Sentencia 2011-00031 de junio 13 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: AP-25000-23-24-000-2011-00031-01

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Jaime Plata Ramos

Entidades demandadas: presidencia de la República y otros

Naturaleza: acción popular

Bogotá, D.C., trece de junio de dos mil doce.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor popular en contra de la sentencia de 9 de julio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C en descongestión, mediante la cual se dispuso lo siguiente:

“1. Declarar no probadas las excepciones impetradas por la Dirección de Impuestos y Aduanas nacionales DIAN, consistentes en: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, las formuladas por la Presidencia de la República consistentes en: “Ineptitud sustantiva de la demanda por escogencia indebida de la acción”, “Cosa juzgada constitucional”, y las presentadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de: “Ausencia de presupuestos para configurar la vulneración de derechos colectivos invocados en la demanda”, “Excepción de inexistencia del daño”, “Presunción de legalidad”.

2. Niéganse las pretensiones de la demanda”.

I. Antecedentes

1. La demanda

El 3 de diciembre de 2010, el señor Jaime Plata Ramos interpuso demanda de acción popular en contra de la Presidencia de la República y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público(1).

La parte demandante solicitó que se declarara responsable a las entidades demandadas de la vulneración de los derechos colectivos al patrimonio público, a la moralidad administrativa y los derechos de los consumidores y los usuarios (L. 472/98, art. 4º) debido a que hasta ese momento no se habían tenido en cuenta las diversas propuestas presentadas por la ciudadanía y la academia para mejorar el sistema de recaudo tributario relacionado con el impuesto al valor agregado, lo que, en su opinión, ha contribuido a la disminución del erario público y ha llevado a que sean los consumidores finales de los bienes gravados los que tengan que soportar toda la carga tributaria de las operaciones de mercado, lo que convierte al IVA en un mecanismo antitécnico, ineficiente, obsoleto e inequitativo.

La Sala advierte que la demanda es repetitiva, poco precisa y confusa; razón por la cual, a continuación se transcriben los perjuicios alegados por el demandante y las pretensiones.

En cuanto a los perjuicios sufridos, el demandante señaló lo siguiente:

“Por eso entre tantos perjuicios causados por hacer ese recaudo sin equidad y eficiencia se destacan los siguientes:

a) Es una de las causas principales del déficit fiscal de la nación.

b) Genera conflictos penales inicuos a empresarios medianos y pequeños.

c) Desgaste de trabajo inoficioso en bancos, empresas y la DIAN.

d) Causa la pérdida del poder adquisitivo del salario y de todo ingreso.

e) Es la fuente de carestía de todos los productos y por ende del costo de la vida.

f) Hace inequitativa y desigual la “carga” tributaria contrario a la Constitución Nacional.

g) Aboca a mentir al Gobierno al decir: “todos deben poner … (o tributar).

h) Da lugar al mercado negro de IVA, perdiendo el Estado mucho dinero.

i) Enriquece a los pudientes perjudicando a los demás, incluido el erario.

j) Causa desgano al empresario, y le incita a las argucias evasoras…

k) Genera el cierre o quiebra de pequeñas y medianas empresas.

l) Cada alza de un punto IVA, repercute en un desbarajuste social grave.

(…).

//Primer partida de perjucios//

5-1. La primera partida de perjuicios consiste, en ese monto que anuncian los gobiernos cada año como déficit fiscal, y el cual no ponen ha(sic) cubrirlo a los consumidores usuarios del sistema IVA (…).

//Segunda partida de perjuicios//

5-4. El perjuicio al patrimonio público es: el incremento del impuesto IVA que dejó de percibir el Estado, el cual se calcula conociendo el total que recibió, y como se sabe que deja de recibir un 50% por lo menos, y siendo en el año 2005 el ingreso total IVA de $17.5 billones de pesos, entonces la pérdida del 50% fue de $8.75 billones de pesos, para ese año 2005.

//Tercera partida de perjuicios//

5-5. Esta partida corresponde a la suma de todos los déficit fiscales que a los usuarios del IVA nos ha tocado cubrir durante los 22 años antes del año 2005 (…).

//Cuarta partida de perjuicios//

5-6. Esta partida consiste en el dineral que ha venido perdiendo el tesoro nacional en los 22 años antes del año 2005, y posteriores según lo ya anotado en el punto anterior, y que solo puede calcularlo aproximado el mismo Estado. La suma resultante es abrumadora. Y eso repercute en todo detrimento económico a todos los estratos, puesto que el problema es colectivo, y estatal.

