Sentencia 2011-00021 de febrero 14 de 2013

 

Sentencia 2011-00021 de febrero 14 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000201100021 01

Número interno: 2340-2012

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Guillermo Gaitán Cañón

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., catorce de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico

Consiste en determinar si el señor Guillermo Gaitán Cañón tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios, en aplicación del régimen especial consagrado para los empleados de la Contraloría General de la República en el Decreto 929 de 1976. Para esclarecer lo anterior, es preciso determinar la legalidad de las resoluciones PAP 9454 de 20 de agosto de 2010, y PAP 22785 de 28 de octubre de 2010, expedidas por el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal.

Hechos probados

• El señor Guillermo Gaitán Cañón ingresó a la Contraloría General de la República el 2 de noviembre de 1978 y se retiró a partir del 1º de abril de 2009 (fls. 75, 89 y 91, anexo 1).

• De acuerdo con el registro civil, nació el 30 de noviembre de 1952 (fl. 74, anexo 1).

• Mediante Resolución 53479 de 29 de octubre de 2008, el gerente general de Cajanal EICE, reconoció y ordenó el pago a favor de la parte actora, de una pensión mensual vitalicia por vejez en cuantía de $ 2.194.614.68, efectiva a partir del 1º de junio de 2008. Para el efecto precisó lo siguiente (fls. 12 a 16, cdno. ppal.):

“Que laboró un total de: 10649 días, 1521 semanas.

Que nació el 30 de noviembre de 1952 y cuenta con más de 55 años de edad.

Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de profesional especializado grado 03.

Que adquirió el status jurídico el 30 de noviembre de 2007.

Que en aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respetó tres requisitos como son el tiempo de servicio, la edad y el monto del régimen anterior vigente, se estableció que en el presente caso se aplicará el Decreto 929 de 1976 para estos requisitos y la liquidación como a continuación se aplica”.

Con escritos de 7 y 15 de julio de 2009, el demandante solicitó la reliquidación de la pensión otorgada, conforme al régimen especial de la Contraloría General de la República establecido en el Decreto 929 de 1976, es decir, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último semestre de servicios (fls. 25 a 27 y 31 a 32, cdno. ppal.).

Por medio de la Resolución 2188 de 7 de diciembre de 2009, la liquidadora de la caja enjuiciada volvió a liquidar la pensión de jubilación del actor, elevando la cuantía a $ 2.430.629.62, efectiva a partir del 1º de abril de 2009. Dicho reconocimiento se fundó, entre otras, en las siguientes consideraciones (fls. 19 a 22, cdno. ppal.):

“Que el peticionario fue retirado del servicio mediante Resolución 221 del 9 de marzo de 2009, a partir del 1º de abril de 2009.

Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio devengado entre el 1º de abril de 1999 hasta el 30 de marzo de 2009, conforme lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y Sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional”.

El 24 de marzo de 2010, el señor Guillermo Gaitán Cañón, inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de reposición, al considerar que la reliquidación de su pensión de vejez debería realizarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 929 de 11 de mayo de 1976 (fls. 28 y 29, cdno. ppal.).

La Caja Nacional de Previsión Social EICE, a través de la resolución enjuiciada PAP 9454 de 20 de agosto de 2010, negó la petición y con Resolución PAP 22785 de 28 de octubre de 2010 confirmó esa decisión, al resolver un recurso de reposición interpuesto en su contra (fls. 3 a 6 y 8 a 10, cdno. ppal.), determinaciones que son el objeto de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

El 18 de junio de 2009, la directora de gestión de talento humano de la Contraloría General de la República, certificó que el demandante, entre octubre de 2008 y marzo de 2009, devengó los siguientes factores salariales (fl. 36):

“Certificados de sueldos y factores salariales para trámite de: pensión

Que: Gaitán Cañón Guillermo C.C. 5.933.273 desempeña el cargo de: profesional universitario grado 03 en Bogotá durante el periodo comprendido entre: octubre 01/2008 y marzo 30/2009devengó los siguientes factores salariales:

 

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AñoMesDías lab.Sueldo(...)Prima técnicaBonifica. servicioBonific. especial(...)Indemn. vacacionesPrima vacac.Prima serviciosPrima navidad
20081030$ 3.074.300 $ 1.383.435       
20081130$ 3.074.300 $ 1.383.435$ 1.560.207$ 31.010.821     
20081230$ 3.074.300 $ 1.383.435      $ 7.566.067
20090130$ 3.450.092 $ 1.552.541       
20090230$ 3.450.092 $ 1.552.541       
20090330$ 3.450.092 $ 1.552.541   $ 9.278.037$ 5.730.553$ 5.787.664$ 1.490.621
TOTALES180$ 19.573.176 $ 8.807.928$ 1.560.207$ 31.010.821* $ 9.278.037$ 5.730.553$ 5.787.664$ 9.056.688”

 

* Nota: se evidencia que en este valor se encuentran varias bonificaciones especiales o quinquenios causados, por lo tanto, la entidad al momento de realizar la reliquidación, deberá tener en cuenta solamente el último quinquenio, de conformidad con los parámetros que se enunciarán más adelante.

