Sentencia 2011-00028/41217 de abril 1 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

Radicación: 11001-03-26-000-2011-00028-00 (41.217)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Santiago González Ramos

Demandado: Nación - Ministerio de Minas y Energía y otros

Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., primero de abril de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «IX. Consideraciones

Para resolver lo pertinente, Sala, retomando la problemática jurídica propuesta por la parte actora, precisará el alcance de los conceptos adoptados como ratio decidendi para sustentar su decisión así: 1) Competencia; 2) Las excepciones propuestas; 3) Nociones generales de la responsabilidad precontractual o “culpa in contrahendo”; 3.1) Contexto constitucional de la responsabilidad precontractual; 3.2) Contexto legal civil y comercial; 3.3) Daño resarcible en materia de responsabilidad precontractual; 3.3.1) El interés negativo, la pérdida de oportunidad (chance) y el interés positivo en la responsabilidad precontractual; 4) Régimen jurídico aplicable a la propuesta de contrato de concesión minera; 5) Procedimiento a seguir para la presentación de propuestas de contrato de concesión minera en vigencia de la Ley 685 de 2001; 6) Causales de rechazo de las propuestas en vigencia de la Ley 685 de 2001; 7) Lo probado en el proceso; 8) La solución del caso concreto.

1. Competencia.

De conformidad con el numeral 6º del artículo 127 del CCA, el Consejo de Estado es competente para conocer y pronunciarse en única instancia sobre “asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada, con excepción de las controversias contractuales, de reparación directa y las de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre impuestos mineros, contribuciones y regalías, que seguirán las reglas generales”.

De otra parte, en atención a lo previsto en el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003(23), la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conoce de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen “sobre asuntos agrarios contractuales, mineros y petroleros”.

Así pues, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer y decidir en única instancia de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos que versen sobre asuntos mineros, y como en el presente asunto se solicita la declaratoria de nulidad de unos actos administrativos precontractuales por medio de los cuales la Secretaría de Minas de la Gobernación del Cesar, en ejercicio de la delegación concedida por el Ministerio de Minas y Energía rechazó una propuesta de contrato de concesión minera y resolvió el correspondiente recurso de reposición, es evidente que esta Sección es la competente para resolverlo.

2. Las excepciones propuestas.

En lo relativo a la excepción que la Secretaría de Minas del departamento del Cesar denominó “inepta demanda” y que fundó en el hecho de que el actor no hubiera explicado las razones por las cuales demandó a la Nación-Ministerio de Minas y Energía, la Sala estima que esta resulta improcedente, pues dicha circunstancia no se constituye en un vicio que jurídicamente haga imposible un pronunciamiento de fondo, es decir, en el presente asunto se reúnen los presupuestos procesales o las condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal haya surgido válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa.

Pero además la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el medio de control procedente para demandar los actos administrativos precontractuales por medio de los cuales la Secretaría Departamental de Minas de la Gobernación del Cesar, en ejercicio de la delegación concedida por el Ministerio de Minas y Energía rechazó la propuesta de contrato de concesión minera presentada por el actor y confirmó dicha decisión, según lo dispuesto en los artículos 87 y 136 del Código Contencioso Administrativo.

Tampoco resulta procedente la excepción que se denominó falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Minas y Energía, pues la secretaría departamental de la Gobernación del Cesar expidió los actos administrativos impugnados en ejercicio de la delegación dada por el Ministerio de Minas y Energía con fundamento en el artículo 320 de la Ley 685 de 2001(24) y el artículo 1º de la Resolución 181191 del 24 de septiembre de 2001, en el que se resolvió:

“Delegar en el Gobernador del departamento del Cesar, dentro del ámbito territorial de su jurisdicción, por el término de dos (2) años, las funciones de tramitación de contratos de concesión excepto los que se refieran a carbón y esmeraldas, así como la vigilancia y control de ejecución de los mismos, las cuales como autoridad minera le corresponden al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con lo previsto en la Ley 685 de 2001”.

Dicha resolución fue modificada posteriormente a través de la Resolución 180926 del 25 de julio de 2005, la cual en su artículo 1º resolvió:

“ART. 1º—Modificar el artículo 1º de la Resolución 181191 de 2001 el cual quedará así:

ART. 1º—Delegar en el Gobernador del departamento del Cesar dentro del ámbito territorial de su jurisdicción, las funciones de tramitación y otorgamiento de títulos mineros excepto los que se refieran a carbón y esmeraldas. Así mismo se delega en el Gobernador del departamento del Cesar la vigilancia y control de ejecución de dichos títulos”.

Ahora, en tratándose de actos administrativos de naturaleza minera expedidos por autoridades mineras territoriales en ejercicio de funciones o competencias delegadas por una autoridad minera nacional, esta corporación ha considerado que el acto de delegación no exime de responsabilidad al delegante, pues éste conserva la titularidad de las competencias y funciones delegadas y las autoridades mineras delegatarias actúan en su nombre.

Al respecto esta corporación señaló:

“Según lo expuesto, no se remite a duda que: el delegante mantiene la titularidad de la competencia delegada, pues el delegatario actúa como si lo estuviera haciendo el delegante, No de otra forma se explicaría que contra las decisiones que aquel adopta en ejercicio de las atribuciones delegadas, procedan los mismos recursos que sería viable ejercer en contra de los actos administrativos proferidos por este y que la regulación normativa de la delegación de funciones aplicable al caso presente en forma expresa disponga que los actos que ejecute la Gobernación de Antioquia, Secretaría de Minas y Energía en ejercicio de las funciones que por la Resolución 3-1903 de 1992 (sep. 30), se le delegaron se considerarán de carácter nacional para todos los efectos legales”.

Así las cosas y bajo el entendido de que los actos administrativos proferidos por entidades departamentales mineras en ejercicio de competencias o funciones delegadas se consideran como actos dictados por la autoridad minera a nivel nacional, no resulta entonces procedente que en el presente asunto el demandado Nación-Ministerio de Minas y Energía se exima de responsabilidad por los actos administrativos expedidos por la secretaría departamental de la Gobernación del Cesar en ejercicio de las funciones delegadas por este.

En efecto, en el presente asunto se encuentra demostrado que el trámite de la propuesta de contrato de concesión minera se inició en Ingeominas, entidad adscrita al Ministerio de Minas y Energía quien posteriormente la remitió ante la Secretaría Departamental de Minas de la Gobernación del Cesar quien continuó con su trámite y expidió los actos administrativos que ahora se impugnan en ejercicio de las funciones y competencias delegadas por el Ministerio de Minas y Energía.

Con base en lo expuesto, la Sala declarará improcedente la excepción que el demandado Nación-Ministerio de Minas y Energía denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, pues teniendo en cuenta que los actos administrativos impugnados se expidieron por la secretaría departamental de la Gobernación del Cesar en ejercicio de las funciones delegadas por dicha autoridad, es evidente que también se encuentra llamada a responder por los presuntos perjuicios que se hubieran podido ocasionar con su expedición.

Resulta igualmente improcedente la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento interpuesta teniendo en cuenta que la Resolución 244 del 8 de septiembre de 2010 y mediante la cual se resolvió el recurso interpuesto en contra de la Resolución 163 del 16 de junio de 2010 que rechazó la propuesta de contrato de concesión minera presentada por el actor, se notificó el 15 de septiembre de 2010 y que el actor presentó una solicitud de conciliación prejudicial el 31 de diciembre de 2010, para la fecha en la que se presentó la demanda, esto es, el 18 de marzo de 2011, aún no habían transcurrido los 4 meses previstos en la norma para que operara dicho fenómeno.