//Quinta partida de perjuicios//

5-7. Este perjuicio que se ocasiona al consumidor, consiste en el mayor costo pagado en tarifas del IVA, al estar privado el usuario de la rebaja en esas tarifas a la mitad.

O sea, por estar pagado el doble, como tal lo demostramos que se podría estar pagando solo el 50% de esas tarifas. Y según los datos descritos fue para el año 2005 la suma $8.75 billones m/cte. Y en base a ese dato lo puede calcular el demandado ya que solo es nuestro interés mostrar el problema con los montos aproximados reales que son billonarios, y eso lo ha cubierto el pueblo conformado por usuarios del IVA.

//Sexta partida de perjuicios//

5-8. Esta partida de perjuicios consiste en la misma del punto anterior, es decir el mayor costo del IVA pagado en los 22 años anteriores al 2005 y posteriores.

Es otra cifra descomunal que afecta todo el andamiaje económico del país. No es posible calcular los perjuicios con sus consecuencias morales y económicas. Y esa enorme carga la hemos venido soportando el pueblo. Por eso no disminuye el índice de pobreza. y no habrá solución sino se subsana esta “roya” en al(sic) economía.

//Séptima partida de perjuicios//

5-9. (…) Consiste en el mayor precio pagado por los consumidores de mercancías y servicios cuando esos IVA según el número de eslabones multiplican los precios de todo hasta 3 veces más (…)”.(sic).

La Sala considera que los perjuicios pedidos en por el demandante se pueden sintetizar así: i) partidas presupuestales destinadas por el Estado a cubrir el déficit fiscal, que deben ser soportadas por los contribuyentes; ii) sumas dejadas de recibir por el erario como consecuencia de la ineficiente metodología de recaudo del IVA; iii) el sobrecosto que los consumidores finales de los productos gravados han tenido que sufragar respecto de los precios de los mismos debido a las tarifas del IVA.

Respecto de las pretensiones, el demandante expuso lo siguiente:

“1. Queremos que cese el perjuicio aquí descrito, ocasionado por el sistema actual de Recaudo del IVA, tanto a usuarios y/o consumidores, y por ende son derechos colectivos los que se atropellan.

2. Pretendemos que cese la inmoralidad administrativa ya mencionada, que por sus omisiones y contumacia, se afecta el patrimonio público, lo cual repercute en una carga muy grande en impuestos para el pueblo raso; usuario.

3. Pretendemos se ponga fin al mercado negro de IVA, que propicia el sistema de recaudo actual, aquí denunciado como el causante de tantos males en la economía, afectando la voluntad de las gentes con ganas de hacer empresa de manera sana.

4. Queremos que el Gobierno central, en cabeza del Presidente de la República, haga uso de las facultades que le otorga la Constitución Nacional, artículo 189 numerales 10 y 11 para que, usando ese mandato, pueda cumplir lo prescrito en el artículo 2º de la Carta (…).

5. Prendemos que para efectos de lo anterior, se nombre un equipo de especialistas que desarrolle lo que haya que hacer, para que cesen los perjuicios denunciados (la billonaria pérdida de ingresos) y para ello se expidan los decretos y órdenes pertinentes; y no se deseche el uso de la tecnología electrónica para que el recaudo sea anticipado directo del usuario comprador al Estado. (Y una buena prueba que si se puede, es la tarjeta fiscal recién creada).

6. Con relación al incentivo pretendemos que se liquide en base a lo que dejará de perder el erario público, o sea, sobre lo que ganará a raíz de atender la esencia de esta demanda.

6-1. Y en consecuencia se liquide ese Incentivo de manera semestral de acuerdo a los resultados positivos; o sea, de los mayores ingresos al erario público nacional, según lo calculado que se viene recibiendo; y por el tiempo que perdure ese beneficio, según la ley.

6-2. Oferta para conciliar, y desde ya se ofrece destinar el 30% del incentivo para crear fundaciones de interés social, y que con esos dineros que ayuden a la solución de tantos problemas que aquejan a millones de ciudadanos. Y otra parte a impulsar programas para todos los medios de comunicación para conseguir armonía y paz en la nación (…)”.(sic)

Después de hacer un esfuerzo hermenéutico importante, la Sala concluye que las pretensiones del actor son las siguientes: i) que cese lo que el demandante denomina perjuicios ocasionados por el sistema actual de recaudo de IVA; ii) que el Presidente de la República haga uso de su potestad reglamentaria y el IVA que se cobraba al momento de la presentación de la demanda sea sustituido por el impo-ventas prepagado o el impo-compras prepagado(2); y iii) que se conceda el incentivo solicitado.