Con base en el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia tomando en consideración i) El régimen de transición previsto por en Ley 100 de 1993; ii) El régimen especial aplicable a los funcionarios de la Contraloría General de la República; iii) La liquidación pensional; iv) De la bonificación especial y/o quinquenio; y, v) De los aportes y descuentos.

i) Régimen de transición

La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

La referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente:

“ART. 36.—Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

(...)”.

Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

Con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general pensional del sector público estaba consagrado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1º, inciso segundo, dispuso que la misma no se aplicaría a los empleados oficiales que desarrollan actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni a aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

ii) Régimen especial

De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1º de abril de 1994 el señor Guillermo Gaitán Cañón contaba con más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, se observa que este caso encaja en la excepción consagrada en el segundo inciso del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, cuyo tenor literal establece que dicho régimen general no se extiende a “los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”.

Por consiguiente, y conforme al material probatorio que obra en el expediente, ha de precisarse que el actor, por haber prestado los servicios por más de diez años a la Contraloría General de la República, dentro del lapso comprendido entre el 2 de noviembre de 1978 y 1º de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, lo gobierna el régimen especial contenido en el Decreto 929 de 1976.

En efecto, el Decreto 929 de 1976, “Por el cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República y sus familiares”, preceptuó:

“ART. 1º—Los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrán derecho a las garantías sociales y económicas en la forma y términos que establece el presente decreto.

(...)

ART. 7º—Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.

En ese orden de ideas, se reitera, que en virtud a que el demandante prestó sus servicios durante más de 10 años a la Contraloría General de la República, su situación pensional se debe regir por los mandatos del decreto en cita.

De otro lado, no es de recibo el argumento esgrimido por la entidad accionada, referido a que en este caso debe aplicarse el régimen especial en lo concerniente al monto de la pensión, la edad y el tiempo de servicio necesarios para acceder al derecho pensional, pero no en cuanto a la base de liquidación, puesto que, en reiteradas ocasiones esta corporación ha señalado, que cuando se aplica el régimen de transición, es preciso recurrir a la normatividad especial en su integridad, sin desconocer ninguno de los aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho como lo es la cuantía de la pensión, especialmente cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación y así se solicitó en la demanda(11).

En efecto, como las situaciones fácticas que rodearon al actor se encuentran amparadas en el Decreto 929 de 1976, por ser más favorable, no es posible tomar los factores enlistados en el Decreto 1158 de 1994 para determinar el ingreso base de liquidación, como lo pretende la entidad demandada, porque al principio de favorabilidad le secunda el de inescindibilidad de las leyes, en virtud del cual, la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad quedando prohibido, dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las disposiciones legales que regulan la misma situación de hecho, para tomar de cada una de ellas sus aspectos más favorables(12).

(iii) De la liquidación pensional

Ahora bien, el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, dispuso:

“En cuanto no se opongan al texto y finalidad del presente decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de la República”.

En relación con este reenvío, es clara la coincidencia existente entre el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 7º del Decreto 929 de 1976 en cuanto a los requisitos de tiempo y edad para acceder a la pensión, al igual que en lo concerniente al porcentaje (75%) de esta prestación. La diferencia que media entre estos dos preceptos se reduce al período que circunscribe los salarios devengados que habrán de servir de base para el cálculo de la pensión, pues mientras el artículo 27 remite al último año de servicio, el artículo 7º solo alude al último semestre de servicio.

En lo relativo a la base de liquidación de la pensión de jubilación las dos disposiciones mencionadas ordenan que sea el promedio de los salarios devengados por el servidor público. Como la norma no distingue, preciso es reconocer que sin discriminación alguna hará parte integral de la base de liquidación, todos los factores salariales devengados en los términos ya previstos. Empero, sería impropio desconocer la distinción que en materia prestacional hace el artículo 9º del Decreto 929 de 1976, que a la letra dice:

“Para liquidar las pensiones de que trata este decreto y las demás prestaciones establecidas o reconocidas por el presente decreto, no se incluirán los viáticos que haya recibido el empleado o funcionario, a menos que ellos sean de carácter permanente y se hayan recibido, durante un lapso continuo de seis meses o mayor”.

