Sentencia 2011-00019 3842-2013 de febrero 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 25000232500020110001901

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Número Interno: 3842 - 2013

Actor: Luís Evelio Rodríguez Berbesi

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Apelación sentencia Autoridades Nacionales

Bogotá D.C., diecinueve de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

TEMA PREVIO 

Estima la Sala procedente dilucidar previamente la petición del actor en su alzada tendiente a que se decrete en esta instancia la práctica de una prueba, que sostiene rechazó el Tribunal y con la cual hubiera demostrado las circunstancia de tiempo, modo y lugar dentro de las cuales se produjo su insubsistencia, y establecer que ésta obedeció a fines diferentes al mejoramiento del servicio.

En primer lugar, la situación del demandante no encuadra en ninguno de los supuestos que consagra el artículo 214 del C.C.A., sobre pruebas en segunda instancia, porque: i) no se trata de prueba que haya sido decretada por el Tribunal y que no se hubiera practicado sin culpa del actor; ii) tampoco son pruebas que versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la oportunidad para solicitarlas en primera instancia, y para desvirtuar los mismos; iii) ni se trata de documentos que no pudieron esgrimirse ante el a quo por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la contraparte.

En segundo lugar, dispone el numeral 3º del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A., que la providencia por medio del cual se niega el decreto de pruebas es apelable, de suerte que si el Tribunal en el auto del 27 de enero de 2012 -fl.489- rechazó las que solicitaba en los numerales 5.4 y 5.5 del acápite de pruebas de la demanda -fl.373-(9), debió recurrir esa decisión alegando lo que ahora expone ante esta instancia, mas ello no lo hizo, de suerte que por lado alguno es viable atender positivamente su solicitud.

Despejado lo anterior se procede a asumir el estudio del caso.

PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER 

Conforme el recurso de apelación corresponde a la Sala en esta ocasión establecer si se ajusta o no a derecho el Decreto No. 1634 del 28 de junio de 2010, por medio del cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del demandante en el cargo de Procurador Regional de Cundinamarca.

En el presente caso, el demandante Dr. Luís Evelio Rodríguez Berbesi alegó que en su desvinculación no se tuvo en cuenta su experiencia y estudios realizados, así como la idoneidad, eficiencia, eficacia, rectitud y diligencia en el desempeño del cargo, y que quien lo reemplazó no contaba con la misma formación y experticia para hacerlo.

Por ello estima la Sala que el motivo de su inconformidad lo constituye una supuesta desviación de poder, como causal de nulidad del acto demandado, porque -según su percepción- la autoridad nominadora ejerció la facultad discrecional pero no por razones de buen servicio.

1. LO QUE APARECE PROBADO 

1.1. El Dr. Luís Evelio Rodríguez Berbesi se vinculó a la Procuraduría General de la Nación a partir del 12 de enero de 1999 y desempeño los diversos empleos que relacionó en los numerales 3.1.1 a 3.1.3 de los hechos de su demanda (ver fls.102, 103, 118, 120, 121, 123 y 127 cuaderno anexo 1)(10). Ello no lo discute su contraparte.

1.2. Mediante Decreto 565 del 6 de marzo de 2007 el Procurador General de la Nación hace un nombramiento ordinario, nombra al actor como Procurador Regional de Cundinamarca, Código OPR, Grado ED, y a través del Decreto 1634 del 28 de junio de 2010 -objeto de censura- el mismo Jefe del Ministerio Público declara insubsistente el nombramiento del demandante en ese cargo (fls.127 y 128 del mismo anexo). El acto de insubsistencia le fue comunicado el 6 de julio de 2010 (fl.129 ídem).

1.3. De la historia laboral que adjuntó el accionante a la demanda queda establecido, que realizó especializaciones en derecho Comercial, Derecho Disciplinario, Derecho Penal y Criminología, así como diplomados, seminarios y diferentes cursos relacionados con el desempeño de sus funciones en la Procuraduría General de la Nación, y que no había sido objeto de sanción disciplinaria (fls.17-320 C principal). Ello tampoco lo discute la demandada.