2. Trámite de primera instancia ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Mediante auto de 26 de enero de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades demandadas, esto es la Presidencia de la República y la(sic) Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Así mismo, ordenó vincular al proceso a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN y notificar la decisión al Ministerio Público, a la Defensoría del Pueblo y a la Contraloría General de la República(3).

2.1. Escritos de contestación a la demanda

2.1.1. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN

En escrito presentado el 18 de mayo de 2011(4), la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó la demanda, se opuso a todas y cada de las declaraciones y condenas solicitas por la parte demandante, argumentó la improcedencia de la acción popular, la falta de precisión del demandante al referirse a la normatividad relacionada con el IVA, la inexistencia de las violaciones aducidas por el actor y la conducta temeraria de aquel. Adicionalmente, señaló que la demanda que se analiza tiene por objeto la creación por vía de una acción popular de una reglamentación sobre el IVA, la cual solo puede ser adoptada por el Congreso de la República.

Por otro lado, sostuvo que la DIAN tiene dentro de sus funciones las de recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, devolución y sanción en relación con la obligación tributaria surgida respecto de la ciudadanía, lo que deja fuera de sus competencias la derogatoria o inaplicación de normas tributarias.

2.1.2. Departamento Administrativo de la Presidencia de la República

Mediante escrito presentado el 19 de mayo de 2011(5) la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y negó los hechos que las sustentan. Como fundamento de su defensa adujo la incompetencia que le asiste al gobierno nacional para producir, por vía reglamentaria, normas de naturaleza tributaria y, por consiguiente, su falta de legitimación por pasiva, puesto que dicha facultad fue constitucionalmente entregada al legislativo.

Igualmente, sostuvo que la improcedencia de la acción popular para la consecución de los fines planteados por el demandante daba cuenta de la ineptitud sustantiva de la demanda y que el tema al que hace referencia ha sido objeto de amplias discusiones dentro de las instancias judiciales permanentes.

2.1.3. Ministerio de Hacienda y Crédito Público

Por medio de escrito presentado el 19 de mayo de 2011(6) el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la totalidad de las pretensiones y sostuvo que los hechos que las sustentan fueron consignados de manera confusa y desordenada en la demanda, además de constituir simples apreciaciones subjetivas e injustificadas del actor.

Del mismo modo, consideró que la acción popular resultaba improcedente para la reforma, revocatoria, inaplicación o suspensión de los apartes del estatuto tributario acusados por el actor como vulneradores de los derechos colectivos, pues el fin del mencionado mecanismo judicial no es el de desconocer la competencia de la jurisdicción constitucional o la contencioso administrativa para el conocimiento de las acciones de inconstitucionalidad y de nulidad. También afirmó que el demandante más que probar el daño colectivo alegado se empeñó en atacar las políticas del gobierno en materia tributaria.

Finalmente, adujo como excepciones la inexistencia del daño reclamado por el accionante y la presunción de legalidad que limita a los funcionarios públicos en sus actuaciones al marco de facultades concedidas por la Constitución Política, la ley y los reglamentos.

2.2. Audiencia de pacto de cumplimiento

Mediante auto de 24 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B fijó fecha y hora para la realización de la audiencia de pacto de cumplimiento prevista en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998(7).

El comité de conciliación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en sesión del 3 de junio de 2011, decidió no presentar fórmula de acuerdo conciliatorio y no conciliar(8). Lo mismo determinó el comité de conciliación de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, en sesión del 20 de junio del mismo año(9). El comité de conciliación del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República optó igualmente por no conciliar(10).

El 21 de junio de 2011 se celebró la audiencia especial de pacto de cumplimiento y, al no existir fórmulas de acuerdo, esta se declaró fallida(11).

2.3. Período probatorio

Mediante auto de 22 de agosto de 2011(12), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó tener como pruebas todos los documentos aportados por las partes. Así mismo, ordenó decretar la práctica de las pruebas solicitadas por la parte demandante.

Mediante auto de 22 de noviembre de 2011(13) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó una solicitud extemporánea de pruebas realizada por el actor y ordenó dar traslado a las partes para alegar de conclusión.

2.4. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público

2.4.1. Mediante escrito radicado el 1º de diciembre de 2011 la parte actora alegó de conclusión, y afirmó que con la acción no pretendía atacar la reglamentación legal del IVA, sino denunciar y reclamar por los perjuicios que se le han causado a la economía del Estado y a la propia ciudadanía, como consecuencia del recaudo ineficiente generado con dicho impuesto. Además, reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda(14).

2.4.2. Por su parte la defensa del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República reiteró la argumentación utilizada al momento de la contestación de la demanda(15).