El citado decreto no indicó qué factores se deben tener en cuenta para efectos de determinar la base de liquidación de la pensión, salvo la exclusión ya anotada en materia de viáticos, al paso que el Decreto 720 de 1978, a través de su artículo 40, solo estableció la regla general para determinar los factores salariales de los empleados del ente fiscalizador, enlistándolos así:

“ART. 40.—De otros factores de salario. Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario:

a) Los gastos de representación.

b) La bonificación por servicios prestados.

c) La prima técnica.

d) La prima de servicio anual.

e) Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicios”.

De acuerdo con la disposición en cita, constituyen factor de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, y por lo tanto, es necesario acudir a lo preceptuado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma posterior, de carácter general, que determina los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar la cesantía y la pensión de jubilación, por no haber ley expresa en el régimen especial. Señala el artículo:

“De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

a) La asignación básica mensual;

b) Los gastos de representación y la prima técnica;

c) Los dominicales y feriados;

d) Las horas extras;

e) Los auxilios de alimentación y transporte;

f) La prima de Navidad;

g) La bonificación por servicios prestados;

h) La prima de servicios;

i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio;

j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978;

k) La prima de vacaciones;

l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio;

m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968”.

A esta ley general debe acudirse, porque el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que establece el régimen de prestaciones sociales para los empleados de la Contraloría General de la República, expresamente dispone, que en cuanto no se opongan al texto y finalidad de ese estatuto, deben aplicarse a los empleados de la entidad el Decreto 3135 de 1968, y las disposiciones legales que lo modifican y adicionan.

Ahora bien, como la especialidad del régimen pensional de estos empleados se dirige a dotarlos de condiciones más favorables, no puede negárseles un derecho que se le reconoce a la generalidad de los empleados aduciendo su falta de consagración en las normas especiales.

En relación con los factores a tener en cuenta esta sección en sentencia de 19 de junio de 2008, Expediente 1228-07, con ponencia de Gerardo Arenas Monsalve, expresó:

“(...) Para la Sala, la anterior relación de factores no pueden ser entendidos de manera taxativa y excluyente de los factores consagrados en el referido artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por dos razones: la primera, por cuanto fue el propio Decreto 929 de 1976 en su artículo 17 que remitió a sus factores; remisión que adhirió al régimen especial de la Contraloría, en cuanto a factores salariales se refiere, al régimen general de los empleados públicos. Y la segunda, porque la filosofía del artículo 40 del Decreto 720 de 1978 consistió en enunciar algunos factores salariales, toda vez que de su texto se desprende la existencia de otros posibles al decir que “Además [...] constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

En resumen, la Sala precisa que para efectos de determinar la base de liquidación pensional de los empleados de la Contraloría General de la República debe acudirse a los factores salariales previstos en los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978 y el 40 del Decreto 720 del mismo año, sin perjuicio de todos aquellos que de manera habitual y periódica recibe el empleado como contraprestación por sus servicios (...)”.

En esta, y como ha ocurrido en otras oportunidades, la Sala acoge la anterior posición con el fin de determinar los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión del señor Guillermo Gaitán Cañón.

Ahora bien, de acuerdo con la certificación expedida por la dirección de gestión del talento humano de la Contraloría General de la República, en el semestre de servicios, comprendido entre el 1º de octubre de 2008 y el 30 de marzo de 2009, el accionante devengó los siguientes conceptos: asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados, bonificación especial (quinquenio), indemnización por vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad.

Cajanal, mediante la Resolución 53479 de 29 de octubre de 2008, determinó “Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, incluyendo asignación básica, y “Otros factores Decreto 1158 de 1994” (fls. 12 a 16, cdno. ppal.).

En consecuencia, el demandante tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación con el 75%, teniendo en cuenta los factores devengados durante los últimos 6 meses de servicio, esto es, entre el 1º de octubre de 2008 y el 30 de marzo de 2009, incluyendo asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados, bonificación especial (quinquenio), prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, conforme se demuestra en la certificación obrante a folio 36 del cuaderno principal.