Nota: No aparece prueba que indique que el Dr. Rodríguez haya sido resaltado por la institución por haber realizado algo excepcional al normal desempeño de sus funciones como Procurador Regional Cundinamarca, que lleve a inferir que su reemplazo no podría haberlo hecho.

1.4. El Dr. Oscar Alfonso Téllez Valenzuela -profesional de planta de la Procuraduría Regional de Santander-, mediante Decreto 1730 del 12 de julio de 2010 del Procurador General de la Nación fue encargado por 2 meses, hasta tanto se posesionará el nuevo titular, como Procurador Regional Cundinamarca (fl.100 anexo 1).

Valga anotar que en el mismo anexo obra prueba que el Dr. Téllez había sido comisionado por Decreto 736 del 16 de marzo de 2010 para ejercer el cargo de Procurador Regional de Santander (fl.98), y contaba con especialización en Contratación Estatal, al igual que en Instituciones Jurídico-Políticas y Derecho Público, además de haber realizado diversos diplomados, seminarios y cursos de actualización afines con las labores de su cargo en la institución (fls.73-95).

1.5. A través de Decreto 2013 del 10 de agosto de 2010 el Procurador General de la Nación hace un nombramiento ordinario, nombra como Procurador Regional Cundinamarca al Dr. Luis Gonzalo Olarte Cely (fl.63 anexo 1), quien asumiría como titular en reemplazo del actor.

Se deriva de la historia laboral del Dr. Olarte que se vinculó a laborar con la institución accionada desde el año de 1994 y ha desempeñado diversos cargos en la misma (fls.36-42), correspondiendo el último de ellos, previo a su designación como Procurador Regional Cundinamarca, al de Procurador Segundo Distrital (fl.43); además, cuenta con especialización en Derecho Administrativo, Derecho Penal, Instituciones Jurídico-Familiares y un Magíster en Historia, así como diplomados, seminarios y cursos de actualización en áreas relacionadas con los cargos desempeñados (fls.45-62 del mismo anexo).

1. 6. En respuesta a requerimiento del Tribunal, el Jefe de la Oficina de Planeación de la Procuraduría General de la Nación hizo llegar con Oficio 40667 del 8 de marzo de 2012, informes de la gestión realizada por el actor como Procurador Regional Cundinamarca durante las vigencias 2008 a 2010 (fls.494-500 C principal).

1.7. A fls.8-9 C principal, aparece Acta No. 00170 que contiene diligencia de conciliación extrajudicial llevada a cabo ante la Procuraduría 195 Judicial Administrativa I, y de la misma se obtiene que el actor radicó solicitud el 5 de noviembre de 2010 y que la audiencia que resultó fallida se realizó el 24 de enero de 2011.

2. REFLEXIONES DE LA SALA Y DECISIÓN DEL CASO 

Conforme lo establecido por el artículo 125 de la Carta Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado se deben proveer a través del sistema de selección de méritos denominado carrera administrativa, de la que quedan exceptuados los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

En el caso de la Procuraduría General de la Nación su régimen de carrera administrativa se encuentra consagrado en el título XIV del Decreto-Ley 262 del 22 de febrero de 2000(11), y conforme el numeral 6º del artículo 278 Superior corresponde al Procurador General de la Nación nombrar y remover, de conformidad con la ley, los funcionarios y empleado de su dependencia

Se tiene entonces, que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. El ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa deben hacerse con fundamento en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad sin discriminación alguna.

No obstante que la regla general para la provisión de los empleos en los órganos y entidades del Estado es el sistema de carrera administrativa, no puede perderse de vista que el legislador ordinario o extraordinario está facultado para establecer excepciones y es ahí donde surgen los empleos de libre nombramiento y remoción, que fueron igualmente dispuestos en el Decreto- Ley 262 de 2000 para el Ministerio Público, motivo por el cual en el artículo 82 del mismo, en cuanto a las clases de nombramiento, se señala:

“ARTÍCULO 82. Clases de nombramiento. En la Procuraduría General de la Nación se pueden realizar los siguientes nombramientos: 

a) Ordinario: para proveer empleos de libre nombramiento y remoción.  

b) En período de prueba: para proveer empleos de carrera con personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de méritos. 

c) Provisional: para proveer empleos de carrera definitivamente vacantes, con personas no seleccionadas mediante el sistema de méritos, mientras se provee el empleo mediante concurso. 

