Sentencia 2011-00020 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Rad.: 11001-03-25-000-2011-00020-00(0050-11)

Actor: Juan de Jesús Rodríguez Aguilar

Demandado: Banco Agrario de Colombia

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico gira entorno a establecer la legalidad del fallo de 23 de octubre de 2009, proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Banco Agrario Regional Bogotá, por medio del cual declaró responsable disciplinariamente al actor y le impuso sanción de destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de diez (10) años y de la providencia de 11 de marzo de 2010, que resolvió el recurso de apelación interpuesto, confirmando en todas sus partes la decisión de primera instancia.

Previo a resolver los cargos propuestos por el actor, la Sala realizará un recuento de las actuaciones administrativas adelantadas al interior del proceso disciplinario, así:

La Oficina de Control Interno Disciplinario del Banco Agrario de Bogotá, mediante auto de 25 de febrero de 2009, abrió indagación preliminar y posteriormente profirió auto de cargos contra Juan de Jesús Rodríguez Aguilar el 7 de abril de 2009, en su condición de Director Integral de la Oficina del Banco Agrario de Susa Cundinamarca, por encontrarlo presuntamente responsable de las irregularidades presentadas el 23 de febrero de 2009, consistentes en omitir los protocolos de seguridad bancaria contenidas en el manual de funciones cuyo resultado quedó registrado en el informe realizado por funcionarios de seguridad bancaria el 24 de febrero de 2009. En consecuencia consideró que había incurrido en la falta disciplinaria consagrada en el artículo 48 numeral 3 de la Ley 734 de 2002 que dice:

6. “Dar lugar a que por culpa gravísima se extravíen, pierdan o dañen bienes del Estado o a cargo del mismo, o de empresas o instituciones en que este tenga parte o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, en cuantía igual o superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.

Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga”.

En la etapa de apertura se escuchó en versión libre al actor, quien señaló lo siguiente: “en la hora del almuerzo se ha estado omitiendo la activación de la alarma por cuanto consideramos tiempo corto en que estamos fuera de la oficina y en la hora de la tarde para el cierre o para el desalojo de oficina el director o la Asesora comercial realizan la correspondiente activación de la alarma” (fl. 395 - 348 cdno. ppal.).

Por su parte los demás funcionarios investigados, explicaron que el director de la Oficina Susa, tenía conocimiento de la forma como venía operando la agencia, es decir, la no temporización del cofre y la no conexión de la alarma en la oficina, durante la hora de almuerzo (fl. 387).

A su turno la Subgerencia administrativa y financiera de seguridad bancaria, en el informe de 24 de febrero de 2009, afirmó que de acuerdo a las versiones de los funcionarios de la oficina Susa, concluyó que se presentaron varias inconsistencias de carácter operativo que pudieron haber facilitado la acción de los delincuentes. Ellas fueron:

“Que una vez realizado el cuadre de caja el dinero no se guardó en el cofre principal debidamente temporizado hasta el día siguiente, sino que se abrió el cofre a las 11 am y se temporizo nuevamente para las 15:15 horas después de llegar de almorzar “con la anterior operación se vio favorecida la acción de los delincuentes”.

Cuando Juan de Jesús Aguilar y Andrés Ballesteros Díaz salieron de la oficina para almorzar el día de los hechos no armaron el sistema de alarma

No había un control dual sobre el manejo de las llaves de acceso a la oficina y la tula del canje no era entregada directamente por los funcionarios del Banco al Motorizado, ya que según lo manifestado por el cajero Rodríguez Aguilar. Un juego de laves es compartido por él con Andrea Ballesteros y de vez en cuando se deja otro juego de llaves con la tula de canje en un Comcel que queda al lado izquierdo del banco por si un compañero llega primero.

Posteriormente mediante fallo de 23 de octubre de 2009 declaró responsable disciplinariamente al actor y con providencia de 11 de marzo de 2010 se resolvió el recurso de apelación confirmando en todas sus partes la decisión de primera instancia.

Del fondo del asunto

La parte actora consideró que la Oficina de Control Disciplinario Interno del Banco Agrario, vulneró los preceptos normativos y sustanciales contenidos en la Ley 734 de 2002, así como también infringió los principios del debido proceso tales como la imparcialidad, congruencia y legalidad, al formularse un solo cargo para los tres implicados, sin individualizar la conducta.