Al respecto, así se pronunció esta Sala(13) al indicar qué factores se debían incluir al momento de liquidar la pensión:

“Del anterior recuento normativo se concluye, sin lugar a dudas, que los rubros certificados por la entidad (fl. 16) deben ser considerados como factor para el cómputo de la pensión de la actora, con excepción de las vacaciones, por cuanto ya están incluidas dentro de la asignación, por corresponder al mismo pago salarial; la diferencia está en que el servidor hace uso de ellas y sigue devengando el salario, por eso se llama descanso remunerado.

Deben sí pagarse estos rubros en forma proporcional, pues dado que su pago está previsto por anualidades causadas, para determinar la mesada pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignación; luego, si para el caso de la contraloría se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 últimos meses, quiere decir que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un régimen más favorable que el general”.

Es preciso indicar, tal y como se enunció en la sentencia anteriormente citada, que no es posible incluir la indemnización por vacaciones, toda vez que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es factible computarlas para fines pensionales(14). En efecto, esta corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación, razón por la cual habrá de modificarse la sentencia en este aspecto, para negar esta prestación laboral.

(iv) De la bonificación especial y/o quinquenio

En primer lugar, debe afirmase que esta Sala, en relación con la forma como se debe incluir la bonificación especial o quinquenio en la base de liquidación pensional de los empleados de la Contraloría General de la República, ha sostenido diversas posiciones. En efecto, inicialmente la Sala(15) sentó la tesis, que con el fin de determinar la base de liquidación pensional con inclusión de la bonificación especial, quinquenio, esta tenía que calcularse de manera proporcional, mes a mes durante el semestre o período en el cual se tenía que hacer el reconocimiento de la prestación pensional. Sin embargo, con posterioridad, y sobre este mismo punto, la Sala planteó, que dicha bonificación especial debía tenerse en cuenta en su totalidad, y no fraccionada como se venía haciendo hasta ese momento(16).

Es así como la Sala Plena de esta Sección, con ponencia de Luis Rafael Vergara Quintero, sostuvo que, si no se cumple la condición prevista en el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, esto es, “haber cumplido cinco años de servicios” no es posible su reconocimiento de forma proporcional. Para el efecto se propuso:

“Deben sí pagarse estos rubros en forma proporcional, pues dado que su pago está previsto por anualidades causadas, para determinar la mesada pensional se calculan las doceavas partes de todos aquellos factores devengados y se adicionan a la asignación; luego, si para el caso de la contraloría se liquida por el promedio de lo devengado en los 6 últimos meses, quiere decir que ya no puede hablarse de doceavas, sino de sextas partes, que corresponden a montos superiores, pues se trata de un régimen más favorable que el general.

No ocurre lo mismo con la liquidación de la bonificación especial, causada cada vez que el empleado cumple cinco años de servicios en la entidad, porque en este caso, a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho solo surge para el servidor al cumplirse ese período y no antes, de manera que si por alguna razón se retira del servicio antes de cumplir los cinco años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple la condición que genera el pago de la contraprestación. Por ello, si no es susceptible de ser pagada en forma proporcional, tampoco lo es de ser segmentada para computarla como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios”.

Sin embargo dicho planteamiento, ha sido objeto de diversas interpretaciones, prueba de ello son los diferentes puntos de vista que se evidencian en las decisiones proferidas por los tribunales administrativos del país, pues hay quienes sostienen que la bonificación se debe incluir de manera proporcional, y otros que aseguran, que debe ser tenida en cuenta en su totalidad; por lo anterior, es que se hace inevitable, por parte de la Sala, indicar los parámetros necesarios para liquidar este factor.

En ese orden de ideas, es preciso indicar que la Sala Plena de esta sección, en fallo de tutela de 13 de julio de 2011(17) puntualizó la manera como se debía incluir la bonificación especial; al respecto expresó:

“Con apoyo en el precedente también es oportuno puntualizar que, en todo caso, por este concepto solo es dable incluir el último quinquenio causado y pagado efectivamente dentro de los seis (6) meses anteriores al retiro del servicio, periodo este que es el que tiene incidencia en el monto de la pensión, o, dicho de otro modo, no se podría incluir por este tópico pagos que se hagan en dicho lapso pero que no correspondan al último quinquenio causado en 5 años. Dicha suma, a su turno, tal como se deriva de las pretensiones del accionante, debe fraccionarse en una sexta (1/6) parte”.

Así las cosas, si bien es cierto se debe tomar en consideración la última bonificación especial en su totalidad para reliquidar la pensión, ello no es óbice para que esta se fraccione en sextas partes, tal y como lo estableció el mismo Decreto 929 de 1976.

