestionados, queda en evidencia que aparece un proceder negligente y falto de todo cuidado, especialmente en el manejo de la actividad contractual, ya que era del conocimiento de la encartada el deber de atender y observar debidamente y con el extremo cuidado, los actos propios de la función pública traducidos en el respeto a los principios de la contratación pública, como deber objetivo de cuidado normatizado, lo que en últimas se deja a un lado.

Segundo cargo 

Está dirigido a reprochar la posible suscripción irregular de los convenios de asociación 9 de enero 2 de 2003, 049 27 de febrero de 2003, 110 de 28 de marzo de 2003, 434 del 20 de mayo de 2003, 973 de julio de 2003, 1106 del 14 de julio de 2003, 2324 del 3 de octubre de 2003, con Corpometa, desconociendo lo señalado en el Decreto 777 de 1994, modificado por el decreto 1403 de 1992, por cuanto esa entidad sin ánimo de lucro no contaba con la idoneidad exigida para el desarrollo de los objetos de los convenios.

(…).

Tercer cargo 

Está referido a la presunta conducta omisiva, cuando no exige concomitante o posterior a la celebración del convenio de asociación 110 de 2003, suscrito con Corpometa, la constitución de pólizas de garantía que ampararan la suscripción del negocio jurídico, desconociendo lo preceptuado en el artículo 5º del Decreto 777 de 1992, que ordena la constitución de garantías contractuales.

(…)”.

A su turno, la decisión de primera instancia(3) proferida por el Viceprocurador General de la Nación, señaló que:

“(…).

Las anteriores consideraciones, demuestran que la disciplinada María Custodia Prieto Moreno, con su comportamiento, desatendió el deber funcional de servidora pública establecido en el artículo 34, numeral 1º de la Ley 734 de 2002, al desconocer el estatuto de contratación pública plasmado en la Ley 80 de 1993, especialmente las siguientes:

El artículo 3º, pues la referida actuación contractual dejó a un lado que con la celebración de los contratos se busca el cumplimiento de los fines estatales y la eficiente prestación de los servicios públicos.

El artículo 24 numeral 1º y 8º al ordenar que la escogencia del contratista, como regla general, debe ser mediante la licitación pública, y que a las autoridades les está prohibido eludir los procesos de selección objetiva.

Por su parte aparece demostrada la vulneración el (sic) artículo 25 numeral 3º, porque desconoce que las reglas y procedimientos de la actividad contractual, sirven de mecanismos para el cumplimiento de los fines estatales, por lo tanto, el proceso de contratación estatal busca que los entes comprometan sus recursos de cara al interés general como una manera de desarrollar los principios constitucionales de la función administrativa, y por tratarse de un proceso reglado debe obedecer a unos fines, a unas competencias, agotando una serie de etapas cumpliendo ciertos requerimientos para garantizar así los fines generales del Estado y los específicos de la contratación…

El artículo 26 numerales 1, 2 y 4, en la medida que la responsabilidad de los servidores públicos frente a la actividad contractual, está plasmada en dichas disposiciones, y se transgrede este principio porque no se cumplen los fines de la contratación…

También encuentra el Despacho que la encartada con su comportamiento desconoció lo previsto en el numeral 4º del artículo 2 del Decreto Departamental 327 de 2002; igualmente el numeral 5 del artículo 1º del Decreto Departamental 328 de 2002, reiterando así la infracción al deber funcional ya referido.

La falta definitivamente es de carácter gravísima, pues la conducta de la encartada encuadra en la descripción típica contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, ya que con el reproche analizado se concluye que la disciplinada no se ajustó a los principios y reglas contenidas en la Ley 80 de 1993, tampoco a sus funciones, pues debiendo iniciar procesos licitatorios para ejecutar los objetos contractuales, optó por desconocer los principios de transparencia, economía y selección objetiva, al entregar mediante la figura de “convenio” los recursos del Estado a entidades que no contaban con la idoneidad requerida para ejecutar los dineros públicos y a quienes la ley no obliga a adelantar procesos licitatorios por tener en materia contractual regímenes especiales, desconociendo los fines de la contratación estatal que busca ante todo el interés general en condiciones de concurrencia e igualdad para todos aquellos que pretendan contratar con el Estado.

