Sentencia 2011-00016 de mayo 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.:250002327000201100016 01 (19208)

Demandante: Aga Fano Fábrica Nacional de Oxígeno S.A. hoy Linde Colombia S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

Asunto: Devolución de tributos aduaneros

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

Bogotá, D. C. veintinueve de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: « Consideraciones de la Sala.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección "A", que declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa y se inhibió para pronunciarse de fondo, al considerar que la sociedad Linde Colombia S.A. no acreditó la representación legal al momento de interponer el recurso de reconsideración.

En el caso se discute la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá negó la solicitud de liquidación oficial de corrección a la declaración de importación Nº 09014052023474 del 11 de agosto de 2009, presentada por el declarante Agencia de Aduanas Roldán S.A. a nombre del importador Aga Fano Fábrica Nacional de Oxígeno S.A. hoy Linde Colombia S.A.

La demandante, en el escrito de apelación, manifestó que se debe aplicar el artículo 561 del Estatuto Aduanero, que dispone que en los aspectos no regulados especialmente, para la devolución o compensación de los tributos aduaneros y pagos en exceso, originados en obligaciones aduaneras, se aplicarán las normas pertinentes del Estatuto Tributario.

Que el artículo 726 del Estatuto Tributario establece que en el caso de no cumplirse con los requisitos previstos en el artículo 722, deberá dictarse un auto inadmisorio y no una resolución de rechazo del recurso de reconsideración.

La Sala, a efectos de considerar la procedencia de un estudio de fondo de las pretensiones planteadas en la demanda, examinará si la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa que el a quo encontró probada, tenía fundamento legal.

Según se lee en el artículo tercero (3º) de la Resolución 03-241-201-1610 del 1° de septiembre de 2010, demandada, contra ésta sólo procede el recurso de reconsideración, que deberá interponerse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su notificación.

A su vez, el artículo 515 del Decreto 2685 de 1999, dispone que contra el acto administrativo que decida de fondo procede el recurso de reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los 15 días siguientes a su notificación y que el término para resolverlo será de tres (3) meses contados a partir de la fecha de su interposición.

Por su parte, el artículo 516, ibídem, establece que el recurso puede presentarse directamente por la persona contra la cual se expidió el acto administrativo que se impugna, o a través de apoderado especial y que deberá presentarse personalmente ante la autoridad aduanera a la cual se dirige.

En relación con los requisitos que deben cumplirse al presentar el recurso de reconsideración, el artículo 518 del Estatuto Aduanero señala:

Artículo 518. Requisitos del recurso de reconsideración. El recurso de reconsideración o reposición deberá cumplir los siguientes requisitos:

  1. Que se formule por escrito, con expresión concreta de los motivos de inconformidad;
  2. Que se interponga dentro de la oportunidad legal, y
  3. Que se interponga directamente por la persona contra la cual se expidió el acto que se impugna, o se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante”.
 

La norma transcrita establece claramente, entre otros, que el recurso de reconsideración lo debe interponer la persona contra quien se expide el acto administrativo, o que se acredite la personería si quien lo presenta actúa como apoderado o representante.

En el presente caso, la actora interpuso el recurso de reconsideración contra la Resolución 03-241-201-1610 del 1º de septiembre de 2010, que negó la solicitud de liquidación oficial de corrección, recurso que fue rechazado por la DIAN mediante la Resolución 10352 del 22 de noviembre de 2010, porque quien lo suscribía no acreditó la personería para actuar en nombre de sociedad actora.

En el mencionado acto administrativo la autoridad aduanera indicó: “Artículo sexto: Contra la presente resolución no procede recurso alguno”.

Advirtió la actora que la DIAN no podía rechazar el recurso de reconsideración porque, según el artículo 726 del Estatuto Tributario, en caso de no cumplirse los requisitos previstos en el artículo 722 ibídem, debe dictarse un auto de inadmisión dentro del mes siguiente a la interposición del recurso, de conformidad con el artículo 561 del Decreto 2685 de 1999.

La norma mencionada dispone:

“Artículo 561. Procedimiento aplicable en los aspectos no regulados. Para la devolución o compensación de los tributos aduaneros y pagos en exceso, originados en obligaciones aduaneras, en los aspectos no regulados especialmente, se aplicarán las normas pertinentes del estatuto tributario”.

