Sentencia 2011-00015 de enero 23 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 110010327000201100015-00 (18841)

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

Actor: Diego Luis Gutiérrez Lacouture.

Demandado: Superintendencia Nacional de Salud.

Acción de nulidad.

Asunto: Gravamen a los movimientos financieros.

Bogotá, D.C., veintitrés de enero de dos mil catorce.

FALLO

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Provee la Sala sobre la legalidad de la expresión “En tal sentido, los pagos destinados a gastos administrativos están sometidos al gravamen a los movimientos financieros (GMF)”, contenida en la Circular 63 del 23 de diciembre de 2010, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.

Excepción de hecho superado

Esta corporación ha sostenido la tesis de que, a pesar de la derogatoria del acto administrativo acusado, es procedente emitir sentencia de fondo, ya que solo mediante dicha decisión judicial puede, eventualmente, desvirtuarse la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos. Por ende, debido a que el acto acusado tuvo vigencia y pudo haber producido efectos durante dicha vigencia, es procedente emitir fallo de fondo.

Sobre el tema, dijo la Sala:

“A pesar de que el Concepto 91432 de 30 de diciembre de 2004 fue modificado por el 23795 de 27 de abril de 2005, y, por ende, al momento de solicitarse la nulidad del último (ago. 3/2005), parte del primer acto había dejado de regir, la Sala analizará legalidad de todo el concepto aclarado, pues, el mismo pudo haber producido efectos durante el lapso en que estuvo vigente en su integridad.

Lo anterior obedece al criterio mayoritario tanto de la Sala Plena Contenciosa(3) como de esta sección(4), conforme al cual basta que un acto administrativo general haya tenido vigencia para que la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pronuncie sobre su nulidad, pues, durante el lapso en que rigió, pudieron producirse situaciones jurídicas particulares que ameritan reparación del daño y la restauración del derecho que eventualmente se haya afectado. Y, porque mientras tal pronunciamiento no se produzca, la norma, aunque haya sido derogada, conserva y proyecta la presunción de legalidad que la ampara, alcanzando los efectos a aquellos actos de contenido particular que fueron expedidos durante su vigencia”(5).

Violación de normas superiores. Exención del gravamen a los movimientos financieros respecto de operaciones con recursos del sistema general de seguridad social en salud, sistema de pensiones y sistema de riesgos profesionales

El numeral 10 del artículo 879 del estatuto tributario dispone:

“ART. 879.—Exenciones del GMF. (Artículo adicionado por el artículo 1º de la Ley 633 de 2000). Se encuentran exentos del gravamen a los movimientos financieros:

(...).

10. (Numeral modificado por el artículo 48 de la Ley 788 de 2002). Las operaciones financieras realizadas con recursos del sistema general de seguridad social en salud, de las EPS y ARS (diferentes a los que financian gastos administrativos)(6), del sistema general de pensiones a que se refiere la Ley 100 de 1993, de los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987 y del sistema general de riesgos profesionales, hasta el pago a las instituciones prestadoras de salud (IPS), o al pensionado, afiliado o beneficiario, según el caso”.

Mediante la Sentencia C-824 de 2004, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “diferentes a los que financian gastos administrativos”, del numeral 10 del artículo 879 del estatuto tributario.

En dicha sentencia, la Corte consideró que los recursos del sistema general de seguridad social en salud no pueden ser gravados con tributos en virtud de la prohibición contemplada en el artículo 48 de la Constitución Política.

Dijo la Corte:

“19. Conforme a lo anterior, es reiterada la jurisprudencia de esta Corte Constitucional que reconoce el carácter parafiscal de los recursos a la seguridad social en salud y su destinación específica, conforme al artículo 48 de la Carta, precisamente debido al fin constitucional de asegurar la vigencia y prosperidad del sistema de seguridad social en salud. Este carácter de esos recursos ha permitido que se haga extensiva la exención tributaria a recursos del sistema relacionados con transacciones entre las IPS y las ARS, y entre estas últimas con las EPS, —como se dio en el caso del gravamen a las transacciones financieras—. Igualmente esta doctrina ha precisado que estos dineros del sistema de seguridad social no pueden estar sometidos a impuestos, puesto que esos gravámenes harían que parte de los recursos de la seguridad social no estuvieran destinados específicamente a financiar la seguridad social ya que, debido a los tributos, serían en la práctica trasladados al presupuesto general y terminarían sufragando otros gastos, lo cual vulnera el perentorio mandato del artículo 48 superior, según el cual, “no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”.