Tal comportamiento resulta imputable a título de culpa gravísima, pues su proceder resultó negligente y falto de todo cuidado, especialmente en el manejo de la actividad contractual, de cara a los actos propios de la función pública traducidos en el respeto a los principios de la contratación pública, como deber objetivo de cuidado normatizado, lo que en últimas se deja a un lado.

(…)”.

Apelada la decisión anterior en término, fue resuelto el recurso por el Procurador General de la Nación el 24 de julio de 2008, indicando respecto de la calificación de la falta en que incurrió la actora que:

“(…).

Para el caso de la sancionada María Custodia Prieto Moreno se refirió la forma de culpabilidad para el primer cargo a título de Cupla Gravísima y por el segundo, que subsiste, a título de Dolo, por las características propias de los hechos que lo configuran, por corresponder a convenios de asociación en donde el Estado no puede comprometer recursos sin el cumplimiento de los requisitos señalados en el Decreto 777 de 1992, y, pese a ello, actuó en forma positiva y deliberada. Concurso heterogéneo de faltas disciplinarias, como lo consideró el funcionario de primera instancia, por lo cual, se mantendrá la sanción impuesta en principio”.

Transcrito lo anterior, la Sala precisa que de acuerdo con la connotación provisional que se le ha otorgado a la calificación de la conducta que se realiza en el pliego de cargos, cabe la posibilidad de que esta sea variada hasta antes del fallo de primera o de única instancia de conformidad con el artículo 165 del Código Disciplinario Único, siempre y cuando se garantice el derecho de defensa, fundamentalmente brindando la posibilidad de solicitar y practicar pruebas en torno a esa nueva adecuación.

Sin embargo aprecia la Sala, que comparada la calificación de la falta atribuida en la evaluación de la investigación disciplinaria y la determinada en los actos acusados, no existe variación alguna que afecte las garantías constitucionales y legales de la actora, pues el operador disciplinario mantuvo en todo caso la calificación de la conducta en que incurrió la demandante como gravísima contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la cual se refiere a la infracción de normas que regulan la etapa precontractual y la actividad contractual.

El reproche que se le hizo a la petente siempre estuvo orientado a la celebración irregular de varios convenios con EDESA, ESE Solución en Salud y Corpometa, sin que verificara en su condición de Directora de la Unidad Administrativa Especial de Proyectos y Contratación del Departamento del Meta la idoneidad de las entidades contratistas (EDESA y Corpometa) para participar como oferentes (requisitos habilitantes) en el proceso de selección y poder así ejecutar el contrato, esto con el fin de eludir y desantender los procedimientos legales exigidos en materia de contratación estatal.

En ese orden, no tiene asidero la afirmación hecha por la demandante sobre la incongruencia entre el pliego de cargos y los actos impugnados, en cuanto la calificación de la conducta y la sanción impuesta por la omisión al cumplimiento de un deber funcional en que incurrió no le estaba atribuido en su condición de directora de la unidad de contratación, puesto que su obligación y responsabilidad no era simplemente suscribir los convenios sino que estaba supeditada a revisar que la etapa precontractual estuviera desarrollada de conformidad con los principios de la contratación estatal, presupuestos que garantizan los fines estatales y la prestación eficiente de los servicios públicos, cuando se está comprometiendo el erario público.

De tal suerte, que la actora no puede pretender excusar su conducta irregular sustrayéndose del deber que le estaba dado según el Decreto Departamental 327 de 2002, menos cuando plasmó su firma como manifestación de su voluntad para celebrar los convenios por los que terminó sancionada al omitir comprobar si efectivamente la etapa precontractual se había surtido con arreglo a las normas que regulan la contratación estatal. Todo ello con el propósito de evitar favorecimientos al momento de establecer la modalidad de selección del contratista.