En otras palabras, independientemente de que el “quinquenio” se haya adquirido como una contraprestación por haber cumplido 5 años de servicio, y este a su vez haya servido como factor a tener en cuenta al momento de ajustar la pensión, no hay disposición que indique que aquello que se recibió, no pueda ser fraccionado para efectos de liquidar la pensión, más aun si se analiza, que al ser un factor salarial, tal y como fue considerado por esta corporación anteriormente(18), es susceptible de ser dividido conforme lo estableció el artículo 7º ibídem.

Ahora, es pertinente precisar el contenido del artículo 23 del Decreto 929 de 1976, el cual tiene previsto:

“ART. 23.—Los funcionarios de la Contraloría General de la República, tendrán derecho al pago de una bonificación especial de un mes de remuneración por cada período de cinco años cumplidos al servicio de la institución a partir de la vigencia de este decreto, durante el cual no se haya aplicado sanción disciplinaria, ni de ningún otro orden. El Contralor General de la República reglamentará la forma y cuantía de esta bonificación”.

La norma señala claramente, que se paga “una bonificación especial de un mes de remuneración por cada período de cinco años cumplidos al servicio de la institución”, pero no indica que los períodos de cinco años o quinquenios sean acumulables, es decir, no autoriza a que por el primer quinquenio se pague un mes de remuneración, por el segundo dos y así sucesivamente, sino que en forma diáfana prescribe, que por cada período de cinco años se paga el equivalente a un mes de remuneración.

En este orden de ideas, no se puede tener en cuenta más de una bonificación especial o quinquenio, al momento de liquidar la pensión, pues si bien pueden ser dejados de cancelar y acumularse en el tiempo para efectuar un pago único, ello no quiere decir que se tome en su totalidad para que pueda ser computado en la pensión del actor; en el presente caso, se evidencia que al señor Guillermo Gaitán Cañón le fue cancelado más de un quinquenio; basta cotejar el último salario devengado con la suma que le fue cancelada por este concepto, para arribar a dicha conclusión.

Por consiguiente, solo es dable incluir el último quinquenio causado y pagado dentro de los 6 meses anteriores al retiro del servicio, periodo que es el que tiene incidencia en el monto de la pensión, pero no el acumulado, o, dicho de otro modo, no se podría incluir por este tópico pagos que se hagan en dicho lapso pero que no correspondan al último quinquenio causado. Esta suma, a su turno, deberá ser calculada del valor certificado por dicho factor salarial en el último quinquenio, dividido en sextas partes. Teniendo presente que la sentencia de primer grado ordenó su cancelación por el monto total, se modificará en el sentido indicado.

De otra parte, el Acto Legislativo 1 de 2005 dispuso que no habrá regímenes especiales ni exceptuados, salvo lo dispuesto sobre la fuerza pública, los expresidentes de la República y el magisterio oficial, aclarando que “la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones expirará el 31 de julio del año 2010”, y que “(...) El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014”.

Significa lo anterior, que si antes del 31 de julio de 2010 se causó el derecho conforme al régimen especial, como en el caso que se estudia, la pensión de jubilación conserva tal régimen. Por las razones expuestas, no se vulnera el Acto Legislativo 1 de 2005, como tampoco los principios de universalidad, solidaridad, sostenibilidad presupuestal y de legalidad.

En conclusión, la bonificación especial será liquidada en igual proporción al resto de los factores, esto es, tomando el último quinquenio causado, no el acumulado, dividiéndolo por 6, para que de esta manera, arroje el resultado de uno de los factores a tener en cuenta al momento de liquidar la pensión.

(v) De los aportes y descuentos

En casos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta corporación, indicando, que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional(19). Por estas razones se comparte la decisión de primera instancia, en la medida que ordenó descontar de la liquidación final el valor correspondiente a los aportes.

Por último, habrá que manifestar, que no hay lugar a declarar la prescripción de derechos de que trata el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, como lo indicó el concepto emitido por el procurador delegado ante esta corporación, dado que inicialmente fue reconocido el derecho a partir del 1º de junio de 2008, por Resolución 53479 de 29 de octubre del mismo año(20), y luego la reliquidación de la pensión se ordenó desde el 1º de abril de 2009, según Resolución 2188 de 7 de diciembre del último año citado(21), y la petición de reliquidación fue presentada el 24 de marzo de 2010(22), es decir, que no transcurrieron los tres años exigidos por la ley para tal fin.