Respecto de la excepción que la demandada denominó “mala fe y enriquecimiento ilícito” del accionante que funda en la existencia de otros procesos de nulidad y restablecimiento del derecho impetrados por el actor radicados bajo los números 2011-0121 con ponencia de la magistrada Doris Armando Pinzón y 2011-00463 con ponencia del magistrado Alberto Espinoza Bolaños, la Sala estima que tampoco resulta procedente, pues una vez arrimados a la secretaría de esta corporación en calidad de préstamo(25), se pudo verificar que los mismos versan sobre actos administrativos mediante los cuales se rechazaron otras propuestas de contrato de concesión minera diferentes a las que ahora es objeto de discusión en el presente asunto que es la propuesta de contrato de concesión identificada con la placa KGS-14591.

En cuanto a las demás excepciones formuladas, la Sala considera que estas se encuentran directamente relacionadas con el fondo del litigio, de forma tal que serán resueltas al momento de proferir sentencia de mérito.

3. Nociones generales de la responsabilidad precontractual o “culpa in contrahendo”.

Son muy pocos los eventos en los cuales el consentimiento o la voluntad de contratar y el contrato se forman en un único momento o instantáneamente(26), de forma tal que el perfeccionamiento del negocio jurídico o del contrato, por regla general se ve precedido de una serie de negociaciones o de tratos preliminares a través de los cuales las partes fijan las reglas que regirán en el contrato proyectado y la conveniencia de celebrarlo(27).

Ahora, con independencia de que las negociaciones o tratativas preliminares no sean vinculantes en la medida en que las partes no se encuentran obligadas a celebrar el contrato proyectado, sí tienen el deber de actuar de buena fe, con lealtad, y corrección, de forma tal que si alguna de ellas asume un comportamiento contrario a la buena fe, desleal o incorrecto en esta etapa y con ello causa un daño a su contraparte, deberá responder por los daños que con su conducta ocasione.

Si bien la responsabilidad derivada de los comportamientos asumidos por las partes en la etapa previa a la celebración del contrato tuvo sus orígenes en el derecho romano en las nociones de dolo y la violencia como delitos, antes de que estos se erigieran como tipos de vicios de consentimiento(28), su desarrollo se estructuró sobre la base de considerar como injusto que en la etapa de tratativas preliminares uno de los negociadores decidiera romper injustificadamente con las mismas o asumiera un comportamiento desleal, incorrecto o contrario a la buena fe, ocasionando un daño al otro y no se encontrara obligado a responder por ello, así como también en la diferenciación entre la libertad de los negociantes para romper las relaciones encaminadas a la celebración de un contrato justificadamente y de hacerlo culposamente causando un daño.

En efecto, en la etapa de negociaciones las partes asumen una “obligación de diligentia in contrahendo(29) o si se quiere el deber de asumir un comportamiento correcto y leal, de forma tal que si alguno de ellos se comporta de forma desleal o incorrecta o rompe injustificadamente las negociaciones, se verá comprometida su responsabilidad, debiendo entonces responder por los daños que con su actuación haya podido ocasionar en el negociante que confió legítimamente que el negocio jurídico o el contrato proyectado efectivamente se iba a celebrar(30) y en la actuación desplegada por aquel en la fase de negociación del contrato.

Y es que la ruptura o terminación de las negociaciones encaminadas a la celebración de un contrato por una de las partes, no se constituye por sí sola en una conducta reprochable desde el punto de vista jurídico que pueda dar lugar a una responsabilidad precontractual, pues estas gozan de una libertad relativa para decidir si continúan o no con ellas o si formalizan el contrato, lo que sí resulta reprochable es que alguna de ellas decida injustificadamente dar término a las mismas o asuma una conducta culposa en esta fase del contrato y con ella ocasione un daño, siendo la culpa uno de los elementos determinantes mas no esencial de este tipo de responsabilidad(31).

De esta forma, se entiende que es el comportamiento contrario a la buena fe, incorrecto y desleal en la etapa de negociaciones o tratativas preliminares lo que determina la imputación de una responsabilidad precontractual, con independencia de que el daño se evidencie en esa misma fase de negociaciones o con posterioridad a la celebración del contrato, lo importante es que tenga su origen en una actuación culposa asumida en la etapa de negociaciones previas.

Es de precisar en este punto que las conductas exigibles en esta etapa de tratativas preliminares se determinan según las características y condiciones particulares de cada relación negocial, de forma tal que cualquier comportamiento desleal, incorrecto o contrario a la buena fe en el marco de la respectiva negociación puede dar lugar a este tipo de responsabilidad(32).

Así las cosas, podría afirmarse que es bastante amplio el tipo de conductas que pueden dar lugar a la configuración de una responsabilidad precontractual, las cuales se verán determinadas por las mismas circunstancias que rodean la negociación, la calidad de las partes o incluso la naturaleza misma del contrato que se proyecta celebrar(33) y que pueden consistir ya sea en que una de las partes inicie negociaciones a sabiendas de que no continuará con estas, continuarlas a sabiendas de que no va a contratar, romperlas o emprender comportamientos que den lugar a que estas se rompan injustificadamente o incluso en no poner en conocimiento de la contraparte la información correcta, necesaria, oportuna y completa(34), omitir información que diera lugar a que la persona no celebrara el contrato o incluso no dar cumplimiento o aplicación a las normas vigentes para la época en la que tuvieron lugar las negociaciones o tratativas preliminares.

Así pues, a nivel de doctrina se han reconocido algunas hipótesis o casos en los cuales se puede configurar una responsabilidad precontractual a saber: i) Cuando las negociaciones se encuentren en tal estadio que uno de los negociantes confía legítimamente que el contrato se va a celebrar y el otro decide romperlas de forma injustificada o inopinada; ii) Cuando se celebra un contrato es nulo y uno de los negociantes tiene conocimiento de dicho vicio al celebrarlo pero no informa dicha circunstancia al otro negociante(35); y iii) Cuando se celebra un contrato válido que resulta desventajoso para la otra parte como consecuencia de la vulneración de deberes precontractuales(36).

“En relación con el primero de estos grupos se reconoce, desde un punto de vista de derecho comparado, que la ruptura de las negociaciones precontractuales es una manifestación de la libertad contractual, sujeta a unos límites. Se está en el segundo de los grupos cuando el comportamiento contrario a la buena fe afecta el consentimiento del otro contratante; y la tercera hipótesis se presenta cuando pese a que el comportamiento desleal de una de las partes no alcanza a afectar la validez del contrato, este resulta manifiestamente desfavorable, principalmente ocurre por la violación a los deberes de información integra y correcta”(37) - (38).

3.1. Contexto constitucional de la responsabilidad precontractual.

En tratándose de contratos celebrados por el Estado la existencia de un régimen de responsabilidad precontractual se funda primordialmente en la cláusula general de responsabilidad prevista en el artículo 90 de la Constitución Política, que da lugar a que una vez verificado el daño antijurídico que se le ha ocasionado a una de las partes en el marco de una negociación con ocasión de la ruptura injustificada de las mismas por parte de la otra y que esta le sea imputable por una actuación incorrecta, desleal o contraria al principio de buena fe, genere la obligación de ordenar la reparación integral de los perjuicios que con dicha conducta se ocasionaron.