2.4.3. El Ministerio Público rindió concepto en el que consideró que las pretensiones debían denegarse en atención a la inexistencia de material probatorio que diera cuenta de la violación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público alegada por el accionante y a la presunción de legalidad que le asiste a los textos normativos señalados por el demandante como causantes del daño(16).

2.5. Sentencia de primera instancia

El 9 de julio de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección primera, Subsección C en descongestión(17), profirió sentencia de primera instancia mediante la cual, no obstante desechar las excepciones previas invocadas por las entidades demandadas, encontró como ineficaces los elementos probatorios aportados con la demanda y declaró que los ejercicios matemáticos aducidos por el actor como prueba de sus afirmaciones no pueden servir de sustento de aquellas, en cuanto la inexistencia de una fórmula científica que permita su constatación hace imposible su valoración. Por consiguiente, denegó las súplicas de la demanda por la ausencia de prueba de los daños reclamados(18).

2.6. Recurso de apelación

Mediante escrito presentado el 30 de julio de 2012, la parte demandante interpuso recurso de apelación(19), que fue concedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de auto de 8 de agosto de 2012(20).

3. Trámite en segunda instancia

3.1. Recurso de apelación interpuesto por la parte demandante - sustentación

Por medio de auto de 8 de octubre de 2012(21) se corrió traslado al demandante para que sustentara el recurso de apelación y mediante escrito radicado el 19 de octubre del mismo año éste fue sustentado(22).

El actor afirmó que los pilares en que se basaba la demanda no fueron desvirtuados por las demandadas, ni por el a quo. Por ello, consideró que la decisión de primera instancia carecía de solidez argumentativa, afirmación que encuentra sustento en que la defensa de las entidades demandadas dieron crédito a los ejercicios matemáticos incluidos en el texto de la demanda.

Igualmente, aseveró que los hechos aducidos en la demanda, además de haberse acreditado por las pruebas documentales adjuntadas al texto de la demanda, constituyen hechos notorios que no deben ser probados y criticó que el tribunal no hubiese mencionado la cuantificación de los perjuicios realizada por el actor.

Finalmente, el apelante cuestionó que el tribunal le hubiese dado valor probatorio a los recortes prensa y a la literatura especializada sobre el tema que fueron aportados con la demanda.

El 30 de octubre de 2012(23), la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la referida sentencia(24). Y Por medio de auto del 26 de noviembre de 2012(25) se denegó la solicitud de pruebas en segunda instancia realizada por el apelante.

3.2. Alegatos de conclusión

Mediante auto del 28 de enero de 2012 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto(26).

3.2.1. Mediante escrito presentado el 21 de febrero de 2013 la DIAN presentó alegatos de conclusión y solicitó que el fallo de primera instancia fuese confirmado; para lo cual, reiteró los argumentos expuestos en otras etapas procesales(27).

Adicionalmente, destacó la falta de sustento jurídico de los argumentos esgrimidos por el apelante, por cuanto, si bien el a quo desestimó las excepciones previas opuestas por las demandadas, ello no debe considerarse como una aceptación tácita de lo afirmado en la demanda, por cuanto es un trámite preliminar obligatorio para el juzgador, previo a decidir de fondo el asunto.

3.2.2. Por medio de escrito radicado el 23 de febrero de 2013, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitó la revocatoria del numeral primero de la sentencia de primera instancia, con el fin de que se considerasen probadas las excepciones esgrimidas en su contestación de la demanda. Además, reafirmó como excepciones las de i) falta de legitimación procesal por pasiva de la entidad, ii) ineptitud sustantiva de la demanda por escogencia indebida de la acción y iii) cosa juzgada constitucional.

3.2.3. El accionante reiteró que las defensas de las entidades demandadas y la argumentación del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no lograron desvirtuar los argumentos estructurales de la demanda(28).

Por otro lado, consideró infundadas las excepciones esgrimidas por las demandadas, por cuanto i) la acción interpuesta no se dirige a buscar la creación de un impuesto, sino a demostrar y reclamar los perjuicios sufridos por la ciudadanía y el mismo Estado por el sistema de recaudo del IVA, ii) el Ministerio de Hacienda y Crédito Público fue el creador del impuesto señalado como causante del daño por vía de Decreto, el cual fue sancionado por el presidente de la República.

Igualmente, señaló como equivocada la decisión de esta corporación de denegar su petición de pruebas en segunda instancia pues, a su juicio, la práctica de dichas pruebas resulta crucial para la solución del presente proceso. En consecuencia, solicitó de nuevo se práctica.