De la norma en cita se establece que en los aspectos no regulados específicamente, para la devolución o compensación de los tributos aduaneros y pagos en exceso originados en obligaciones aduaneras, se aplicarán las normas pertinentes del Estatuto Tributario.

En el caso sub examine se encuentra probado que el agente de aduanas, actuando como mandatario especial de la actora, solicitó a la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, que practicara liquidación oficial de corrección y que le fueran devueltos los tributos aduaneros, porque el proveedor del exterior incurrió en un error en la factura N° CARIBE II-20, emitida por un valor total de 333.933,81 euros.

El procedimiento administrativo que se analiza tuvo por objeto la modificación de la declaración de importación presentada el 11 de agosto de 2009 por la actora, aspecto no contemplado en el artículo 561 del Decreto 2685 de 1999, pues este dispone que deben aplicarse las normas pertinentes del Estatuto Tributario, solamente en los aspectos no regulados concernientes a la devolución o compensación y pagos en exceso de tributos aduaneros.

Advierte la Sala que si bien la liquidación oficial de corrección es un procedimiento previo a la devolución de los tributos aduaneros y demás sumas pagadas en exceso, se trata de dos trámites independientes que tienen sus propios formalismos.

Así pues, no era posible que la autoridad aduanera aplicara las normas del Estatuto Tributario al trámite de corrección de la declaración de importación, porque la remisión del artículo 561 del Estatuto Aduanero es de aplicación restrictiva, esto es, solo para las devoluciones o compensaciones y pagos en exceso de tributos aduaneros.

La formulación de liquidación oficial de corrección o de revisión de valor está claramente regulado en la Sección II del Capítulo XIV del Estatuto Aduanero, razón por la cual, no es necesario aplicar normas de otras disposiciones legales.

Precisa la Sala que la normativa aduanera no aludió a las consecuencias que genera el interponer el recurso de reconsideración sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 518 del Decreto 2685 de 1999, pues no determinó si se debe rechazar o inadmitir.

Según el artículo 1º del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por estas y en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de este código que sean compatibles.

En este aspecto es necesario reafirmar lo que, de manera reiterada, ha manifestado esta corporación, en el sentido de que el recurso de reconsideración es obligatorio para los efectos del agotamiento de la vía gubernativa, pues se considera como un recurso de apelación, ya que no es resuelto por el mismo funcionario que expide el acto administrativo y que es un acto que habilita, en caso de ser desfavorable, para impetrar ante la instancia jurisdiccional la nulidad del acto recurrido(10).

En ese contexto, se debe acudir al Código Contencioso Administrativo que, en el artículo 50, precisa que contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas procederán, entre otros, el recurso de apelación.

Por su parte, el artículo 53 ibídem señala que si el escrito con el cual se formula el recurso no se presenta con los requisitos expuestos, el funcionario competente deberá rechazarlo.

El rechazo indebido del recurso, que sí era procedente, es una forma de impedir que se tramite y decida dicho recurso, esto es, significa que la Administración no dio la oportunidad de que se agotara la vía gubernativa o, ahora, el recurso de impugnación, según el numeral 2 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo(11).

Por el contrario, si el juez estima que la Administración rechazó correctamente el recurso, significará que no se agotó la vía gubernativa puesto que el particular habría incumplido las normas de interposición del recurso(12).

Así las cosas, la Sala analizará si la Administración de Aduanas rechazó legalmente el recurso de reconsideración interpuesto por la actora contra el acto administrativo que negó la liquidación oficial de corrección, pues de ello depende asumir si se agotó la vía gubernativa.

El recurso de reconsideración que se analiza fue interpuesto el 28 de septiembre de 2010, por el señor Mauricio Eslava, quien afirmó que actuaba en calidad de representante legal de Linde Colombia S.A., condición que dijo que acreditaba con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá(13).

El Código de Comercio en su artículo 117 consagra:

 “(...)

Para probar la representación de una sociedad bastará la certificación de la cámara respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso”.

 Como se observa, al consagrar esta forma particular de probar la representación legal de una sociedad, se limita la libertad probatoria de quien desee acreditar tal hecho. En efecto, se trata de una prueba solemne sin la cual no se tendrá acreditada la facultad para obrar en nombre de la sociedad.