La existencia de este régimen de responsabilidad también se funda en el artículo 333 de la Constitución Política mediante el cual se protege el derecho a la libre competencia, al considerar la garantía de este como ese primer escenario de la actividad contractual estatal en el cual si bien los negociantes no se encuentran obligados a continuar con las negociaciones o de llevarlas a feliz término, sí se les exige desplegar un comportamiento acorde con los principios de buena fe objetiva y de aquellos que rigen la actividad negocial, así como también el deber de asumir comportamiento de lealtad, corrección, diligencia y respeto.

También se estructura sobre aquellas normas constitucionales que de manera especial protegen la inversión como un factor del desarrollo económico social, pues no debe olvidarse que, de un lado, dentro de los fines esenciales del Estado está, entre otros, facilitar la participación de todos en la vida económica(39) y que, de otro lado, los servicios públicos son inherentes a su finalidad social, razón por la cual debe asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional(40).

3.2. Contexto legal civil y comercial.

Ya en anteriores oportunidades esta Subsección se había pronunciado al respecto para señalar:

“De lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción parecida al artículo 1603 del Código Civil se desprende que en todo el iter contractual, esto es antes, durante y después de la celebración del contrato, y aún después de su extinción, se impone a los intervinientes el deber de obrar de conformidad con los postulados de la buena fe(41).

En efecto, aquel precepto prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Pero además, como si no fuera suficiente, el artículo 863 de esa misma codificación ordena que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa(42) en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, precepto este que en la contratación pública ha de tenerse como un desarrollo del principio general de planeación que debe informar a toda la actividad contractual del Estado(43).

Sin embargo con frecuencia inusitada se cree que la buena fe a que se refiere estos preceptos consiste en la convicción de estar obrando conforme a derecho, en la creencia de que la conducta se ajusta en un todo a lo convenido y, en general, en el convencimiento de que se ha observado la normatividad y el contrato, independientemente de que esto sea efectivamente así por haberse incurrido en un error de apreciación porque se piensa que lo que en verdad importa es ese estado subjetivo consistente en que se tiene la íntima certidumbre de haber actuado bien.

Empero nada más lejano de la realidad que esa suposición porque la buena fe contractual no consiste en creencias o convicciones de haber actuado o estar actuando bien, es decir no es una buena fe subjetiva, sino que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato y por consiguiente ella, tal como lo ha señalado esta Subsección, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”(44), es decir, se trata aquí de una buena fe objetiva y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho”(45) o conforme al contrato, pues tales convencimientos son irrelevantes porque, habida cuenta de la función social y económica del contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que procuran la cabal realización de estas funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad y corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido”(46).

En esta misma línea se encuentra el ordenamiento jurídico civil italiano, en los términos del artículo 1337 del Codice Civile que establece que: “Las partes en el desarrollo de las tratativas y en la formación del contrato deben comportarse de buena fe”.

Con fundamento en dicha norma, la jurisprudencia italiana ha considerado que no toda terminación abrupta de las tratativas o en general aquella que se dé durante la formación del contrato, conlleva indefectiblemente a imputarle una responsabilidad a quien interrumpe el iter precontractual, sino que supone una negociación tan avanzada que justifique una creencia razonable de que el contrato se celebrará y que las negociaciones se vean interrumpidas de forma injustificada(47).

Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que una persona presenta una propuesta para celebrar un contrato de concesión minera y la autoridad minera territorial decide rechazar su propuesta aplicando una normativa que no se encontraba vigente para la fecha en la que la propuesta se presentó, es evidente que en este caso la actuación asumida por esta es totalmente contraria al principio de buena fe y a los deberes de corrección y lealtad que deben regir toda relación negocial.

3.3. Daño resarcible en materia de responsabilidad precontractual.

En materia de responsabilidad precontractual del Estado el daño puede ser definido como aquella pérdida o aminoración, definitiva, cierta, determinada o determinable y anormal a un derecho o un interés jurídicamente tutelado que sufre uno de los negociantes ante la ruptura injustificada de las negociaciones o tratativas preliminares a la celebración del contrato o por una acción de mala fe, incorrecta o desleal o una omisión de una autoridad o de un particular en ejercicio de funciones pública administrativas de naturaleza precontractual y que el negociante frustrado no se encontraba en el deber jurídico de soportar.

De esta forma se entiende que son dos los escenarios que concurren en el daño precontractual estatal, el primero de ellos, de libertad negocial descrito por el artículo 333 de la Constitución Política, con fundamento en el cual toda persona puede acudir libremente a contratar con el Estado; y el segundo de ellos enmarcado por el principio de buena fe y los deberes de corrección, diligencia y lealtad que deben ser asumidos por cada una de las partes contratantes en el marco de las negociaciones o de tratativas preliminares a la celebración del contrato, de forma tal que si una de ellas asume un comportamiento contrario a la buena fe o incurre en incumplimiento de sus deberes, le corresponderá entonces responder por los daños que con su conducta cause al negociante que confió legítimamente en la celebración del negocio proyectado.

3.3.1. El interés negativo, la pérdida de oportunidad (chance) y el interés positivo en la responsabilidad precontractual.

El interés negativo o “id quod interest contractum initum non fuisse(48) equiparable a la noción de daño emergente o damnum emergens, hace referencia a la “lesión efectivamente causada por el agresor”(49) es decir, la pérdida patrimonial efectiva o el menoscabo de los activos que conforman el patrimonio del negociante frustrado y que puede consistir en los gastos que no hubiera realizado de prever que el contrato no se celebraría(50) o las sumas que invirtió en la negociación o simplemente en “la no utilización alternativa del tiempo, de la actividad y del dinero inútilmente empleados”(51).

Ya en anteriores oportunidades esta Subsección había señalado que el “interés negativo o de confianza”, que comprende aquellos gastos, expensas o pérdidas que se causan por la no celebración del contrato(52), como los gastos desplegados durante la fase de formación del contrato (v. gr., gastos de desplazamiento, de papelería, de llamadas telefónicas, de oportunidades de suscripción de otros contratos, etc.)(53).

Así, se entiende que el interés negativo se refiere a todos aquellos gastos o pérdidas en las que incurrió el negociante frustrado durante la etapa de la negociación confiando legítimamente que el contrato proyectado se celebraría efectivamente.

La pérdida de oportunidad es “el quebranto consistente en la pérdida de oportunidad de celebrar otro contrato en condiciones análogas al que se escapó por obra del demandado, cuyo reconocimiento y estimación pecuniaria dependen de la efectividad de esa frustración adicional, es decir, de la seriedad, probabilidad y economía de ese otro contrato y, obviamente, del impacto patrimonial consiguiente, del que, sin más, habría que suprimir el interés positivo”(54).

De esta forma, la figura a la que se alude puede comprender las utilidades perdidas por el negociante frustrado ante la no celebración de otro contrato de similares condiciones al que legítimamente esperaba celebrar con quien rompió injustificadamente las negociaciones, o el rechazo de una oferta para celebrar un contrato de similares condiciones al que se frustró o incluso, la pérdida de oportunidad de encontrar otros inversionistas, entre otras circunstancias.

El interés contractual positivo, asimilable a la noción de lucro cesante o lucrum cessans, hace referencia a “la desaparición o disminución de los ingresos justamente esperados”(55) es decir, la pérdida o aminoración de los ingresos o utilidades que el negociante frustrado esperaba obtener con ocasión de la celebración del contrato proyectado.