En consecuencia, no está llamado a prosperar el cargo propuesto por la actora.

Como otro cargo planteado, alegó la disciplinada que la imputación jurídica señalada en el acto de 24 de julio de 2008, expedido por el Procurador General de la Nación no citó las normas legales que consideró infringidas, y que únicamente hizo mención genérica de la Ley 80 de 1993, normas reglamentarias y el artículo 209 de la Constitución Política. Tampoco realizó un análisis de cada uno de los cargos ni de las pruebas aportadas al proceso disciplinario.

El artículo 171 de la Ley 734 de 2002, sobre el trámite de la segunda instancia, textualmente dice:

“El funcionario de segunda instancia deberá decidir dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a la fecha en que hubiere recibido el proceso. Si lo considera necesario, decretará pruebas de oficio, en cuyo caso el término para proferir el fallo se ampliará hasta en otro tanto.

PAR.—El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación”. (Negrilla fuera de texto).

Como puede observarse, el parágrafo del precepto transcrito dispone que el operador disciplinario en segunda instancia tiene facultad solamente para decidir sobre los planteamientos de inconformidad que se expongan dentro del recurso de apelación.

En ese orden, encuentra la Sala que fueron despachados todos los cargos expuestos por la demandante en el recurso de alzada interpuesto contra la decisión de 29 de mayo de 2008, los cuales básicamente estuvieron encaminados a señalar que no le correspondía como directora de la unidad cuestionar los actos previos a la etapa contractual, pues su función estaba limitada solo a firmar los convenios, argumento que en segunda instancia fue resuelto por el funcionario, al señalar que en atención a las funciones encomendadas a la demandante en su calidad de Directora de la Unidad Administrativa Especial de Proyectos y Contratación Pública del Departamento del Meta debía controlar y vigilar los procesos contractuales, esto incluye la etapa precontractual, lo que implicaba la observancia de los principios de economía y planeación previstos en la Ley 80 de 1993, a fin de escoger la mejor oferta que se adecuara a los intereses del ente territorial.

De igual manera, reiteró que el reproche disciplinario siempre radicó en la omisión en que incurrió la actora al desconocer los principios contractuales, específicamente el de selección objetiva y transparencia al suscribir los convenios con EDESA y Corpometa sin que corroborara la aptitud de las entidades contratistas para ejecutar los mismos, inclusive cuando se demostró que Corpometa no contaba con la capacidad financiera, técnica y administrativa para contratar con la Gobernación del Meta, según los informes rendidos por el Interventor del convenio 2324 de 17 de enero 2004 y la Contraloría Departamental, el 24 de noviembre de 2003, los cuales ponen de presente la falta de cumplimiento de los requisitos de conveniencia y oportunidad para celebrar algunos de los convenios objeto de investigación.

Del análisis hecho por el operador disciplinario en segunda instancia, se concluyó que la conducta asumida por la recurrente se adecuaba a la falta contenida en el artículo 48, numeral 31 de la Ley 734 de 2002, como en su momento lo determinó el fallador de primera instancia, disposición que señala:

Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley.

Falta concretada con la descripción de las disposiciones especiales en asuntos de contratación estatal, que desarrollan los principios que rigen esta materia, estos son los señalados en los artículos 3º y 26 numerales 1, 2 y 4 de la Ley 80 de 1993, que contienen los fines de la contratación estatal y el principio de responsabilidad de los servidores públicos frente a la actividad contractual, preceptos que fueron desatendidos por la actora al no dar aplicación a los principios y reglas contenidas en el estatuto contractual y por el contrario suscribir unos convenios contrarios al ordenamiento jurídico.