 Siendo esto así, la Sala verificará el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 17 de septiembre de 2010(14), aportado con el memorial del recurso de reconsideración, para establecer si la persona que lo interpuso podía actuar en la vía gubernativa como representante legal de la sociedad.

La Sala observa, lo siguiente:

“Certifica:

Representación legal: la sociedad tendrá un presidente.

Representación legal de las gerencias y sus suplencias: cada una de las gerencias de las áreas de negocios y funciones de apoyo de la sociedad y sus respectivos suplentes. Gerencias de las áreas de negocios: las gerencias de las áreas de negocios son las siguientes: a. gerencia de la división medicinal. b. gerencia de la división de ventas, y c. gerencia de la división de mercadeo: estas dos últimas gerencias integran el área de gases industriales. (…)

Certifica:

Que por acta n° 0000124 de asamblea de accionista del 30 de marzo de 2007, inscrita el 5 de junio de 2007 bajo el número 01135858 del libro ix, fue (ron) nombrado (s):

Presidente

Jarrin Patricio C.E. 0000000000345575

Que por acta n° 0000563 de junta directiva del 17 de junio de 2010, inscrita el 7 de julio de 2010 bajo el número 01396732 del libro ix, fue (ron) nombrado (s):

Nombre

(…)

Suplente de la gerencia de la división de seguridad y calidad

Eslava Cerón MauricioC.C.000000079147288

(…)

Facultades del representante legal: el presidente ejercerá las funciones propias de la naturaleza de sus cargo y en especial las siguientes: 1. representar a la sociedad y ejecutar todos los actos u operaciones correspondientes al objeto social, de conformidad con lo previsto en la ley y en estos estatutos, sin perjuicio de las atribuciones conferidas en estos estatutos a otros representantes legales. (…).

Representación legal de las gerencias y sus suplencias: cada una de las gerencias de las áreas de negocios y sus funciones de apoyo de la sociedad y sus respectivos suplentes, tendrán unas funciones específicas que habrán de cumplir en aras de la optimización de las actividades de la sociedad, por consiguiente, cada una de las gerencias tendrá la representación legal de la sociedad para comprometerla frente a los terceros, únicamente en relación con aquellos actos, operaciones o contratos que se encuentren dentro del ámbito de su competencia, de conformidad con los estatutos. (…) funciones de la división de seguridad y calidad: esta función de apoyo está integrada por gerente de la división de seguridad y calidad quien le rinde cuentas de su gestión al gerente regional de la región Suramérica de su respectiva función de apoyo o a la persona que la asamblea designe. Dicho gerente de la división de seguridad y calidad, junto con las personas que le rinden cuentas, será responsable ante la sociedad y ante los terceros por implementar y darle seguimiento a la política de seguridad y calidad establecida por la asamblea general de accionistas y la junta directiva, con el propósito de mantener los más altos estándares de seguridad y calidad en las plantas y lugares de actividad de la sociedad y en los equipos de propiedad de la misma. Igualmente será responsable por el presupuesto de costos y gastos de su área así como de los activos vinculados a la misma.

(…)” (Resalta la Sala).

En el expediente se observan otros certificados de existencia y representación legal de fechas 6 de enero de 2011(15) y 25 de marzo de 2011(16), en los que se advierten cambios relacionados con el nombramiento del presidente de la empresa, pero sin modificaciones en las funciones de la División de Seguridad y Calidad.

Del certificado transcrito se establece que el señor Jarrin Patricio, para la fecha de presentación del recurso de reconsideración, era el presidente de Linde Colombia S.A., es decir, quien ostentaba la representación legal de la sociedad y ejecutaba todos los actos u operaciones correspondientes al objeto social de la misma.

Asimismo, que el señor Mauricio Eslava Cerón, Suplente de la Gerencia de la División de Seguridad y Calidad tenía la representación legal de la sociedad para comprometerla frente a los terceros, únicamente en relación con aquellos actos, operaciones o contratos que se encontraban dentro del ámbito de su competencia, de conformidad con los estatutos.

De esta manera, el señor Eslava no estaba facultado para representar a la sociedad, ni estaba autorizado para suscribir recursos ante la vía gubernativa en defensa de los intereses de la sociedad, independientemente de que dentro de sus funciones estuviera la de responder por el presupuesto de costos y gastos de su área de negocios, así como de los activos vinculados a la misma.