Ya en anteriores oportunidades esta Subsección había señalado que: “el “interés positivo”, que comprende las “ventajas conexas con la ejecución del contrato”(56), que pueden representarse en la utilidad que se desprende de la naturaleza y condiciones del contrato frustrado, de las expectativas ciertas creadas en función de las actividades, mercados y productos que se relacionaban directamente con el mismo, por ejemplo”(57).

Así, se entiende que el interés contractual positivo comprende todos aquellos, ingresos o utilidades que el negociante frustrado esperaba percibir con ocasión de la celebración del contrato proyectado.

Ahora, en materia de responsabilidad precontractual solo resulta procedente el reconocimiento del denominado interés negativo y en algunos casos específicos de las utilidades derivadas de la pérdida de oportunidad, siempre y cuando el negociante frustrado logre acreditar los perjuicios que alega por dicho concepto y el nexo de causalidad existente entre estos y la ruptura injustificada de las negociaciones o el comportamiento contrario a la buena fe, lealtad y corrección del otro negociante.

No resulta entonces procedente el reconocimiento del interés positivo, pues se le estaría reconociendo al negociante frustrado las utilidades que esperaba obtener con un contrato que no celebró y cuya celebración no tenía asegurada, o lo que es lo mismo, un contrato sobre el cual no tenía un derecho adquirido a percibir sus utilidades puesto que no se había celebrado.

4. Pretensión de cumplimiento en la acción de controversias contractuales.

Tampoco resultaría procedente que en sede de responsabilidad precontractual y ante la declaratoria de nulidad de unos actos administrativos por medio de los cuales se adjudicó el contrato a otro proponente que no tenía la oferta más favorable a la administración o a través de los cuales se rechazó una propuesta para celebrar un contrato de concesión minera, entre otros, la entidad contratante se encuentra obligada a ordenar que se siga con el trámite de selección o de celebración del contrato respectivo, pues por un lado, el negociante frustrado no tiene un derecho adquirido a que la entidad estatal celebre un contrato con este; y de otro, ello iría en contra de los principios de la administración pública, ya que si bien la administración se encuentra obligada a responder por los perjuicios que con sus decisiones cause, no se encuentra obligada de ninguna manera a celebrar el contrato ni a ordenar que se continúe con el procedimiento previsto en la ley para llevarlo a feliz término.

En efecto, el artículo 863 del Código de Comercio al prever que “las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen”, está estableciendo como única obligación a cargo del negociante que actuó de mala fe o que rompió injustificadamente las negociaciones, la de indemnizar los perjuicios ocasionados al negociante frustrado.

Es de precisar en este punto que en materia de contratación estatal se ha considerado que el artículo 1546 del Código de Comercio no resulta plenamente aplicable en lo relativo a la pretensión de cumplimiento del contrato, es decir, que en ejercicio de la acción de controversias contractuales no se le puede exigir ya sea a la administración o al contratista que cumpla con lo pactado en el contrato cuando alguno de ellos ha incurrido en incumplimiento

Al respecto se ha señalado:

“(...) Lo procedente [frente al incumplimiento de la administración] sería un típico pronunciamiento de la justicia sobre responsabilidad contractual de la administración que debe concretarse en una solicitud al juez para que, previa declaratoria de responsabilidad por incumplimiento, ordene reconocer y pagar los perjuicios que con su conducta causó al contratista, esto como consecuencia previa, obvia y necesaria, se insiste, de una declaración de incumplimiento. Por otra parte, si el incumplido es el contratista, como lo hemos advertido, existen las medidas coercitivas y las potestades sancionatorias atribuidas a la administración por la ley para asegurar la ejecución del objeto contractual (...). A estas conclusiones llega la corporación de la aplicación preferencial de la norma especial del artículo 87 CCA sobre el texto del artículo 1646 C.C. que es norma general.

En virtud del principio de especialidad se deduce este criterio restrictivo de la pretensión de cumplimiento. La tesis se construye a partir del texto claro del artículo 87 CCA que determina como una de las pretensiones básicas del contencioso contractual del Estado la de que se declare el incumplimiento del contrato y que se condene al contratante responsable a indemnizar los perjuicios. Esto significa que la aplicación del artículo 1546 C.C., que consigna la llamada condición resolutoria tácita, en relación con los contratos estatales presenta algunas variaciones sustanciales respecto de lo dispuesto en el código contencioso, de aquí que la pretensión consecuencial de simple indemnización sea principal en materia administrativa, previa determinación de responsabilidad por el incumplimiento”(58).

5. Régimen jurídico aplicable a la propuesta de contrato de concesión minera.

Al presente asunto le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 685 de 2001(59) y en el Decreto 2345 de 2008(60) estatutos vigentes para la época en que el actor presentó vía Internet su propuesta para celebrar el contrato de concesión minera identificado con la placa KGS-14591, el cual tenía por objeto la exploración y explotación de una mina de caliza y demás concesibles ubicada en la jurisdicción del municipio de Bosconia del departamento del Cesar con una extensión de 1.168 hectáreas, esto es, el 29 de julio de 2009.

En efecto, el artículo 2º de la Ley 685 de 2001 prevé que sus disposiciones regularan las relaciones jurídicas existentes entre el Estado y los particulares y entre estos tendientes a la elaboración de trabajos y obras de industria minera en sus fases de prospección, exploración, construcción y montaje, explotación, beneficio, transformación, transporte y promoción de los minerales encontrados en el suelo o subsuelo, con independencia de que estos fueran de propiedad nacional o privada.

A su vez, mediante su artículo 4º dispuso que los únicos requisitos, formalidades, documentos y pruebas que serían exigibles a los interesados serían los previstos en ese código tanto para la presentación de las propuestas, como para el trámite y resolución de los negocios mineros en trámite de obtener su perfeccionamiento y que con sujeción al artículo 84 de la Constitución Política, ninguna autoridad minera podría establecer o exigir permisos, licencias o requisitos adicionales ni para evaluar la procedencia de las propuestas ni la expedición, perfeccionamiento y ejercicio del título minero.

Por su parte, mediante el artículo 1º del Decreto 2345 de 2008 se adoptó la plataforma tecnológica que se denominó “Catastro minero colombiano”, como mecanismo para la presentación de propuestas de contratos de concesión por los proponentes mineros, y en su artículo 17 estableció que una vez culminado el procedimiento allí regulado, la autoridad minera delegada continuaría con el trámite regulado mediante la Ley 685 de 2001.

Si bien dicha normativa fue modificada por la Ley 1382 de 2010(61), normativa que mediante su artículo 31 dispuso que empezaría a regir a partir de la fecha de su publicación, es decir desde el 9 de febrero de 2010 y que la propuesta para celebrar un contrato de concesión minera se presentó el 29 de julio de 2009, es evidente que al presente asunto le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 685 de 2001.

Así las cosas, se entiende que teniendo en cuenta que las actuaciones que dieron lugar a la expedición de los actos administrativos cuya nulidad ahora se pretende se iniciaron previamente a la expedición de la Ley 1382 de 2010, son entonces aplicables al presente asunto las disposiciones previstas en la Ley 685 de 2001.

6. Procedimiento a seguir para la presentación de propuestas de contrato de concesión minera en vigencia de la Ley 685 de 2001.