Luego la inculpada debió constatar previamente el cumplimiento efectivo de los lineamientos legales y constitucionales para llevar a cabo la suscripción de los convenios con EDESA y Corpometa, pues se acreditó la falta de idoneidad de estas entidades para ejecutar el contrato, lo que demuestra que no existió planeación en el proceso de selección de los contratistas comprometiendo el buen funcionamiento de la administración y el patrimonio público, lo que de entrada revela la improvisación en la escogencia del contratista, la celebración, ejecución y liquidación de los convenios.

En consecuencia, el cargo no tiene asidero.

De otra parte, alegó la actora que la Procuraduría no demostró que en su calidad de Directora de la Unidad de Contratación le correspondía adelantar la etapa de planeación de los convenios y contratos que se tramitaron en dicha entidad, por lo que la conducta atribuida es atípica.

El instructor disciplinario para efecto de establecer la conducta en que incurrió la actora, realizó un análisis de las funciones encomendadas en razón de su cargo, es decir, como Directora de la Unidad de Contratación, para lo cual citó el Decreto Departamental 327 de 2002 el cual en su artículo 2º señala las siguientes funciones de la Unidad de Contratación:

“ART. 2º—Funciones. La Unidad Administrativa Especial para proyectos y Contratación Pública el departamento del Meta, asume en razón de la descentralización administrativa, las siguientes funciones, que por virtud de este acto se le otorgan:

1. Adelantar en su integridad los procesos contractuales necesarios para la ejecución de las partidas de funcionamiento y de inversión de la administración central del departamento del Meta.

2. Ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y la escogencia del contratista en los términos y bajo las condiciones de las normas que rigen la contratación de la administración pública.

3. Celebrar los contratos y convenios interadministrativos del sector central del Departamento del Meta.

4. Ejecutar todos y cada uno de los actos propios de la actividad contractual, previos, concomitantes y posteriores a la celebración de los mismos.

(…)” (negrilla fuera de texto).

Si bien la disposición transcrita relaciona de manera general las funciones atribuidas a la unidad de contratación, lo cierto es que la actora como directora estaba en la obligación de que la entidad a su cargo cumpliera a cabalidad los cometidos confiados frente a la actividad relacionada con la contratación del departamento.

El artículo 8º del Acuerdo 1 de 2002 establece la estructura orgánica de la Unidad de Proyectos y Contratación, así:

“1. Consejo directivo

2. Dirección 

3. Oficinas ejecutivas.

3.1. Oficina de adquisición de bienes y servicios.

3.2. Oficina de proyectos y contratación de obra pública.

3.3. Jefe de la unidad de coordinación y desarrollo de proyectos.

4. Comité de adquisiciones

4.2. Comité de obra pública

4.3. Comité técnico y de coordinación de control interno”.

(Negrilla fuera de texto).

Y el artículo 11 ibídem señala las funciones propias del director de la unidad de contratación. Textualmente dice:

“La Dirección estará a cargo del director de la unidad administrativa especial para proyectos y contratación pública del Departamento del Meta, quien ejercerá con la inmediata colaboración del grupo de asesores adscritos al despacho.

Son funciones del director de la unidad de proyectos y contratación”, además de las que le señalan la Constitución, las leyes y las ordenanzas, y de las establecidas en el decreto de creación y en el Decreto 328 de 2002 las siguientes:

a) Asesorar al consejo directivo de la unidad en la adopción de políticas que garanticen la observancia de los principios y procedimientos del Estatuto General de la Administración.

b) Preparar los proyectos de acuerdo que deban dictarse en ejercicio de las atribuciones que corresponden al consejo directivo de la “Unidad de proyectos y contratación” y los proyectos de decreto y de resolución ejecutivas que correspondan al gobernador como máxima autoridad administrativa del departamento.

c) Ejercer el control administrativo que de acuerdo con la ley, las ordenanzas y los decretos de creación le corresponde, orientados a constatar y asegurar que las actividades y funciones de la “Unidad de proyectos y contratación” se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, dentro de los principios de la actuación administrativa y de conformidad con los planes y programas adoptados.