Agregó que los actos acusados se profirieron con falsa motivación, como quiera que se fundaron en razones subjetivas y contrarias a la realidad, arrogando funciones públicas al actor, que no se encuentran detalladas de manera específica en el manual de funciones, además por que la sustentación del alcance de la norma que sirvió de fundamento para la imposición de la sanción (L. 734/2002, art. 48 inc. 2 del num. 3), es falsa en cuanto el espíritu que encierra la misma.

El último cargo lo hace consistir en que, en el sub lite, se hicieron una serie de conjeturas provenientes del análisis personal o subjetivo del operador disciplinario, con lo cual incurrió en falta de motivación de los actos, toda vez que el informe de seguridad señaló como responsables al cajero y al asesor comercial de facilitar la acción delincuencial al no haber accionado los protocolos de seguridad bancaria y no al director de la oficina de Susa.

Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente:

La Oficina de control interno disciplinario, fundamentó el fallo acusado en lo siguiente: (fl. 24).

“(...) En los casos de tipicidad, antijuridicidad y de responsabilidad respectivamente, a manera genérica, revisadas las funciones de los funcionarios del banco e inclusive el manual de seguridad bancaria, entre ellas las de los funcionarios de la oficina de Susa del banco y que ahora son disciplinados dentro de la presente acción, se tiene que todos los trabajadores del banco, deben conocer y desempeñar en forma indicada el cumplimiento de los manuales, para el caso en concreto el de funciones y el de seguridad bancaria, entre otros, descripción y procedimiento que fueron enunciados en la evaluación del pliego, visible a folio 187 de las diligencias.

Aspecto este, se reitera, atribuible a todos los funcionarios del Banco, que para el caso en concreto a los acá implicados se les dijo que, desconocieron los elementos de seguridad básica de la agencia, como fue: que el cofre principal no fue utilizado de manera correcta, ya que no se colocó allí la totalidad del efectivo, ni se activó el temporizador hasta el día siguiente, una vez efectuado el cuadre de caja correspondientes a las operaciones del 23 de febrero de 2009, como era lo exigido, que los funcionarios Andrea Ballesteros y Jorge Enrique Baquero Torres, encargados de programar el sistema de alarmas de la oficina, no lo venían haciendo en la hora del almuerzo, estableciéndose además que dicha omisión se venía presentado desde hace varios años, lo anterior bajo beneplácito y conocimiento del director Juan de Jesús Rodríguez Aguilar

Por lo que considera esta coordinación disciplinaria que sí es dable evaluar en forma conjunta a los funcionarios de la oficina Susa, pues es claro que en una agencia, en donde solo laboran tres funcionarios y que en ausencia de uno de ellos deben distribuir las funciones en cuanto al control dual frente a las medidas de seguridad elementales y básicas dadas a cada uno de ellos, por la omisión conjunta de estos, deben responder por lo que de esas fallas se deriven, como para el caso fue haberlas desconocido desde mucho tiempo atrás hasta la fecha de los hechos inclusive, lo que ocasionó un asalto por la delincuencia al banco Susa, con la consecuencia de la pérdida patrimonial en la elevada cuantía tantas veces referida.

(...).

El primer argumento para el proferimiento de fallo sancionatorio, es de naturaleza objetiva, toda vez que el operador debe contar con elementos de juicio que permitan establecer la real existencia de una falta disciplinaria.

Ahora bien la faltas disciplinaria, según los señalamientos efectuados por la Ley 734 de 2002, se encuentra constituida por toda conducta o comportamientos previstos en dicha normatividad y que implique la inobservancia de deberes, la incursión de prohibiciones, o la violación del régimen de inhabilidades, impedimentos y conflictos de intereses. Así como la violación de las conductas que por su naturaleza son de carácter gravísimo, descritas en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Al respecto a lo largo de la investigación se estableció que, que para los hechos febrero 23 de 2009, día del asalto, en las horas de la tarde, el cofre principal de la oficina de Susa, no fue utilizado de manera correcta, ya que no se colocó allí la totalidad del efectivo, ni se activo el temporizador hasta el día siguiente, una vez efectuado el cuadre de caja correspondiente a las operaciones del 23 de febrero de 2009, como era lo exigido; segundo los funcionarios Andrés Ballesteros y Jorge Enrique Baquero Torres, encargados de programar el sistema de alarmas de la oficina, no lo hicieron en la hora del almuerzo, estableciéndose además que dicha omisión se venía presentando desde hace varios años e inclusive bajo direcciones anteriores; tercero, así mismo, en la oficina no se estaba cumpliendo con el control dual exigido para el manejo de las llaves de acceso; todo lo anterior bajo el pleno conocimiento del Director Juan de Jesús Rodríguez Aguilar, quien no solo sus funcionarios adujeron que era de su conocimiento, sino que el mismo lo aceptó en su versión, al decir que “ En la hora del almuerzo se ha estado omitiendo la actividad de la alarma por cuanto consideramos tiempo corto en que estamos fuera de la oficina” (fl 48 cdno. ppal.).