(...).

“21. Para iniciar el estudio, la Corte parte del texto normativo acusado, el cual establece que están exentas del impuesto al gravamen a los movimientos financieros las “operaciones financieras realizadas con recursos del sistema general de seguridad social en salud, de las EPS y ARS diferentes a los que financian gastos administrativos (...)”.

Como se desprende de la misma norma, esta hace alusión a las operaciones financieras realizadas con los recursos del sistema de seguridad social puesto que el encabezado de la disposición excluye de dicho gravamen las operaciones financieras de las EPS y ARS realizadas “con recursos del sistema general de seguridad social en salud”. En principio y acorde a su tenor literal, están exentas del impuesto las operaciones que tengan que ver con estos recursos, salvo aquellas “operaciones financieras realizadas con recursos del sistema... que financian gastos administrativos”.

Así, de la disposición normativa puesta a consideración de la Corte se desprende claramente que el legislador establece dos categorías de recursos del sistema de seguridad social en salud: i) aquella que implica gastos de administración del sistema, para aplicarle a esta categoría el impuesto y; ii) aquella que implica los demás gastos o responsabilidades del sistema; recursos estos últimos que se encuentran exentos.

22. La pregunta que se hacen algunos de los intervinientes es si el legislador válidamente puede distinguir de esta forma los recursos del sistema y establecer dos categorías separadas con un tratamiento diverso, o si estos ingresos constituyen un todo inescindible, con una vocación única al servicio del sistema, que no pueden ser subdivididos de esta forma.

23. Para esta corporación, conforme a lo dicho hasta el momento y especialmente en relación con el precedente fijado en la Sentencia C-1040 de 2003, es necesario reafirmar que todos los recursos que integran la UPC, tanto los administrativos como los destinados a la prestación del servicio de salud forman parte del sistema general y por consiguiente han sido separados constitucionalmente para el cumplimiento de los fines propios de su destinación específica. Por ello no es dable al legislador hacer una separación tajante o establecer fronteras entre los recursos de la seguridad social destinados a la administración del sistema y aquellos destinados a sufragar específicamente el acto médico, por cuanto sin estructuras administrativas que sustenten los servicios médicos, estos no podrían ser llevados a cabo. Este punto ya había sido señalado por esta Corte frente a una demanda que cuestionaba que una parte de la UPC fuera dedicada a gastos administrativos de las ARS, pues el actor consideraba que de esa manera se desviaban recursos de la seguridad social a otros propósitos.

(...).

“En ese orden de ideas, si es necesario que una parte de los recursos del SGSSS sean dedicados a gastos administrativos, precisamente para que el sistema pueda operar y puedan ser realizados los actos médicos, entonces es obvio que los dineros destinados a financiar esos gastos administrativos son recursos del sistema de seguridad social, que no pueden entonces ser gravados, ya que dichos gravámenes implican que una parte de esos ingresos entraría a engrosar el presupuesto general, con lo cual un componente de los dineros de la seguridad social es destinado a otros propósitos, con clara vulneración de la prohibición prevista en el artículo 48 superior”.

Como consecuencia de la sentencia citada, la exención del gravamen a los movimientos financieros contemplada en el numeral 10 del artículo 879 del estatuto tributario, se debe aplicar a todas las operaciones financieras realizadas con recursos del sistema general de seguridad social en salud, de las EPS y ARS, incluidas aquellas destinadas a financiar gastos administrativos.