d) Ordenar el gasto y suscribir los actos y contratos requeridos para la ejecución del propio presupuesto de la Unidad, su funcionamiento interno, y el cumplimiento de su objeto y funciones asignadas.

e) Representar al departamento, por delegación del gobierno, en reuniones nacionales e internacionales relacionadas con asuntos de su competencia de la unidad.

f) Asistir a las reuniones de los consejos, juntas, comités y demás cuerpos en que tenga asiento la unidad, o efectuar las delegaciones pertinentes.

g) Organizar el funcionamiento de la entidad, proponer ajustes a la organización interna y demás disposiciones que regulan los trámites y procedimientos internos.

h) Adelantar las gestiones necesarias para asegurar el oportuno cumplimiento de los planes, programas y proyectos, y adoptar sistemas o canales de información para su ejecución y seguimiento.

i) Las demás que se asignen por el consejo directivo de la entidad.

(…)”.

Con lo anterior se desvirtúa que la encartada era solo una ejecutora, pues en la Unidad que tenía a su cargo recaía toda la responsabilidad de los procesos de selección del departamento, lo que le imponía mayor responsabilidad para determinar la modalidad de selección del contratista, así como la viabilidad o no en la celebración de los convenios con entidades que de entrada no contaban experiencia, infraestructura técnica adecuada y planta de personal suficiente para atender o desarrollar el objeto de los contratos.

A su turno el Manual Interno de Contratación de la Unidad Administrativa Especial para Proyectos y Contratación Pública del Departamento del Meta en su numeral 4.3.1.1 denominado “Deber de Selección Objetiva (D. 2170/2002, art. 4º)”, dispuso:

“La Unidad de Proyectos y Contratación tiene el deber de acuerdo a los (sic) establecido en el Estatuto de Contratación asegurar la selección objetiva del contratista, es decir no atenderá en el proceso consideraciones de carácter subjetivo y propenderá por que sea escogida durante el mismo la propuesta mas favorable o ventajosa para la entidad atendiendo todos los factores establecidos con este propósito en los pliegos de condiciones o términos de referencia. Para ello atenderá lo siguiente:

• En los procesos de selección de contratistas se privilegiará las condiciones técnicas y económicas de la oferta.

• La capacidad jurídica y las condiciones del oferente relacionadas con su capacidad administrativa, operacional y financiera, así como con su experiencia, no podrán ser utilizadas para otorgar puntaje; pero serán factores habilitadores para la participación en un determinado proceso de selección.

• En aquellos casos en que la contratación de la entidad tenga por finalidad la adquisición o suministro de bienes con características uniformes, el factor principal para la selección será el menor precio y la garantía.

• Para la contratación de servicios especializados los factores de selección serán la experiencia, la oferta técnica y el menor precio” (negrilla fuera de texto).

En ese orden, la demandante tenía como deber funcional ejercer la vigilancia, dirección y control previo a la firma de los convenios, pues su responsabilidad no solo abarcaba la etapa contractual y poscontractual, sino además se extendía a la etapa precontractual, trámite que requiere especial observancia, pues es allí donde se determinaba la modalidad de selección del contratista de conformidad con el estatuto de contratación pública, los acuerdos de creación de la unidad y el manual interno de la misma. No podía obviar los procedimientos y reglas contenidas en la Ley 80 de 1993, con el pretexto de que la iniciativa de los convenios, provenían de las secretarías sectoriales, en tanto la recurrente como jefe de la Unidad de Contratación era quien adelantaba todo lo relacionado con estos procesos contractuales.

Por lo anterior el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Adujo que las pruebas que sirvieron de sustento a la decisión adoptada en los actos impugnados, no dan certeza de la existencia de falta para sancionar, como lo es el informe rendido por la Contraloría Departamental del Meta, que denota serios vacíos por parte de EDESA ESP para desarrollar el objeto de los convenios, el cual era la construcción de obras de infraestructura del alcantarillado y acueducto municipales, pues el hecho de que la Superintendencia de Servicios Públicos haya registrado a EDESA como empresa prestadora de servicios domiciliarios, desvirtúa el fundamento de la sanción.