Igualmente, se hará nombramiento en provisionalidad para proveer empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción temporalmente vacantes, mientras duren las situaciones administrativas o los movimientos de personal que generaron la vacancia temporal del empleo. 

Parágrafo. Nadie podrá posesionarse en un empleo de la Procuraduría General de la Nación sin el lleno de los requisitos constitucionales y legales exigidos.” (Sombreado fuera del texto).

Por su parte, de la lectura del artículo 182 ibídem, relacionado con la clasificación de los empleos, se desprende que el empleo de Procurador Regional es de libre nombramiento y remoción. En lo pertinente dice:

ARTÍCULO 182. Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:  

1) De carrera 

2) De libre nombramiento y remoción 

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. 

Los empleos de libre nombramiento y remoción son: (…) 

- Procurador Regional. (…)” (Resaltado extraño al texto).

Entre tanto, el numeral 3º del artículo 158 del mismo decreto consagra que una de las formas de retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, es por insubsistencia discrecional, y el artículo 165 ídem define este concepto diciendo que “es la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción”, y que contra la misma no procede recurso alguno.(12)

Observa la Sala en primer lugar que cuando se produjo el acto acusado, el accionante era un empleado sujeto al régimen de libre nombramiento y remoción, pues no estaba inscrito en carrera administrativa, ni gozaba de período fijo, como tampoco tenía a su favor ningún otro fuero de relativa estabilidad en el cargo de Procurador Regional. Es más, el mismo actor acepta, tanto en los hechos como en el concepto de violación, que este empelo es de libre nombramiento y remoción.

Siendo ello así, su nombramiento podía declararse insubsistente en cualquier momento sin motivación ninguna -o sea en la forma como se hizo-, de acuerdo con la facultad discrecional que para el efecto confiere la ley al Procurador General de la Nación como supremo nominador del ente accionado.

En los términos del artículo 277 y siguientes de la Constitución Política, el cargo desempeñado por la apelante ha sido concebido como un empleo de absoluta confianza del Supremo Director del Ministerio Público, en tanto que quien ejerce dicha función se somete a las políticas, programas y proyectos implementados por la cabeza del organismo, y en razón del grado sumo de confidencialidad en la relación laboral, lo cual permite al nominador un margen más amplio de discrecionalidad para decidir acerca de la permanencia de estos empleados en la función pública.(13)

Respecto a la relación de confianza que media entre el supremo director del Ministerio público y sus agentes, entre de los que se hallan los Procuradores Regionales, dijo la Corte Constitucional en sentencia C- 334 de 1996:

9- En lo referente a los agentes del ministerio público y a los cargos de Procurador Departamental, Procurador Provincial, Procurador Regional, Procurador Distrital, Procurador Metropolitano, tales son empleos que tienen un principio de razón suficiente para excluirlos de la carrera administrativa. 

En efecto, según el artículo 275 de la Carta, el Procurador General de la Nación es el “supremo director del Ministerio Público”, y tal supremacía lo vincula en una relación de confianza subjetiva con los principales sujetos ejecutores de las funciones de control a su cargo y las políticas que desarrolle, como los agentes del ministerio público y los procuradores territoriales. 

Es así como los agentes del ministerio público, tal como señala sentencia No. C-245/95 de la Corporación, citada anteriormente, obran en desarrollo de una función propia del Procurador, como lo señala el encabezamiento del artículo 277 de la Carta así: 

ARTICULO 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: 

(...)”.

(Lo sombreado es de la Sala y las subrayas son de texto citado).

Sin embargo, la potestad discrecional no puede predicarse en términos absolutos hasta el punto de desconocer prerrogativas o beneficios consustanciales al individuo, pues el amplio campo de acción que la Constitución, la Ley y el Reglamento les otorgan a las autoridades para el cumplimiento de sus funciones, encuentra su límite efectivo en el orden objetivo de valores que establecen los principios y derechos fundamentales previstos en la Carta.