Lo anterior demuestra que no se acreditó que quien presentó el recurso de reconsideración, contra la resolución que negó la liquidación oficial, estuviera facultado para representar a Linde Colombia S.A.

Por tanto, al no reconocerse como representante legal de la sociedad, se debe entender que la sociedad demandante no cumplió con el requisito establecido en el literal c) del artículo 518 del Decreto 2685 de 1999, que exige que el recurso de reconsideración debe interponerse directamente por la persona contra la cual se expidió el acto que se impugna, o se acredite la personería si quien lo interpone actúa como apoderado o representante, lo que generó el rechazo del mismo y, por consiguiente la falta de agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo(17).

Con el memorial del recurso de apelación la actora solicitó que se decretaran unas pruebas y anexó copia simple de la “certificación de la junta directiva Linde Colombia S.A.”, de fecha 8 de noviembre de 2011, con la que dijo demostrar la facultad que tenía el señor Eslava para representar legalmente a Linde, y específicamente para presentar recursos ante la Administración Pública.

Estas pruebas fueron negadas mediante auto del 10 de agosto de 2012 porque la actora se limitó a pedir el decreto de las mismas, sin indicar en qué consistían los hechos nuevos que quería probar, ni tampoco aportó los elementos de juicio que demostraran la ocurrencia de los mismos.

No obstante, la Sala advierte que en el certificado aportado como prueba se afirma que por Acta N° 563 de la Junta Directiva de Linde Colombia S.A. (en adelante Linde o la Compañía) del 17 de junio de 2010, inscrita en la Cámara de Comercio el 7 de julio de 2010, bajo el número 01396732 del Libro IX, se adoptaron los siguientes acuerdos:

I. Nombramientos

Se nombró al Doctor Mauricio Eslava Cerón, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía número 79.147.288, en el cargo directivo de suplente de la gerencia de la división de seguridad y calidad de la Compañía.

II. Funciones del cargo

El suplente de la gerencia de la división de seguridad y calidad podrá representar legalmente a la sociedad de acuerdo con las facultades y limitaciones otorgadas por los Estatutos de la Sociedad y la Política de seguridad y calidad establecida por la Asamblea General de Accionistas y la Junta Directiva.

Dentro de las funciones que podrá ejercer, sin perjuicio de aquellas que le han sido delegadas o asignadas por la Junta Directiva o los Accionistas previamente, se encuentra la posibilidad de representar legalmente a la Compañía para suscribir, firmar, impulsar y en general para llevar a cabo todas las actuaciones necesarias que deban adelantarse frente a los organismos y entidades de las diferentes ramas del Poder Público y de la Administración Pública, en interés de la sociedad.

(…)” (Resalta la Sala).

Si bien en la certificación de la junta directiva de la sociedad, antes transcrita, aportada con ocasión del recurso de apelación, se detallan las funciones del cargo de suplente de la gerencia de la División de Seguridad y Calidad, según el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 17 de septiembre de 2010, antes analizado, dentro de las funciones de esa dependencia no se advierte que el suplente de la gerencia de la referida división contara con las facultades que certifica la Junta Directiva de Linde Colombia S.A.

Así pues, está demostrado que el señor Mauricio Eslava Cerón no estaba facultado para presentar a nombre de la sociedad actora el recurso de reconsideración, razón por la cual procedía el rechazo del mismo, lo que conlleva la falta de agotamiento de la vía gubernativa, en palabras de la Sala en la sentencia arriba referenciada.

Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada que declaró probada la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 5 de octubre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la sociedad Aga Fano Fábrica Nacional de Oxígeno S.A. hoy Linde Colombia S.A., contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

2. RECONÓCESE personería a la doctora Nancy Piedad Téllez Ramírez como apoderada de la parte demandada, según poder que obra en el folio 195 del cuaderno principal.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha».

10 Sección Primera, 11 de agosto de 2011, Exp. 17512; C.P. Dra. María Elizabeth García González; 19 de agosto de 1999, Exp. 5399, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

11 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Exp. 18456 del 11 de febrero de 2014, C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

12 Ídem

13 Folio 31 del cuaderno principal

14 Folios 222 a 228 Tomo II

15 Folios 16 a 22 del cuaderno principal

16 Folios 54 a 60 del cuaderno principal

17 "ARTÍCULO  135. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.
El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.
Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.
Caducidad de las acciones".