En lo relativo a la propuesta presentada por el actor resulta pertinente hacer referencia al artículo 16 de la Ley 685 de 2001 que dispone que mientras la solicitud o propuesta para celebrar un contrato de concesión se encuentre en trámite, esta no confiere por sí sola un derecho adquirido en favor del proponente y frente al Estado de celebrarlo.

En cuanto al procedimiento y los requisitos para la presentación de la propuesta para celebrar el contrato de concesión minera, el artículo 270 de la Ley 685 de 2001 establece que esta podrá ser presentada por el interesado directamente o por su apoderado ante la autoridad competente o delegada, ante el notario o alcalde de la residencia del proponente, por envío mediante correo certificado o a través de medios electrónicos cuando al autoridad minera disponga de los equipos y servicios requeridos para ello.

A través del artículo 271 de la Ley 685 de 2001 se consagraron como requisitos de la propuesta para celebrar el contrato de concesión minera los siguientes a saber:

— Nombre, identidad y domicilio.

— Señalar el municipio o departamento y la autoridad ambiental del área o trayecto en el cual se pretende ejecutar el contrato respectivo.

— Describir el área en la cual se pretende ejecutar el contrato y su extensión e indicar el mineral o los minerales objeto del mismo.

— Mencionar los grupos étnicos con asentamiento permanente en el área objeto del contrato o poner de presente la circunstancia de encontrarse total o parcialmente en una zona indígena o de comunidades negras o mixtas.

— Adjuntar cuando así se requiera las autorizaciones o conceptos de otras autoridades para la exploración y explotación de zonas restringidas en todo o en parte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35.

— Señalar los términos de referencia y guías mineras aplicables a los trabajos de exploración objeto del contrato y el estimativo de la inversión económica resultante de la aplicación de estos; y

— Allegar los planos respectivos con las características y especificaciones previstas en los artículos 66(62) y 67(63) de la Ley 685 de 2001.

7. Causales de rechazo de las propuestas en vigencia de la Ley 685 de 2001.

El artículo 274 de la Ley 685 de 2001 relativo al rechazo de las propuestas dispone:

“ART. 274.—Rechazo de la propuesta. La propuesta será rechazada si el área pedida en su totalidad se hallare ubicada en los lugares y zonas señaladas en el artículo 34 de este código, si no hubiere obtenido las autorizaciones y conceptos que la norma exige; si se superpone totalmente a propuestas o contratos anteriores; si no cumple con los requisitos de la propuesta o si al requerirse subsanar sus deficiencias no se atiende tal requerimiento. En caso de hallarse ubicada parcialmente, podrá admitirse por el área restante si así lo acepta el proponente”.

Pues bien, de la norma referida se logra evidenciar que son 5 las causales que podían dar lugar al rechazo de la propuesta presentada para celebrar un contrato de concesión minera en vigencia de la Ley 685 de 2001.

En primer lugar, la autoridad legal podrá rechazar la propuesta cuando esta se presente para ejecutar un contrato de concesión minera en un área o zona sobre la cual la ley o una autoridad competente para ello ha dispuesto que no se pueden ejecutar trabajos u obras de exploración y explotación de minas con el objeto de propender por su especial protección o para el desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente, es decir, aquellas áreas o zonas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional y zonas de reserva forestal, entre otros.

No obstante lo anterior, la misma norma otorga la posibilidad de que en caso de que el proponente presente su propuesta sobre un área o zona que se encuentra parcialmente protegida por ley o por orden de una autoridad legal competente, la autoridad minera competente podrá otorgarle la concesión respecto de la parte de esa área o zona que no se encuentra especialmente protegida por la ley o por orden de una autoridad competente.

En segundo lugar, cuando la propuesta se presente para ejecutar el contrato sobre zonas o lugares restringidos y sobre los cuales para llevar a cabo actividades de exploración y explotación requieran de una autorización o concepto especial y el proponente no los hubiese obtenido, que en términos del artículo 35 de la Ley 685 de 2001 son los siguientes a saber:

— Cuando se presente la propuesta para ejecutar el contrato de concesión sobre zonas que se encuentren dentro del perímetro urbano de las ciudades o poblados, deberá sujetarse a lo dispuesto por los acuerdos municipales adoptados conforme a las normas legales sobre el régimen municipal.

— Cuando se presente la propuesta para ejecutar el contrato de concesión sobre áreas que se encuentren ocupadas por construcciones rurales, incluyendo huertas, jardines y solares, el proponente requiere de la autorización de su propietario o poseedor y siempre y cuando su actividad no reporte peligro alguno para la salud o integridad de sus moradores.

— Cuando se presente la propuesta para ejecutar el contrato de concesión sobre zonas de especial interés arqueológico, histórico o cultural, el proponente requiere de la autorización de la autoridad competente.

— Cuando se presente la propuesta para ejecutar el contrato de concesión sobre playas, zonas de bajamar y en los trayectos fluviales servidos por empresas públicas de transporte y cuya utilización continua haya sido establecida por autoridad competente, el proponente deberá obtener el permiso de la misma sujetándose a las condiciones técnicas y operativas por ella señaladas.

— Cuando se presente la propuesta para ejecutar el contrato de concesión sobre áreas ocupadas por una obra pública o adscritas a un servicio público, el proponente deberá obtener permiso previo de la persona a cuyo cargo esté el uso y gestión de la obra o servicio, que las normas que regulan la obra o servicio no sean incompatibles con la actividad minera a ejecutar y que esta no afecte la estabilidad de las construcciones e instalaciones en uso de la obra o servicio.

— Cuando se presente la propuesta para ejecutar el contrato de concesión sobre áreas constituidas como zonas mineras indígenas, zonas mineras de comunidades negras o zonas mineras mixtas, solo se podrá otorgar su concesión siempre y cuando “las correspondientes autoridades comunitarias, dentro del plazo que se les señale, no hubieran ejercitado su derecho preferencial a obtener el título minero para explorar y explotar, con arreglo a lo dispuesto por el capítulo XIV de este código”.

En tercer lugar, la propuesta podrá ser rechazada en aquellos eventos en los cuales haya sido presentada sobre predios o zonas cuya autorización de explotación o exploración ya haya sido concedida o se encuentre en trámite ante la respectiva autoridad minera, ello en atención al derecho de prelación o preferencia que adquiere el proponente que presentó en primer lugar su propuesta frente a otros interesados o terceros conforme al artículo 16 de la Ley 685 de 2001.

En cuarto lugar, podrá ser rechazada si no reúne los requisitos de la propuesta a los que se hizo referencia en líneas anteriores consagrados en el artículo 271 de la Ley 685 de 2001; y

En quinto lugar, la propuesta presentada podrá ser rechazada cuando una vez requerido el proponente para que la subsane no atiende a tal requerimiento.

De forma general se podría afirmar que la causal a la que se alude se configura en los casos previstos en el artículo 273 del Código de Minas, es decir, aquellos en los cuales la autoridad minera requiere al proponente para que dentro de los 30 días siguientes corrija o subsane su propuesta cuando no ha sido posible su identificación o la identificación del área o el trayecto objeto de la propuesta, cuando esta no se ajuste a los términos de referencia o guías arrimadas o no se alleguen los permisos especiales requeridos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 de dicha normativa y el proponente no atiende a tal requerimiento.