Para efecto de resolver este cargo propuesto por la demandante, es pertinente traer a colación el análisis llevado a cabo por el operador disciplinario en primera instancia, respecto de la prueba aludida por la demandante, así:

“En ese orden de ideas, se tiene que EDESA ESP, es una entidad estatal creada mediante Decreto 306 en agosto de 2003, como Empresa Oficial de Servicios Públicos, bajo la forma de Empresa Industria y Comercial del Estado, del nivel departamental, adscrita a la Secretaría de Planeación y Desarrollo Territorial del Departamento; cuyo objeto, según los Estatutos, era la de financiar y ejecutar estudios de preinversión, ejecutar proyectos de construcción, ampliación y reposición de infraestructura, operar y mantener plantas y equipos vinculados a la prestación de servicios públicos y actuar como agente promotor en la planeación y organización de empresas afines con su objeto. Así mismo la realización de una o varias actividades complementarias propias de todos y cada uno de estos servicios públicos domiciliarios, en lo términos y condiciones establecidos en la Ley 142 de 1994. (fl. 4 anexo 15).

No es una apreciación del ente de control, como lo afirma el defensor, el que referidos convenios buscaban eludir los procesos de licitación pública, pues un examen detenido de los mismos, nos lleva, sin que sea necesario un análisis profundo, a colegir que a solo 27 días de creada EDESA, cuando aún no contaba con una estructura técnica, ni una planta de personal adecuada, pues tenía creados 10 cargos (fl. 251 anexo 13), se decida por la administración suscribir los convenios 1620 y 1974 de 2003 comprometiendo aproximadamente recursos por valor de $17.800.000.000.

Ahora bien, otra de las bondades que le permitía a la administración disponer la celebración de los contratos interadministrativos; en este caso con EDESA, estaba en la naturaleza jurídica de dicha entidad comoquiera que poseía un régimen especial de contratación que le permitía sub-contratar de manera directa con personas jurídicas y/o naturales, particularmente en la construcción de obras como acueducto, colectores, pozos profundos, plantas de tratamiento., etc.

Aunque la defensa pretende hacer ver que EDESA tenía el perfil para ejecutar los convenios, así como la idoneidad y capacidad jurídica y técnica y la especialidad para ejecutar proyectos en obras de acueducto, ello no queda demostrado, como quiera que primeramente dicha entidad no contaba con el personal necesario para ejecutar los convenios, pues según el Acuerdo 3 de agosto 1º de 2003, la planta de personal la constituían un gerente, un secretario general, 4 jefes de grupo y un solo profesional universitario (fl. 251 anexo 13). En segundo lugar, porque a escasos días de ocurrida su creación es lógico pensar que no contaba con la infraestructura suficiente como para cumplir objetos tan complejos y de tanto valor como los que complementan los convenios que de manera directa le fueron entregados a la naciente entidad.

Está demostrado en el proceso que EDESA, no ejecutó directamente el objeto de los convenios, pues acudió a la subcontratación transfiriéndole los recursos a particulares para que los ejecutara (fl. 12-17 cdno. 2), convirtiéndose así en un intermediario, pero de igual modo haciendo más onerosa la carga para el Departamento.

Por otro lado el informe final de auditoria gubernamental con enfoque integral que la Contraloría Departamental del Meta, adelantó ante EDESA, confirma como dicha empresa sirvió de instrumento efectivo para el desconocimiento de las reglas de la contratación en el ámbito departamental al concluir que, “desde el punto de vista de su proceso misional, la empresa presenta un riesgo alto, como quiera que la prestación de los servicios públicos domiciliarios se constituye en la razón de ser de EDESA, sin embargo las actividades desarrolladas durante la vigencia de 2003, al parecer, no corresponden a lo establecido en la Ley 142 de 1994, ya que no tiene claramente definidas las metas que espera alcanzar, no cuenta con políticas sobre comercialización de los servicios que presta, no cuenta con un censo de los potenciales usuarios, no tiene establecido un régimen tarifario, ni identificada la estratificación de los servicios públicos domiciliarios. Adicionalmente es enfático dicho informe en señalar que la empresa percibió ingresos por concepto de cinco convenios con el departamento por la suma de 34.242.005.000, no existiendo ingresos por prestación directa de servicios públicos domiciliarios, y no podía haberlos por cuanto esa empresa no ha operado ninguno de los servicios públicos domiciliarios, como lo demuestra el oficio 20044400397151 de junio 28 de 2004, de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios” (fls. 61 cdno. 2)”.