De acuerdo con los anteriores hechos, se allegó a la investigación, copia del Manual de seguridad bancaria, en los apartes correspondientes, que se considera fueron incumplidos por los investigados dentro de la presente actuación, aspectos estos que se describen a continuación:

“2.1.3. Cofre principal...El cofre principal siempre debe estar conectado a la alarma de la oficina y poseer un temporizador”.

“Manejo del cofre principal. El cofre principal debe permanecer permanentemente temporizado, excepto en las aperturas programadas para guardar o retirar el efectivo y se puede mantener abierto máximo 5 minutos, cuando se realicen los arqueos de efectivo”.

“Descripción de procedimientos 8.1 sub proceso de: apertura y cierre de oficina 8.1.2 procedimiento de cierre: cierre de oficina 2.1 la persona encargada de abrir la puerta debe ser asignada por escrito del Director o quien haga sus veces debe ser por uno (s) de los funcionarios designados para el manejo dual ya que el uso de las llaves es personal e intransferible”

“Salida de funcionarios 4.1 los funcionarios al salir de la oficina deben activar las alarmas, este procedimiento también se debe realizar en los horarios de almuerzo de los funcionarios”.

“5.1. Finaliza la atención al público, la oficina se debe cerrar utilizando los elementos con que cuentan las puertas de acceso... Y se debe activar la alarma de la oficina”.

(...) Así mismo, en concordancia con la anterior normatividad, los funcionarios investigados dentro de la presente actuación, incumplieron el manual de funciones, en lo que tiene que ver con sus responsabilidades generales, descritas en los numerales 1 y 2 que a su texto dice:

“1 Conocer y cumplir las políticas emitidas al interior del Banco

2. Desempeñar en forma indicada, las funciones señaladas en los manuales de procedimiento descritos como actividades y aplicar los controles establecidos en ellos”.

Es así que por haber desconocido los elementos básicos y elementos, antes aludidos en la seguridad de la agencia, como consecuencia se consumó el hurto en la oficina de Susa Cundinamarca de la entidad, prueba de ello es la copia de la denuncia instaurada ante la policía judicial de dicha localidad y acta de arqueo de efectiva la bóveda, en donde arrojó una pérdida patrimonial por valor de $ 160.966.189 (fl. 4 a 10 y 20 del Co).

Frente a la anterior decisión se interpuso recurso de apelación el cual fue despachado con fallo de 11 de marzo de 2010, mediante el cual se confirmó la anterior providencia con los siguientes argumentos: (fl. 93 a 113).

“(...) las falencias endilgadas a los funcionarios desde el pliego de cargos, son las mismas que se tuvieron en cuenta en el fallo. En ninguna parte de la decisión se planteó que la conducta punible generada por terceros sea endilgable a título de cooperación a los funcionarios de la agencia, siendo claro que lo que se ha expresado en forma reiterada es que las conductas que generaron reproche disciplinario devinieron de la inobservancia reiterada y generalizada de los protocolos de seguridad por parte de los investigados, lo que condujo que los asaltantes pudieran cumplir su plan.

En consecuencia, la decisión nunca enrostró hechos de terceros a los servidores investigados, sino que cuestionó la actitud que tanto a nivel personal como de grupo de trabajo asumieron frente a los protocolos de seguridad, al punto que el nivel de relajación y omisión en cumplimiento de los mismos fue aprovechado por los delincuentes para acceder de manera mas fácil al efectivo, siendo este el eje de las acusaciones.