Por último y teniendo en cuenta que la propuesta para celebrar el contrato de concesión minera se presentó vía Internet, resulta pertinente lo dispuesto en el literal g) del artículo 5º del Decreto 2345 de 2008, a cuyo tenor se lee:

“ART. 5º—El procedimiento para la radicación por medios electrónicos - vía Internet de las propuestas de contrato de concesión minera será el siguiente:

(...).

g) Los documentos que soportan las propuestas de contratos de concesión radicadas por medios electrónicos vía Internet, deberán ser remitidos a la autoridad minera correspondiente, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su radicación por Internet”.

Pues bien con todo lo expuesto se deduce que bajo el imperio de la Ley 685 de 2001 y en los términos previstos en su artículo 274, no se estableció como causal de rechazo de la propuesta para celebrar un contrato de concesión minera que el proponente allegara los documentos que la soportan de forma extemporánea, es decir, por fuera del término de tres (3) días previsto en el literal g) del artículo 5º del Decreto 2345 de 2008.

Y es que una cosa es allegar los documentos que soportan la propuesta para celebrar un contrato de concesión minera de forma extemporánea y otra cosa muy diferente es que el proponente no allegue los referidos documentos, luego no puede la autoridad minera proceder a rechazar una determinada propuesta de contrato de concesión minera cuando el proponente allega los documentos que la soportan de forma extemporánea cuando la ley no establece dicha hipótesis como una causal de rechazo.

Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que, bajo el imperio de la Ley 685 de 2001 un particular presenta vía Internet una propuesta para celebrar un contrato de concesión minera y allega los documentos que la soportan por fuera del término previsto en el literal g) del artículo 5º del Decreto 2345 de 2008 y estos son recibidos por la autoridad minera respectiva, es evidente que en este caso no se configuraría ninguna causal que diera lugar al rechazo de su propuesta, pues se repite una cosa es que no se alleguen los documentos que la soportan y otra muy diferente es que estos se alleguen de forma extemporánea y sean recibidos por la autoridad minera competente.

8. Lo probado en el proceso.

En el asunto que ahora se resuelve se encuentra que el 28 de julio de 2009 el actor presentó vía Internet su propuesta para celebrar el contrato de concesión minera identificado con la placa KGS-14591, el cual tenía por objeto la exploración y explotación de una mina de caliza y demás concesibles ubicada en la jurisdicción del municipio de Bosconia del departamento del Cesar con una extensión de 1.168 hectáreas (fls. 4 a 6, cdno. 1).

Que el 16 de septiembre de 2009 presentó los documentos que soportaban su propuesta contentivos de 7 folios y un plano según oficio de “Catastro minero colombiano” regional de Bogotá (fl. 6, cdno. 1).

Mediante concepto técnico CT-0081-2010 del 31 de mayo de 2010 y en respuesta a la propuesta de contrato de concesión minera identificada con la placa KGS-14591 presentada por el señor Santiago González Ramos, el técnico de la Gobernación del Cesar consideró que dicha dependencia debía expedir un acto administrativo por medio del cual se rechazara la propuesta por estimar que teniendo en cuenta que los documentos que la soportaban no se habían presentado dentro del término previsto en el literal g) del artículo 5º del Decreto 2345 de 2008 no se había dado cumplimiento a los requisitos previstos en el Código de Minas (fl. 22, cdno. 1).

A través de la Resolución 163 del 16 de junio de 2010 la Secretaría Departamental de Minas de la Gobernación del Cesar rechazó y archivó la propuesta de contrato de concesión minera identificada con la placa KGS-14591 presentada por el actor, para lo cual tuvo en cuenta el concepto técnico 81-2010 y señaló:

“Que el proponente aportó los documentos que soportan las propuestas de contratos de concesión KGS-14591 radicada por medio electrónico, el día 16 de septiembre del 2009 de manera extemporánea, siendo esto así, se presenta incumplimiento del procedimiento fijado en el literal g) del artículo 5º del Decreto 2345 de 2008, por lo cual se entiende no presentado(sic) los documentos de la propuesta.

En consecuencia se hace necesario dar aplicación a lo establecido en el numeral 3º artículo 274 del Código de Minas, el cual señala:

(...).

Que el parágrafo segundo (2º) del artículo 16 de la Ley 1382 del 9 de febrero de 2010, por medio del cual se modifica la Ley 685 de 2001 (Código de Minas), indica:

Las propuestas que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley se encuentren en trámite y los títulos mineros que no hubieren pagado el canon correspondiente a la primera anualidad, deberán acreditar dicho pago dentro de los tres (3), meses siguientes a la promulgación de la presente ley, so pena de rechazo o caducidad, según corresponda” (resaltado fuera del texto).

Que la Ley 1382 del 9 de febrero de 2010, fue publicada en el Diario Oficial 47.618 de 9 de febrero de 2010.

Que de conformidad con el artículo 31 de la Ley 1382 del 9 de febrero de 2010, el estatuto referido rige a partir de su publicación.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 1382 del 9 de febrero de 2010, el término empezó a contabilizarse a partir del 9 de febrero de 2010.

Que se evidencia en el expediente a folio 12, que el proponente presento(sic) el pago del canon según comprobante de consignación del Banco de Bogota(sic) de fecha 3 de junio del 2010 por la suma $ 14.134.918,00.

Que el término se encuentro(sic) vencido el día 9 de mayo del 2010 acorde al requerimiento establecido en el artículo 16 de ley(sic) 1382 de 2010 y el proponente presento(sic) el pago de manera extemporáneo(sic) el día 3 de junio del 2010, por lo cual se entiende no presentado.

Que en consecuencia, teniendo en cuenta lo anterior, lo procedente es rechazar la propuesta de contrato de concesión KGS-14591” (fl. 8, cdno. 1).

Contra dicha resolución se presentó el recurso de apelación el cual fue resuelto por medio de la Resolución 244 del 8 de septiembre de 2010 en el sentido de confirmarla en lo relativo a rechazar y archivar la propuesta presentada por el actor en aplicación de lo dispuesto en el Nº 3º del artículo 274 de la Ley 685 de 2001, modificado por el artículo 20 de la Ley 1382 de 2010, teniendo en cuenta que el accionante había allegado los documentos de soporte de forma extemporánea, señaló que la autoridad minera no se encontraba obligada a requerirlo y agregando:

“Que con relación a lo afirmado por el recurrente sobre el canon superficiario se advierte que en efecto en considerando de la resolución impugnada se advierte del pago de canon superficiario de manera extemporánea.

(...) Que lo que hizo esta sectorial fue evidenciar la existencia de una pago de una obligación contractual, el que según consta en el expediente no fue efectivo de conformidad con el reporte de banco que suministra la tesorería departamental, correspondiente a los meses de junio y julio de 2010.

Que para la Secretaría de Minas Departamental, no cabe duda que la causal por la que se rechaza la solicitud del proponente no es otra que la consignada en la Resolución 163 del 16 de junio de 2010...

(...).

Que lo anterior se deduce de lo expuesto en los considerandos del acto recurrido y de los señalados en el presente acto administrativo.

Que así las cosas la causal de rechazo de la propuesta presentada por el señor Santiago Gonzalez Ramos, fue la no presentación de los documentos que soportan la propuesta de contrato de concesión, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su radicación por Internet y no la de canon superficiario habida cuenta que la primera se hallaba configurada con anterioridad (...)” (fls. 19 y 20, cdno. 1).