De lo anterior se infiere que la entidad demandada realizó un estudio riguroso con el fin de establecer la idoneidad de EDESA para ejecutar los convenios cuestionados, con lo cual concluyó que la empresa contratista no tenía capacidad jurídica y técnica, puesto que contaba con una planta de personal insuficiente para efectuar los contratos, además no tenía experiencia en la materia, pues llevaba 27 días de su creación cuando fueron celebrados los convenios. No obstante, la actora en su condición de Directora de la Unidad de Contratación desconociendo estas circunstancias determinantes para fijar la modalidad de selección del contratista, suscribió los convenios 1620 y 1974 de 2003 comprometiendo recursos del erario público por un valor aproximado de $17.800.000.000, afectando los principios de la contratación estatal.

El informe rendido por la Contraloría Departamental del Meta como ente de control ratificó que se utilizó la fachada de EDESA como empresa prestadora de servicios domiciliarios para firmar los convenios antes relacionados simplemente para eludir los lineamientos y reglas de la contratación, pues en dicha empresa no reposaban ingresos por prestación directa de servicios públicos domiciliarios, además no tenía políticas claras sobre la comercialización de los servicios que prestaba, no contaba con un censo de los potenciales usuarios, no gozaba de un régimen tarifario y no identificaba la estratificación de los servicios públicos domiciliarios, lo que demuestra que era una mera apariencia de empresa de servicios públicos domiciliarios, tergiversando la realidad de su actividad.

De ahí que no se discute en el proceso disciplinario la naturaleza jurídica de EDESA, sino su falta de capacidad para desarrollar el objeto de los convenios cuestionados, cuando quedó claro que no contaba con el personal suficiente y la estructura idónea para ello, lo que demuestra ausencia de diligencia por parte de la actora para escoger correctamente la modalidad de selección del contratista, lo que revela su ánimo de elegir subjetivamente el contratista, desconociendo los procedimientos previstos en el estatuto de contratación estatal.

En consecuencia, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Argumentó la demandante que correspondía al ordenador del gasto verificar la idoneidad de Corpometa para ejecutar el objeto de los convenios y no a ella, pues solo le competía el trámite y la firma de los mismos, su responsabilidad era simplemente corroborar que los convenios estuvieran permitidos por la ley y que fueran acordes con los documentos remitidos, de tal suerte que existe desviación de poder al sancionarla injustamente.

El respectivo cargo planteado por la petente queda desvirtuado con el análisis hecho por la Sala en anteriores párrafos con el cual se demostró que correspondía indiscutiblemente a la señora María Custodia Prieto Moreno en su calidad de Directora de la Unidad, asegurarse de que todas las etapas del proceso de contratación se surtieran de acuerdo al estatuto contractual, es decir, era de su competencia determinar en primer lugar la modalidad de escogencia del contratista y segundo corroborar previamente la aptitud de las entidades para desarrollar el objeto de los convenios, funciones que echa de menos la Sala al encontrar que la modalidad de contratación directa por la que optó la actora para celebrar los convenios discutidos no se ajustaba a la reglas propias de la contratación estatal, además de acreditarse la falta de idoneidad de las empresas a quienes se le adjudicó los mismos para ejecutarlos.