En consideración a lo expuesto, el proveído impugnado, que accedió a las súplicas de la demanda, amerita ser confirmado parcialmente, modificando el numeral 2º, teniendo en cuenta que:

La pensión de jubilación del demandante deberá reliquidarse en cuantía del 75% de los factores devengados durante los últimos seis meses de servicio, esto es, entre el 1º de octubre de 2008 y el 30 de marzo de 2009.

Los factores a incluir, son: asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, conforme se demuestra en la certificación obrante a folio 36 del cuaderno principal.

Respecto de la bonificación especial (quinquenio), se reitera que será liquidada en igual proporción al resto de los factores, esto es, tomando el último quinquenio causado, no el acumulado, para luego dividirlo por 6.

Costas procesales. No se observa temeridad o mala fe en la conducta de las partes, razón por la cual no habrá lugar a condena en costas en esta instancia, conforme a lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE parcialmente la Sentencia de 22 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, que accedió a las súplicas de la demanda, incoada por Guillermo Gaitán Cañón en contra de la Caja Nacional de Previsión Social, CAJANAL EICE, en liquidación.

MODIFÍCASE el numeral segundo de la providencia en el sentido de indicar que la pensión de jubilación del demandante deberá liquidarse en cuantía del 75% de los factores devengados durante los últimos seis meses de servicio, esto es, entre el 1º de octubre de 2008 y el 30 de marzo de 2009, incluyendo asignación básica, prima técnica, bonificación por servicios prestados, bonificación especial (último quinquenio causado), prima de vacaciones, prima de servicios y prima de Navidad, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(11) Al respecto ver la sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda de esta corporación, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, radicación 17001-23-31-000-1999-0627-01 (4526-01), actor: Carlos Enrique Ruiz Restrepo, demandado: Universidad Nacional de Colombia.

(12) Al respecto, ver la sentencia de 8 de mayo de 2008, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 760012331000200304045 01 (1371-07), actora: Maricela López Villabuena, demandado Nación-Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

(13) Consejo de Estado, sentencia de 11 de marzo de 2010, Expediente 25000232500020060119501 (0091-09), actora: Aura Ligia Morales Granados, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

(14) Ver sentencia de la Sección Segunda, calendada 14 de septiembre de 2011, Expediente 25000-23-25-000-2010-00031-01 (0899-11), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(15) Sentencia de 19 de junio de 2008, radicación 1228 de 2007. M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(16) Sentencia de 11 de marzo de 2010, Expediente 25000-23-25-000-2005-06131-010604 (0604-07) de 2007. C.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

(17) Consejo de Estado, fallo de tutela de 13 de julio de 2011, Expediente 11001-03-15-000-2011-00677-00, actor: Carlos Ernesto Novoa Pérez, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(18) Consejo de Estado, sentencia 24 de agosto de 2011, radicación 25000-23-25-000-2003-01676-01 (4593-05), M.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(19) Al respecto ver, entre otras, las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda: (i) Subsección B, de 10 de junio de 2010, radicado interno 0528-2009, y (ii) de 4 de agosto de 2010, radicado interno 0112-2009, ambas con ponencia de quien ahora lo hace en el presente asunto.

(20) Folios 12 a 16 del cuaderno principal.

(21) Folios 19 a 22, cuaderno principal.

(22) Folios 28 y 29, cuaderno principal.

Aclaración de voto

Si bien comparto la decisión tomada en el caso de autos, de manera respetuosa aclaro el voto, exponiendo mí posición en relación con la decisión adoptada por la mayoría de (a Sala en el proceso de la referencia, en cuanto a la liquidación de la pensión para los exfuncionarios de la Contraloría General de la República, a la vez que preciso mi posición sobre este tema en relación con las pensiones del régimen general del sector púbico.

Aunque tengo un criterio diferente al acogido en el caso de autos con respecto a [a forma de cálculo del quinquenio como factor pensional en el citado régimen de la Contraloría, corno se explica más adelante, acojo el criterio mayoritario de la sección sobre este punto, en aras de garantizar el derecho a la igualdad frente a lo decidido por la Sala. En consecuencia procedo a explicar a título doctrinal mis reflexiones sobre estos temas, con la esperanza de futuras revisiones jurisprudenciales al respecto.

1. Régimen de transición pensional en la Contraloría.

En primera medida considero necesario precisar, tal como lo exprese en el salvamento de voto del 14 de septiembre de 2011(1), que el régimen pensional especial aplicable a la Contraloría General de la República fue dispuesto en el Decreto 979 de 1976 en los siguientes términos:

“ART. 7º—Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, el llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre”.