9. La solución del caso concreto.

Pues bien, de las probanzas allegadas y que atrás se reseñaron se encuentra demostrado que la demandada Secretaría Departamental de Minas de la Gobernación del Cesar en ejercicio de las funciones delegadas por el Ministerio de Minas y Energía decidió rechazar la propuesta de contrato de concesión minera presentada por el actor con fundamento en una causal inexistente en la norma vigente para la fecha en la que esta se presentó, pues el artículo 274 de la Ley 685 de 2001 no previó como causal de rechazo de la misma que el proponente allegara los documentos que la soportaban de forma extemporánea, sino que no se diera cumplimiento a los requisitos consagrados en el artículo 271 del mismo estatuto o no se allegaran los respectivos documentos, lo que no ocurrió en el presente asunto, pues el actor sí allegó los documentos.

En efecto, el Código de Minas no disponía ni dispone que la presentación extemporánea de los documentos que soportan la propuesta de contrato de concesión minera se constituya en una causal de rechazo de la misma, razón por la cual la Sala estima que le asiste razón al demandante cuando afirma que con la expedición de los actos administrativos impugnados se vulneraron las disposiciones previstas para el efecto en la Ley 685 de 2001, así como también se vulneraron los deberes de buena fe, lealtad y corrección que deben regir toda relación negocial, pues la administración adoptó su decisión con fundamento en una causal de rechazo inexistente.

Y es que en esta etapa de tratativas preliminares a la celebración del contrato de concesión minera la Secretaría de Minas del Cesar se encontraba en el deber de asumir una actuación diligente y de buena fe aplicando la normativa vigente para la fecha en la que el actor presentó su propuesta, de forma tal que su actuación no diera lugar a la ruptura injustificada o inopinada de las negociaciones tendientes a celebrar el referido contrato.

Pero además, también se encontró demostrado que la autoridad minera recibió los documentos que soportaban la propuesta de contrato de concesión presentada por el actor cuando ya habían transcurrido alrededor de 1 mes y 19 días después de que esta fuera radicada y que solo 9 meses después consideró que estos habían sido entregados de forma extemporánea al decidir rechazar la propuesta respectiva, conducta esta que resulta reprochable a la luz de la responsabilidad precontractual, pues evidencia el incumplimiento de sus deberes de diligencia, lealtad y corrección.

En consecuencia, existiendo a cargo de la Secretaría Departamental de Minas de la Gobernación del Cesar el deber de actuar con diligencia y buena fe, aplicando la normativa vigente para la fecha en la que el actor presentó su propuesta y habiendo decidido rechazarla con fundamento en una causal inexistente consistente en la entrega extemporánea de los documentos que la soportaban, luego de haberlos recibido sin formular objeción o reproche alguno, es claro que incurrió en incumplimiento de esos deberes precontractuales y por ende en principio le correspondería el deber de reparar el daño que se hubiere ocasionado con dicha conducta.

Así las cosas, para la Sala es claro que la Secretaría Departamental de Minas de la Gobernación del Cesar mediante la expedición de los actos administrativos impugnados en ejercicio de las funciones delegadas por el Ministerio de Minas y energía, no solo vulneró los deberes precontractuales de buena fe, lealtad y corrección sino que también vulneró lo dispuesto en el artículo 84 de la Constitución Política, pues exigió al actor el cumplimiento de requisitos adicionales a los previstos en la norma así como también los artículos 4º, 5º y 271 de la Ley 685 de 2001, pues adoptó su decisión con fundamento en una causal de rechazo de las propuestas no prevista en dicho estatuto.

Por otro lado, la Sala se abstendrá de pronunciarse respecto de la causal de rechazo de la propuesta de contrato de concesión minera consistente en la no cancelación del canon superficiario de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 16 de la Ley 1382 del 9 de febrero de 2010, comoquiera que por medio de la Resolución 244 del 8 de septiembre de 2010 y mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 163 del 16 de junio de 2010, la autoridad minera territorial dejó claro que la razón por la cual rechazó y archivó la propuesta presentada por el actor para celebrar el contrato de concesión minera identificado con la placa KGS-14591 era la presentación extemporánea de los documentos que la soportaban, es decir, que el actor hubiera allegado dichos documentos por fuera del término previsto en el artículo 5º literal g) del Decreto 2345 de 2008, con lo que a su juicio incurrió en incumplimiento del Nº 3º del artículo 274 de la Ley 685 de 2001, modificado a su vez por el artículo 20 de la Ley 1382 de 2010.

Pero además, tal como se precisó en líneas anteriores las disposiciones aplicables al presente asunto eran las contenidas en la Ley 685 de 2001.

Por último, la Sala considera que no hay lugar a reconocer los perjuicios cuyo reconocimiento pide el actor a título de daño emergente, pues este no allegó prueba alguna a través de la cual pudiera acreditar su causación ni mucho menos el nexo de causalidad existente entre este y la actuación reprochable desplegada por la demandada Secretaría Departamental de Minas de la Gobernación del Cesar.

Tampoco hay lugar a reconocer las sumas cuyo reconocimiento solicita el actor a título de lucro cesante, pues no se tiene certeza de que el actor efectivamente percibiría dichas utilidades con ocasión de la celebración del contrato de concesión minera y tal como lo señaló en su concepto el Ministerio Público este no tenía un derecho adquirido a celebrarlo, razón por la cual no resulta entonces procedente reconocer las utilidades de un contrato que no se celebró y sobre las cuales no se tenía certeza alguna si se iban a causar o no y tal como se precisó en líneas anteriores, en materia de responsabilidad precontractual solo se indemniza el interés negativo y no el positivo.

En conclusión, la Sala procederá a declarar la nulidad de las resoluciones 163 del 16 de junio de 2010 y la 244 del 8 de septiembre de 2010, mediante las cuales, respectivamente, la Secretaría de Minas Departamental (E) rechazó y archivó la propuesta para celebrar un contrato de concesión minera identificada con la placa KGS-14591 y se confirmó dicha decisión.

No obstante lo anterior y contrario a lo que en su momento consideró el Ministerio Público, la Sala no considera procedente ordenar que la demandada secretaría departamental de la Gobernación del Cesar continúe con el trámite de la propuesta para celebrar el contrato de concesión minera presentada por el actor como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos impugnados, pues tal como se señaló en líneas anteriores, el accionante no tenía un derecho adquirido a que la autoridad minera territorial celebrara el contrato con él y esta únicamente se encontraba obligada a reparar los perjuicios que con su decisión hubiera ocasionado en los términos del artículo 863 del Código de Comercio.

En este orden de ideas la Sala procederá a declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados por las razones expuestas en esta providencia y negara las restantes súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, la Sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR la nulidad de las resoluciones 163 del 16 de junio de 2010 y la 244 del 8 de septiembre de 2010, mediante las cuales, respectivamente, la Secretaría de Minas Departamental (E) rechazó y archivó la propuesta para celebrar un contrato de concesión minera identificada con la placa KGS-14591 y se confirmó dicha decisión, por las razones expuestas en esta providencia.

2. NEGAR las demás súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

23 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.

24 “ART. 320.—Delegación externa. <Aparte tachado inexequible> La autoridad minera, previa reglamentación, podrá delegar en forma permanente, temporal u ocasional, sus funciones de tramitación y celebración de los contratos de concesión, así como la vigilancia y control de su ejecución, en los gobernadores de departamento y en los alcaldes de ciudades capitales de departamento”.