Una medida semejante se supone inspirada en razones de buen servicio -fin primordial de la función pública- y el acto que la contiene lleva ínsita la presunción de legalidad, que desde luego admite prueba en contrario que, dicho sea, debe asumir quien alegar la irregularidad en la insubsistencia.

Lo que asevera el demandante. 

En sentir del actor la entidad demandada incurrió en desviación de poder, porque con la expedición del acto de Insubsistencia el Procurador General de la Nación no tuvo como finalidad la de perseguir el buen servicio a cargo del Ministerio Público, al sustraerse de tener en cuenta su experiencia y estudios realizados, así como la idoneidad, eficiencia, eficacia, rectitud y diligencia en el desempeño del cargo de Procurador Regional de Cundinamarca además alegó que quien lo reemplazó no contaba con la misma formación y experticia para desempeñarlo.

La desviación de poder. 

Ha dicho esta Corporación en su profusa jurisprudencia que la desviación de poder es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido que el fin que el acto persigue configura un requisito que hace relación a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico, por ende, este vicio se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de quien actúa a nombre de la Administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. Lo que implica correlativamente la demostración del iter desviatorio por parte de quien la alega como causal de anulación.(14)

En este punto dirá la Sala que después de analizar bajo las reglas de la sana crítica el material probatorio existente, queda establecido que los cuestionamientos del actor no pasan de ser simples afirmaciones que carecen de soporte probatorio, como bien lo apreció el a quo, y por tanto no cuentan con la entidad suficiente para configurar el vicio en mención que invalide la actuación cuestionada. Quedó fehacientemente comprobado que la persona que el Procurador General de la Nación nombró en reemplazo del demandante, en atención a la facultad discrecional que le asiste por tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción, no solo cumplía con los requisitos para desempeñar el empleo de Procurador Regional de Cundinamarca, sino que contaba con estudios y formación suficiente afines con el mismo, o más de la que pudo haber tenido el accionante.

Las altas capacidades y logros académicos, así como el idóneo y eficiente desempeño de las funciones, per se no generan fuero de estabilidad en un empleo de libre nombramiento y remoción.

Esta Corporación ha sostenido en reiterados pronunciamientos que el buen desempeño de un empleo es lo que cabe esperar del funcionario, por lo tanto ello no genera fuero de estabilidad, de ahí que estas circunstancias aducidas por el apelante no enerva la facultad discrecional del nominador, como quiera que la condición de ser buen funcionario es o debe ser una característica propia de todo empleado público, de manera que la eficiencia y eficacia del servidor público no pasa de ser un deber inherente al ejercicio del cargo y no algo excepcional.(15)

La Sección Segunda en reciente decisión(16), dilucidando el asunto de un empleado de libre nombramiento y remoción de la Procuraduría General de la Nación declarado insubsistente y que alegaba aspectos similares a los que aduce el accionante en el sub examine, expuso:

La Sala desestimará el argumento mediante el cual el actor sostuvo que en razón a que prestó sus servicios eficientemente y acató el ordenamiento jurídico en el ejercicio de sus funciones no podía ser retirado de la entidad demandada, puesto que una excelente hoja de vida y la buena gestión en las actividades desempeñadas acatando las directrices del Procurador General de la Nación, no le otorgaban estabilidad en el empleo ya que no gozaba de la calidad de funcionario escalafonado. Además, ejercer la función pública con el mayor decoro y compromiso es una obligación de todo servidor público lo cual no otorga garantía de inamovilidad en el empleo, máxime cuando se ocupa un cargo de libre nombramiento y remoción.”

Igualmente, no es rémora para que la administración pueda ejercer la facultad discrecional que le ha sido otorgada legalmente respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción, alegar que se cuenta con altas capacidades y logros académicos(17), tal y como lo esgrime el accionante en el sub lite.

Como se dejó anotado en precedentes acápites, no existe en el expediente una prueba que indique que el accionante haya realizado algo excepcional al normal desempeño de sus funciones como Procurador Regional Cundinamarca, que conduzca a considerar que quien lo reemplazo no alcanzó tal grado de excepcionalidad.