El régimen pensional establecido en la citada norma tiene las siguientes características generales, en vigencia del sistema de seguridad social establecido a partir de la Ley 100 de 1993:

— En primer término, no es estrictamente un régimen pensionad especial ni exceptuado, dado que la Ley 100 no lo contempló dentro de las excepciones generales del artículo 279, ni constituye un régimen especial que esté llamado a permanecer indefinidamente en el tiempo, pues la Contraloría General, desde la vigencia del Decreto 691 de 1994 que incorporó los servidores públicos al sistema general de pensiones, está prevista dentro de las entidades que hacen parte del sistema(2).

— En este orden de ideas, la vigencia del régimen pensional de la Contraloría solo tiene como fundamento el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, constituye un régimen que solo se puede aplicar a las personas que legalmente, sean sujetas del mencionado régimen de transición.

— El régimen pensiona especial de la Contraloría aplicable, por transición, constituye una modalidad especial del régimen de transición genera del sector público. En consecuencia, para los sujetos de dicho régimen en virtud del régimen de transición pensional, los requisitos de edad y tiempo de servicios para adquirir el derecho pensional son los previstos en la norma especial del Decreto 929 de 1976 (55 años de edad para los hombres y 50 para las mujeres y 20 años de servicios estatales, “de los cuales diez hayan sido por lo menos en la Contraloría”). Si la persona tiene menos de diez años de servicios a la entidad, no es sujeto de este régimen, pero sí puede serlo del régimen de transición pensional del sector público general (L. 33/85) si completó veinte años de servicios estatales, o puede ser sujeto del régimen de transición de la pensión de jubilación por aportes (L. 71/88) si completó el equivalente a veinte años de servicios sumando tiempo público y privado, con cotizaciones al Seguro Social.

— Con respecto al monto de la pensión del régimen de transición especial de la Contraloría, entendido conforme a la tradición jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, las normas del Decreto 929 de 1976 no dispusieron reglas expresas. Simplemente una de sus normas (art. 9º) excluyó los viáticos de la liquidación de las pensiones; y otra norma (art. 17) dispuso se remitió al Decreto 3135 de 1963 y normas que lo modifican y adicionan, “en cuanto no se opongan al texto y finalidad del presente decreto”. Con base en esos supuestos, la jurisprudencia de la sección, ha considerado que la base para liquidar las pensiones en aplicación del régimen de la Contraloría se realiza acorde con la enumeración dispuesta en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y en el artículo 40 del Decreto 720 de 1978, en el entendido de que los factores allí enunciados no son taxativos(3).

En lo que respecta a los factores que se deben incluir en la base para calcular la pensión, la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia acoge la tesis expuesta en el fallo proferido con ponencia del suscrito, el 19 de junio de 2008, en la que se concluyó “que para efectos de determinar la base de liquidación pensional de los empleados de la Contraloría general de la República debe acudirse a los factores salariales previstos en los artículos 45 del Decreto 1045 de 1978 y el 40 del Decreto 720 del mismo año, sin perjuicio de todos aquellos que de manera habitual y periódica recibe el empleado como contraprestación por sus servicios”(4).

Ahora bien, existe un segundo aspecto frente al cual estimo pertinente detener la atención y es el relativo a cómo se debe liquidar la bonificación especial (quinquenio) como base integrante del monto de la pensión en la Contraloría General de la República. En este punto inicialmente la sección consideró en la sentencia del 19 de junio de 2008(5) que el quinquenio constituye una bonificación que se causa por cada cinco años cumplidos al servicio de la institución, así es razonable, considerar que, si el quinquenio se causa en el período a tomar en cuenta para liquidar la pensión de jubilación de transición (es decir, durante el último semestre de vinculación laboral), su monto no puede tornarse completo corno factor de liquidación de la pensión, sino que debe dividirse inicialmente entre cinco, para obtener su incidencia en el ingreso de cada año, y luego nuevamente dividirse para calcular su incidencia en los ingresos del semestre a tomar en consideración.

Dicha tesis luego fue variada para acoger el criterio de que (ficha bonificación debía tomarse en su totalidad(6), después en. la sentencia del 14 de septiembre de 2011(7) se consideró que se debe tomar la totalidad del quinquenio y dividirlo por seis, de modo que esa sexta parte es la que se tiene en cuenta como factor salarial.