25 Folios 392 a 393 del cuaderno 1.

26 Como ejemplo de negocios jurídicos o de contratos en los cuales el consentimiento y el contrato se forman instantáneamente se ha hecho referencia a “(...) el contrato de venta a precio fijo, en el contrato de transporte tranviario y otros análogos, o cuando la entidad económica del contrato exime al contratante de un examen (aun sumario) de los compromisos que asume, o también cuando las cláusulas contractuales están dispuestas previa y unilateralmente y quien así las dispuso no consiente que la contraparte las discuta u obtenga su modificación...”. Messineo Francesco en “Doctrina General del Contrato”, Tomo I, Ediciones jurídicas Europa-América, Ed. Temis Ltda. Pág. 308.

27 Ibídem.

28 Hinestrosa Fernando en “Tratado de las Obligaciones II, de las fuentes de las obligaciones, El Negocio Jurídico” Volumen I, Ed. Universidad Externado de Colombia, abril de 2015, pág. 721.

29 Ibídem, pág. 722.

30 Ibídem, pág. 728.

31 Al respecto se ha señalado “(...) se pone de manifiesto que la sola ruptura o terminación de las negociaciones por uno de los negociadores no es en sí algo reprochable y, menos, un hecho generador de responsabilidad. Siguiendo el patrón ordinario de la responsabilidad (responsabilidad por culpa, C.C., art. 2341) se ha solido exigir, como elemento del supuesto de hecho, la culpa del demandado. A ella se alude con el adjetivo, que descalifica la conducta de este. Ahora bien, ¿Qué se entiende por “ruptura injustificada”? ¿Equivale esta a haber obrado con culpa y, en tal supuesto, qué grado de culpa se exige y cómo valorarla? Culpa, es decir, error de conducta en que no habría incurrido una persona medianamente cuidadosa y diligente ante los mismos hechos, que el juez estimará según su propio criterio, que es de suponer, también, es el de una persona ordinaria (...)”. Hinestrosa Fernando en “Tratado de las Obligaciones II, de las fuentes de las obligaciones, El Negocio Jurídico” Volumen I, Ed. Universidad Externado de Colombia, abril de 2015, pág. 732.

32 Ibídem. Págs. 731 a 734.

33 Ibídem. Pág. 733.

34 Ibídem. Pág. 725.

35 Hinestrosa Fernando en “Tratado de las Obligaciones II, de las fuentes de las obligaciones, El Negocio Jurídico” Volumen I, Ed. Universidad Externado de Colombia, abril de 2015, pág. 731.

36 María Paz García y Marta Otero, La responsabilidad precontractual en el Derecho contractual europeo, en Revista para el análisis del derecho, www.indret.com, Barcelona, abril de 2010.

37 María Paz García y Marta Otero, La responsabilidad precontractual en el Derecho contractual europeo, cit. pág. 50.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de noviembre de 2015, Expediente 51.376.

39 Artículo 2º de la Constitución Política.

40 Artículo 365, ibídem.

41 Aunque el artículo 1603 solo expresa que “deberán ejecutarse”, el entendimiento es que el deber de buena fe objetiva comprende todo el iter contractual (original del texto que se cita).

42 Sobre el desacierto en que incurrió el legislador colombiano al introducir en esta norma la expresión “exenta de culpa” vid.: M. L. Neme Villarreal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos. En: Revista de Derecho Privado 17, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2009; M. L. Neme Villarreal. La presunción de buena fe en el sistema jurídico colombiano: una regla cuya aplicación tergiversada desnaturaliza el principio. En: Revista de Derecho Privado 18, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2010 (original del texto que se cita).

43 Sobre el principio de planeación esta subsección expresó: “Dentro de esos parámetros, como se acaba de expresar, se encuentran los estudios previos que, entre otros fines, persiguen cumplir con la obligación de establecer los precios reales del mercado de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración de tal suerte que pueda tener un marco de referencia que le permita evaluar objetivamente las propuestas que se presenten durante el respectivo proceso de escogencia del contratista”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 28 de marzo de 2012, expediente 22471 (original del texto que se cita).

44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836.

45 Ibídem.

46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de noviembre de 2012, Expediente 22043.

47 Rodolfo Sacco y Giorgio de Nova, Il Contratto. Tomo Secondo. UTET, Turín 1996, pág. 233.

48 Messineo Francesco en “Doctrina General del Contrato”, Tomo I, Ediciones jurídicas Europa-América, Ed. Temis Ltda. Pág. 308.

49 Hinestrosa Fernando en “Tratado de las Obligaciones II, de las fuentes de las obligaciones, El Negocio Jurídico” Volumen I, Ed. Universidad Externado de Colombia, abril de 2015, pág. 738.

50 Messineo Francesco en “Doctrina General del Contrato”, Tomo I, Ediciones jurídicas Europa-América, Ed. Temis Ltda. Págs. 309, 310.

51 Hinestrosa Fernando en “Tratado de las Obligaciones II, de las fuentes de las obligaciones, El Negocio Jurídico” Volumen I, Ed. Universidad Externado de Colombia, abril de 2015, pág. 737.

52 Bigliazzi Geri, Lina (et. al), Derecho civil. Hechos y actos jurídicos, ob. cit., p. 760 “[...] La magnitud del resarcimiento debe ser proporcionada a las consecuencias económicas perjudiciales conexas con la actividad desarrollada durante las negociaciones (por ejemplo: expensas de correspondencia y telefónicas, transferencias, pericias, etc.), pero no con las ventajas, o, como suele decirse, con las “oportunidades favorables” eventualmente perdidas al no haberse comprometido en otros contratos”.

53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de noviembre de 2015, Expediente 51.376.

54 Hinestrosa Fernando en “Tratado de las Obligaciones II, de las fuentes de las obligaciones, El Negocio Jurídico” Volumen I, Ed. Universidad Externado de Colombia, abril de 2015, págs. 740 y 741.

55 Ibídem pág. 737.

56 Bigliazzi Geri, Lina (et al), Derecho civil. Hechos y actos jurídicos, ob. cit., p. 761.

57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de noviembre de 2015, Expediente 51.376.

58 Santofimio Gamboa Jaime Orlando “Tratado de Derecho Administrativo, Contencioso Administrativo” Tomo III, Ed. Universidad Externado de Colombia año 2004, págs. 239 y 240.

59 “Por el cual se expide el Código de Minas”.

60 “Por el cual se adoptan medidas para la presentación de propuestas de contratos de concesión a través de medios electrónicos”.

61 “Por el cual se modifica la Ley 685 de 2001 Código de Minas”.

62 Ley 685 de 2001 “ART. 66.—Las reglas técnicas. En la identificación y delimitación del área objeto de la propuesta y del contrato, serán de obligatoria aplicación los principios, criterios y reglas técnicas propias de la ingeniería, geología y la topografía, aceptadas y divulgadas oficialmente”.

63 Ley 685 de 2001 “ART. 67.—Normas técnicas oficiales. El Gobierno Nacional por medio de decreto, establecerá, en forma detallada, los requisitos y especificaciones de orden técnico minero que deban atenderse en la elaboración de los documentos, planos, croquis y reportes relacionados con la determinación y localización del área objeto de la propuesta y del contrato de concesión, así como en los documentos e informes técnicos que se deban rendir. Ningún funcionario o autoridad podrá exigir en materia minera a los interesados la aplicación de principios, criterios y reglas técnicas distintas o adicionales a las adoptadas por el gobierno”.