De suerte que para que la causa de desviación de poder pueda tenerse como un vicio del acto de insubsistencia, las probanzas deben ser suficientes y contundentes que permitan inferir que la motivación del acto fue diferente al buen servicio, o de que su reemplazo generó una desmejora del servicio público; y como se dijo en líneas anteriores, el actor no desdibujó con prueba seria, más allá de meras afirmaciones, la presunción de legalidad del acto demandado, en virtud de la cual se presume que la decisión de su insubsistencia obedeció a razones el buen servicio y que el mismo no se desmejoró.

Conclusión. El cargo que alega el demandante carece de respaldo probatorio, por lo tanto se puede concluir afirmando que, en efecto, la administración no obró con fines distintos al del buen servicio público, ni mucho menos desbordó los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que deben inspirar el ejercicio de la facultad discrecional, lo que implica que el presente caso no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto de insubsistencia.

Así las cosas, al no configurarse el cargo formulado en la demanda y mantenerse incólume la presunción de legalidad de que goza el acto impugnado, la Sala deberá confirmar la decisión del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda.

Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

CONFIRMAR la sentencia del 9 de julio de 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de la referencia, conforme lo expuesto en la parte motiva.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

9 Valga decir que la prueba que solicitó el actor en estos numerales de su demanda, en términos generales obran en el expediente, pues la accionada aportó no sólo las hojas de vida del servidor público que lo reemplazo en la Procuraduría Regional de Cundinamarca, sino información que brindó la Oficina de Planeación de la entidad donde se ilustra la gestión del demandante al frente de la regional en el año 2010 (ver anexo 1 y 2), además que en el cuaderno principal se ve información que envió la parte pasiva al Tribunal con oficio del 8 de marzo de 2012, concerniente a la gestión realizada al frente de la regional entre el 2008 y el 2010 (fls.494-500).

10 Obran los actos de designación del actor en los diversos cargos que desempeñó en el ente accionado desde su ingreso hasta su retiro, así como experiencia en otras entidades y estudios realizados, en la historia laboral que anexó con la demanda y que se ve de fls.17-320.

11 Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.”. (Este decreto fue expedido por el Ejecutivo Nacional en virtud de las facultades extraordinarias que le confirió el numeral 4 del artículo primero de la Ley 573 de 2000).
En el artículo 183 del Decreto 262 de 2000, con el que inicia el título XIV sobre carrera administrativa, se define el concepto de la misma en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 183. Concepto. La carrera de la Procuraduría es un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la entidad y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso a ella, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascender, como también establecer la forma de retiro de la misma.

Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera de la Procuraduría se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que las consideraciones de raza, religión, sexo, filiación política u otro carácter puedan influir sobre el proceso de selección.

12 Dispone el artículo 36 del C.C.A.:

“ARTICULO 36. DECISIONES DISCRECIONALES.  En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.”
13 Ver, entre otras, sentencia de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, del 29 de junio de 2011, radicado interno 0752-09, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Martha Lucía González Ramírez. Demandado: Procuraduría General de la Nación.

14 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 26 de noviembre de 2009, radicado interno 1385-09, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Actor: Silvio Elías Murillo Moreno. Demandado: Procuraduría General de la Nación.15 En sentencia de 31 de julio de 1997 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, radicado No. 16128, al respecto dijo:
… en lo que respecta al buen desempeño del actor, durante el tiempo que laboró para la entidad, ha de decir la Sala que tal circunstancia no genera para los empleados que puedan ser retirados del servicio por discrecionalidad del nominador, fuero de estabilidad, ni es obstáculo para que la administración ejercite la facultad que le ha sido asignada por Ley, como en el caso sub-examine, la que se presume ejercida en aras del buen servicio.”. (Subrayas no son del texto citado).
En similar sentido se pueden leer, entre otras, de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado: Sentencia del 24 de julio de 2008, radicado interno 7066-05, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 26 de abril de 2012, radicado interno 1205-10, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

16 Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 24 de octubre de 2013, radicado interno 1928-13, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Actor: Jairo Hernando Gutiérrez García. Accionado: Procuraduría General de la Nación.

17 Se puede revisar sentencia la Sección Segunda, Subsección B, del 9 de febrero de 2012, radicado interno 1819-11, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.