Ahora bien, es menester considerar que tal planteamiento no provino de una forzada elucubración del fallador, sino del estudio de las aseveraciones provenientes de los mismos investigados, quienes señalaron expresamente o bien que la clave no se colocaba a la hora del almuerzo, o que tales omisiones en materia de seguridad provinieron de una rutina impuesta a fuerza de una consuetudinaria tradición; o por no ver necesaria la aplicación de las medidas debido a lo corto del tiempo en que pasaban fuera de la oficina a la hora del almuerzo, tal y como textualmente se consignara en la decisión.

Estos aspectos tienen un respaldo normativo que fue expresamente reseñado en el fallo objeto de impugnación, toda vez que se presentó en la proposición jurídica completa las regulaciones establecidas, tanto en el manual de seguridad, como su obligatorio cumplimiento, conforme a normas establecidas en los manuales de funciones de todos los implicados y también fueron objeto de mención”.

De la lectura de los argumentos expuestos en los actos objeto de estudio, concluye la Sala que no transgreden los principios de legalidad, igualdad y debido proceso, como quiera que quedó acreditado tanto en el auto de apertura de indagación como también en el de imputación de cargos que el actor, incurrió en las conductas por las que se le investigó al omitir el cumplimiento de funciones y protocolos de seguridad bancaria y como consecuencia de ello, no garantizó la seguridad lo que conllevó a que terceros se apropiaran de dineros del banco y “permitió incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, a favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga”, falta contemplada en el artículo 48 numeral 3, inciso segundo de la Ley 734 de 2002 (fl. 538 ss.).

Tampoco se observa que el ente investigador haya dado un trámite distinto al consagrado por en la Constitución, la ley y los manuales de funciones o de seguridad bancaria que corresponde cumplir a los empleados bancarios de manera general.

La investigación disciplinaria se fundó en el análisis de los hechos y omisiones que permitieron a los delincuentes el incremento de su patrimonio de manera injustificada, por cuanto no se tomaron las medidas pertinentes y necesarias tanto para la apertura como para el cierre de la oficina, igualmente es decir por el desconocimiento de los protocolos de seguridad establecidos por el banco y la reiterada conducta que venía presentándose en la oficina de incumplir los procedimientos de seguridad, la cual conducta era conocida por todos los funcionarios del banco.

En efecto, el manual de seguridad bancaria, dispone:

Uso y manejo de la alarma.

“La responsabilidad del uso, mantenimiento y custodia de todos los equipos de seguridad estará a cargo del director de la oficina o a quien este delegue”.

“Procesos en los que interviene directamente, está el de seguridad bancaria”.

“Dentro de las responsabilidades generales están:

Conocer y cumplir las políticas emitidas al interior del banco

Desempeñar en forma indicada, las funciones señaladas en los manuales de procedimiento descritas como actividades y aplicar los controles establecidos en ellos.

Utilizar adecuadamente las contraseñas, llaves, tarjetas de acceso y carne de identificación que se les asigne para el desempeño de las funciones.

El cofre principal siempre debe estar conectado a la alarma de la oficina y poseer un temporizador.

“Manejo del cofre principal. El cofre principal debe permanecer permanentemente temporizado, excepto en las aperturas programadas para guardar o retirar el efectivo y se puede mantener abierto máximo 5 minutos cuando se realicen los arqueos en efectivo”.

“Procedimiento de cierre de oficinas, la persona encargada de abrir la puerta debe ser asignada por escrito por el director o quien haga sus veces debe ser por uno de los funcionarios asignados para el manejo dual ya que el uso de las llaves es personal e intransferible”.

“Salida de funcionarios, los funcionarios al salir de la oficina deben activar la alarma, este procedimiento también se debe realizar en los horarios de almuerzo de los funcionarios”.

De lo anterior infiere la Sala, que el manual de funciones y de seguridad bancaria, señala las funciones y radica en cabeza del director de oficina la responsabilidad del uso, mantenimiento y custodia de todos los equipos de seguridad como función exclusiva, salvo que medie delegación y también para el director y demás empleados, señala otras responsabilidades por lo que cualquier incumplimiento de los protocolos de seguridad los compromete. De tal suerte que tratándose de la seguridad bancaria la responsabilidad es del director en cuanto al manejo de los equipos de seguridad además, el uso de las llaves es personal e intransferible y residía primordialmente en cabeza del actor la responsabilidad de vigilar, coordinar y verificar el cumplimiento de los manuales de seguridad (fl. 183 a 191 cdno. 1).