En consecuencia, no es de recibo lo afirmado por la recurrente al indicar que solo le correspondía el trámite de los procesos de contratación y la firma de los mismos, y que lo pertinente a la verificación de la idoneidad de las entidades oferentes era función del ordenador del gasto, puesto que al ostentar la condición de Directora de la Unidad de Contratación era su responsabilidad todo el procedimiento de contratación estatal que se adelantara allí, de tal suerte que su cargo demandaba más diligencia y cuidado para evitar que se presentaran irregularidades contractuales que involucraran su función.

El cargo no está llamado a prosperar.

Finalmente, expresó la actora que se le vulneró el principio de presunción de inocencia, el buen nombre y la honra, al señalar la Procuraduría que con su comportamiento desconoció la Ley 80 de 1993, olvidando tener en cuenta que su desempeño en la entidad fue intachable, con absoluta honestidad y rectitud, por lo que el dolo que se predicó nunca existió.

Al respecto dirá la Sala, que el principio de culpabilidad como pilar del derecho disciplinario se encuentra señalado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, que textualmente dice:

“En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa”.

Para que exista dolo es suficiente que la persona comprenda y tenga conocimiento de que con su conducta irregular infringe su deber y sin embargo la realice.

En el sub lite se demostró que la demandante actuó a título de dolo, en tanto de manera consciente y voluntaria decidió suscribir unos convenios contrariando el ordenamiento jurídico, comportamiento negligente que afectó los fines de la contratación estatal al eludir el deber de selección objetiva y por el contrario favorecer la concurrencia de un ente no idóneo para ejecutar los convenios, obstruyendo la libertad de participación en igualdad de oportunidades dentro de los procesos de contratación.

El ostentar la calidad de servidor público hace que le sea exigible con más rigor un buen comportamiento en el desempeño de sus funciones, debido a las relaciones especiales de sujeción a las que está sometido, que en caso contrario la inobservancia de tal situación puede ocasionar un reproche y conducir a una sanción, vínculo del cual está advertido y cuyo compromiso asume formalmente al momento de tomar posesión del cargo, como quiera que jura respetar y acatar la Constitución Política y las leyes.

Ahora bien, el artículo 47 de la Ley 734 de 2002 establece los criterios de graduación de la sanción, los cuales son:

“ART. 47.—Criterios para la graduación de la sanción.

1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios:

a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga;

b) La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función;

c) Atribuir la responsabilidad infundadamente a un tercero;

d) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos;

e) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado;

f) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso;

g) El grave daño social de la conducta;

h) La afectación a derechos fundamentales;

i) El conocimiento de la ilicitud

j) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad”.

De lo transcrito se deduce que si bien la encartada no registraba antecedentes disciplinarios y gozaba de buen nombre, estos no fueron los únicos criterios examinados para efectos de graduar la sanción, sino que también tuvo en cuenta: (b) la falta de diligencia de la actora para realizar su función; (c) atribuir la responsabilidad infundada a un tercero; (g) el daño ocasionado a la administración y (i) el conocimiento de la ilicitud de su actuar, razones suficientes que llevaron a la entidad a dosificar la correspondiente sanción dentro de los parámetros de proporcionalidad y racionabilidad.

En todo caso a la actora le fueron respetadas sus garantías constitucionales y legales, se le brindó la oportunidad de presentar descargos y recursos, aportar y controvertir las pruebas allegadas al plenario sin que consiguiera desvirtuar los cargos que le fueron atribuidos, lo que conllevó la declaración de su responsabilidad disciplinaria y consecuente sanción mediante los actos acusados los cuales gozan de presunción de legalidad.

Así las cosas, la Sala negará las pretensiones de la demanda incoada por la señora María Custodia Prieto Moreno.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por la señora María Custodia Prieto Moreno contra la Procuraduría General de la Nación.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fecha».

(1) De 29 de mayo y 24 julio de 2008.

(2) Sentencia de 7 de diciembre de 2011; N.I.: 2069-09; M.P. Victor Hernando Alvarado Ardila.

(3) Acto de 29 de mayo de 2008