Frente a esta sentencia salvé e voto, dado que en dicha forma de liquidación, se omitió considerar que el quinquenio se origina en un período de cinco años, razón por la cual, debió tenerse en cuenta solo la proporción equivalente a un año, es decir, debió calcularse la quinta parte de su cuantía, para luego sí proceder a dividirlo por seis, y obtener así el factor a incluir en el promedio de último semestre.

Ahora bien, en el fallo de la referencia se considera que “la bonificación especial será liquidada en igual proporción al resto de los factores, esto es, tomando el último quinquenio causado, no el acumulado, dividiéndolo por 5, para que de esta manera, arroje el resultado de uno de los factores a tener en cuenta al momento de la pensión”.

En este orden de ideas, considero que si bien es acertado qua se tome el último quinquenio de manera proporcional, reiteró que en mi criterio aún se desconoce la circunstancia de que al causarse por un período de cinco años, en primer término debe calcularse su incidencia anual, por lo que se debe dividir en cinco, para luego sí proceder a dividirlo nuevamente por seis, siendo así corno se obtiene el factor a incluir en el período de los últimos seis meses.

2. Los factores salariales en el régimen de transición general del sector público.

Como se explicó en el primer aparte de esta aclaración, en el régimen de transición de la Contraloría, se aplica el artículo 40 del Decreto 720 de 1978, según el cual constituyen “factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”, normatividad que difiere de lo dispuesto en el régimen de transición general de los empleados públicos.

Considero importante abordar este aspecto puesto que la determinación de los factores salariases en la Contraloría General de la República, no se debe confundir con la posición que he sostenido respecto de la taxatividad de los factores de liquidación de la pensión según lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985, en cuanto, en el caso de la Contraloría General de la República, el artículo 40 del Decreto 720 de 1973, constituye una norma expresa que al determinar “constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios”, excluye la aplicación del criterio de la taxatividad, el cual si es claro en los leyes 33 y 62 de 1985, como expuse claramente en el salvamento de voto a la sentencia de 4 de agosto de 2010(8), en donde señalé que:

“El criterio de la taxatividad de los factores de liquidación de la pensión dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985 se ha mantenido en las discusiones de la subsección con ponencia del suscrito, desde la sentencia del 6 de agosto de 2008, radicado 0640-08 (citada en la providencia de la cual me aparto), oportunidad en la cual se expuso que no es posible aplicar otros factores pese a que sobre ellos se hayan hecho descuentos por aportes, porque si bien no se desconoce que dichas normas previeron que “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, tal expresión debe leerse bajo el entendido de que es obligación de las cajas de previsión hacer los descuentos por aportes pero solo sobre los factores taxativamente señalados para construir la pensión del afiliado, sin que ello implique abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse como base para liquidar la pensión.

Así los factores que deben ser considerados para efectos pensionales son los señalados por la ley, sobre los cuales es imperativo el descuento por aportes, como quedó establecido, ningún factor diferente puede válidamente incluirse en la liquidación de la pensión. Lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985 no tiene otro alcance distinto al de imponer a las entidades la obligación de cancelar los respectivos aportes sobre los rubros constitutivos de factor pensional y no abrir la posibilidad de incluir diferentes factores a los que taxativamente dispuso la norma porque, de lo contrario, sería quitarle el efecto útil al listado que dedicadamente estableció el legislador para la liquidación de pensiones de los entonces empleados oficiales”.

Como puede observarse en el régimen de la Contraloría Generar de la República no están previstos de manera expresa los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión, mientras que en el régimen de transición general de los empleados públicos están enunciados taxativamente.

En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi aclaración de voto.

Gerardo Arenas Monsalve 

(1) Consejo de Estado, sentencia del 14 de septiembre de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, proceso con radicado 25000-23-25-000-2010-00031-01 (0899-2011).

(2) Decreto 691 de 1994, artículo 1º “Incorporación de servidores públicos. Incorpórese al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: b) Los servidores públicos de... la Contraloría General de la República”.

(3) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 19 junio de 2008, M.P. Gerardo Arenas Monsalve (Exp. 1228-07).

(4) Ibídem.

(5) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 19 junio de 2008, M.P. Gerardo Arenas Monsalve (Exp. 1228-07).

(6) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de marzo 11 de 2010 (Exp. 0604-07).

(7) Consejo de Estado, sentencia del 14 de septiembre de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, proceso radicado 25000-23-25-000-2010-00031-01 (0899-2011).

(8) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila (Exp. 0112-2009).