En el sub examine quedó probada la responsabilidad del actor con el informe rendido por funcionarios de seguridad bancaria donde señalaron que el asalto se facilitó por no haber dado cumplimiento a las medidas de seguridad establecidas por el banco; sumado a esto la declaración por el actor en la que aceptó que a la hora del almuerzo no activaban los dispositivos de seguridad y como si fuera poco las llaves permanecían en un establecimiento comercial, circunstancias que fueron ratificadas en las declaraciones rendidas por los funcionarios Andrea Ballesteros y Jorge Enrique Baquero, encargados de programar el sistema de alarmas de la oficina, estableciendo además que dicha omisión se venía presentado desde hace varios años. De igual manera, el acta de aceptación y de cumplimiento de las políticas de seguridad bancaria que corroboran el conocimiento que de ellas tenía el actor en su condición de director (fl. 386, 395, 229).

Si bien los demás empleados del banco tienen algunas funciones generales en relación con el tema de seguridad, esto es, el manejo de las llaves, entre otras, ello no significa que el actor podía excusarse de ejercer las funciones propias de su cargo.

Debe la Sala decir que el actor no aportó elementos probatorios para desvirtuar los cargos formulados, no aporta elementos nuevos que lo exoneren de su responsabilidad en los hechos acaecidos el día 23 de febrero de 2009.

En efecto, en los descargos presentados por el actor dentro del trámite disciplinario, precisó que:

“Aduce que si bien es cierto el manejo de las llaves y las claves de seguridad se realizaba en la sucursal bancaria entre el director y la asesora comercial, también lo es que el director no se encontraba en la oficina y no era posible que su representado respondiera por el manejo dual de las claves de la agencia.

En la ausencia del director del a oficina, se realizaba una delegación de funciones tácitas en cabeza de los funcionarios que quedaban a cargo del banco, por ello no es de recibo por parte del cliente, que el funcionario basado en la versión libre, que no es medio de prueba, se le incrimine y se le profiera pliego de cargos.

Quien debe responder por el hurto es la delincuencia que realizaron el asalto, por lo que no se le debe dar trascendencia al manejo de las llaves, pues el común denominador fue la utilización de la fuerza y de las armas intimidatorias frente a los trabajadores que se encontraban al momento del asalto.

En cuanto a la manifestación de la versión del director en el sentido de que no se activaba la alarma a la hora del almuerzo, ya que era un tiempo corto en que los funcionarios estaban fuera de la oficina, su prohijado lo manifestó por cuanto siempre cuando salían algún funcionario a almorzar, quedaba otro en la oficina, por lo que era innecesario activar la alarma”.

Echa de menos la Sala, que los llamados de atención que ha debido realizar el actor a sus dependientes o los informes que ha debido presentar a la Dirección General del Banco Agrario sobre las falencias que se estaban presentando en la oficina, relacionadas con la seguridad como director y máxima autoridad, circunstancia que lleva a concluir que no ejerció sus funciones con eficiencia y eficacia, reconociendo además su negligencia en las diligencias rendidas a lo largo del proceso.

Así las cosas, los argumentos expuestos por la Oficina de Control Disciplinario Interno del Banco Agrario para sancionar al demandante fueron consecuencia del análisis y valoración integral de las pruebas solicitadas y aportadas a la investigación, lo que condujo a establecer su responsabilidad, puesto que no logró desvirtuar los cargos que le fueron formulados.

No se encuentra razón de la que se pueda deducir la vulneración de los derechos fundamentales del demandante. Los actos están ajustados no solo al ordenamiento jurídico legal, sino a los preceptos constitucionales.

La Sala pone de presente que es errada la apreciación que hace el actor en los descargos, pues como quedó demostrado la entidad demandada al realizar la respectiva investigación le brindó la oportunidad al implicado para que expresara todos sus argumentos, sin que lograra desvirtuar la omisión en que incurrió como director de la oficina bancaria de Susa Cundinamarca.

Basta con analizar, el trámite del proceso disciplinario materia de estudio, en el cual le fueron respetadas las garantías que comporta el derecho de defensa y el debido proceso, pues tuvo la posibilidad de aportar pruebas y controvertir las allegadas al plenario, así como de interponer recursos en los escritos de descargos y recurso de apelación, motivo por el cual no se establece vulneración alguna al derecho de defensa y al debido proceso.

En consecuencia se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda promovida por Juan de Jesús Rodríguez Aguilar contra el Banco Agrario de Colombia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, ARCHÍVESE el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».