La parte acusada de la circular disponía(7):

“CIRCULAR EXTERNA 63

Para: Vigilados Superintendencia Nacional de Salud

De: Superintendente Nacional de Salud

Asunto: Exención al pago del gravamen a los movimientos financieros

Fecha: 23 DIC. 2010

(...).

Mediante Sentencia C-824 del 31 de agosto de 2004, Expediente D-5072, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “diferentes a los que financian gastos administrativos”, del numeral 10 del artículo 879 del estatuto tributario, debe señalarse que la misma sentencia se refiere a las operaciones financieras realizadas con recursos del sistema general de seguridad social en salud de las EPS y EPSS frente a los gastos de administración, situación completamente ajena a la relación que existe entre estas entidades y los PSS.

(...).

De esta manera, y teniendo en cuenta lo anteriormente citado:

Frente al pago del gravamen a los movimientos financieros respecto de los recursos del sistema de seguridad social en salud debe indicarse:

1. Gozarán de esta exención todas las transacciones realizadas con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.

2. Las cotizaciones que realizan los afiliados al sistema general de seguridad social en salud pertenecen al Fondo de Solidaridad y Garantía Fosyga, por ello están exentas las transacciones que realicen las entidades promotoras de salud de las cuentas de que trata el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993, hasta que se realice el proceso de giro y compensación previsto para el régimen contributivo. Después de realizado este proceso están gravadas todas las transacciones financieras cuyo propósito sea diferente al cubrimiento de los servicios del plan obligatorio de salud (POS). En tal sentido, los pagos destinados a gastos administrativos están sometidos al gravamen a los movimientos financieros (GMF)”.

 

La Sala encuentra que, en efecto, existe contradicción entre el numeral 10 del artículo 879 del estatuto tributario, tal como quedó luego de la Sentencia C-824 de 2004, y el aparte acusado de la Circular 63 de 2010. Mientras que la norma del estatuto tributario establece que están exentas del gravamen a los movimientos financieros todas las operaciones financieras realizadas con recursos del sistema general de seguridad social en salud, la Circular 63 indicaba que la exención no se aplicaba a los pagos destinados a gastos administrativos.

Al respecto, la Sala precisa que, como ya lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-824 de 2004, no es factible hacer una separación tajante entre los recursos del sistema general de seguridad social en salud que se destinan a la prestación de los servicios médicos y los recursos del mismo sistema que se dedican de manera exclusiva al pago de gastos administrativos. Por ende, no resultaría viable la aplicación de la exención en los términos indicados en la Circular 63 de 2010.

Además de lo anterior, debe decir la Sala que las sumas que se destinen al pago de gastos administrativos también hacen parte del sistema general de seguridad social en salud y, por ende, no deben ser excluidas de la exención consagrada en el artículo 879 del estatuto tributario, ya que según lo dispuesto por el artículo 48 de la Constitución Política los recursos de las instituciones de la seguridad social no se pueden destinar ni utilizar para fines diferentes a ella.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE NULA la expresión “En tal sentido, los pagos destinados a gastos administrativos están sometidos al gravamen a los movimientos financieros (GMF)” contenida en la Circular 63 del 23 de diciembre de 2010, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(3) Sentencia de 14 de enero de 1991, Expediente S-157 C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla, reiterada en sentencias de Sala Plena de 6 de marzo de 1991, Expediente S-148, C.P. Jaime Abella Zárate, y de 23 de julio de 1996, Expediente S-612, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa, entre otras.

(4) Entre otras sentencias, ver la de 5 de mayo de 2003, Expediente 13080, C.P. María Inés Ortiz Barbosa y la de 9 de noviembre de 2006, Expediente 14711, C.P. Héctor J. Romero Díaz.

(5) Sentencia del 23 de julio de 2009, C.P. Héctor J. Romero Díaz, Expediente 15311.

(6) Aparte declarado inexequible mediante la Sentencia C-824 del 31 de agosto de 2004, proferida por la Corte Constitucional.

(7) Se transcriben las partes pertinentes de la Circular 63, necesarias para entender el contexto de la expresión acusada.