II. Consideraciones

Para adoptar la presente decisión, la Sala revisará en primer lugar su competencia (punto 1); luego se pronunciará sobre las excepciones propuestas por las demandadas (punto 2); y hará algunas precisiones sobre el valor probatorio de los recortes de prensa y la literatura científica (punto 3). Posteriormente, se abordará el tema de la reserva de ley en materia tributaria y el IVA como impuesto (punto 4); así mismo, se harán algunas referencias a la noción de derechos colectivos y a los derechos que se aducen como violados o amenazados (punto 5); luego, con base en las pruebas aportadas al proceso, la Sala analizará el caso concreto a fin de determinar si efectivamente se probó la amenaza o violación de dichos derechos (punto 6); por último, la Sala se pronunciará sobre el incentivo económico de que trataban los artículos el artículo 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 (punto 7).

1. Competencia

De conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 472 de 1998, corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo conocer de las acciones populares originadas en “actos, acciones u omisiones de las entidades públicas”. Además, en atención a lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 99 de 1999 con las modificaciones introducidas por el artículo 1º del Acuerdo 55 de 2003, corresponde a la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las acciones populares incoadas contra entidades del orden nacional referidas a asuntos contractuales o mediante las cuales se pretenda la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

2. Las excepciones propuestas

2.1 Falta de legitimación en la causa por pasiva

En atención a que todas las entidades demandadas coinciden en alegar la falta de legitimación en la causa por pasiva que les asiste, en razón a que la competencia para aprobar todo tipo de leyes, incluso aquellas de contenido tributario, ha sido conferida constitucionalmente al Congreso de la República (art. 150. 12) y, en su opinión, lo que pretende el actor mediante esta acción popular es atacar la legislación sobre el impuesto al valor agregado, IVA, la Sala procede a analizar como presupuesto previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto la legitimación en la causa por pasiva.

En sentido amplio, la jurisprudencia constitucional ha definido la legitimación en la causa como la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(29), de forma tal que cuando una de las partes carece de dicha calidad o condición, el juez no puede adoptar una decisión favorable a las pretensiones o a las excepciones de la demanda, según se trate del demandante o del demandado(30).

Lo anterior se ratifica en el precedente de la Sala, según el cual:

“La legitimación en la causa —legitimatio ad causam— se refiere a la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas. Es decir, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, se encuentra autorizada para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquélla exista”(31).

La Sala(32) ha explicado en múltiples oportunidades que en los juicios ordinarios existe legitimación en la causa de hecho y legitimación en la causa material, de modo que, la legitimación de hecho se entabla con la relación procesal entre el demandante y el demandado a través de las pretensiones, es decir, tal relación tiene origen en la demanda y en su notificación personal al demandado; y por su parte, la legitimación material se refiere a la participación real en el hecho que origina la presentación de la demanda, supone la conexión entre las partes y los hechos constitutivos del litigio(33).

De lo anterior se colige claramente que “todo legitimado de hecho no necesariamente será legitimado material, pues solo están legitimados materialmente quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda”(34). En pronunciamiento reciente, se reiteró la anterior posición en los siguientes términos:

“Con lo anterior, puede suceder que un sujeto pueda estar legitimado en la causa de hecho pero carecer de legitimación en la causa material, lo cual ocurrirá cuando a pesar de ser parte dentro del proceso no guarde relación alguna con los intereses inmiscuidos en el mismo, por no tener conexión con los hechos que motivaron el litigio, evento este en el cual las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores”(35).

En relación con la naturaleza jurídica de la noción de legitimación en la causa material, entendida como la relación real de la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta fórmula o la defensa que aquella realiza, la Sala encuentra que constituye condición anterior y necesaria para dictar sentencia de mérito favorable a una u otra parte.

En este orden, es presupuesto sustancial(36) de la sentencia favorable a las pretensiones o excepciones de la demanda que exista “identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Cuando ella falte bien en el demandante o bien en el demandado, la sentencia no puede ser inhibitoria sino desestimatoria de las pretensiones aducidas, pues querrá decir que quien las adujo o la persona contra las que se adujeron no eran las titulares del derecho o de la obligación correlativa alegada”(37).

Asimismo, la Sala ha manifestado que la falta de legitimación en la causa material no es una excepción de fondo que se oponga a la prosperidad de las pretensiones, no obstante, la falta de prueba del derecho para formular determinadas pretensiones faculta al juez a absolver a la parte demandada, así:

“La legitimación en la causa puede ser de hecho o material, siendo la primera aquella relación que se establece entre las partes por razón de la pretensión procesal, es decir de la atribución de una conducta que el demandante hace al demandado en su demanda, mientras que la segunda, corresponde a la participación real de las personas en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que dichas personas o hayan demandado o que hayan sido demandadas, por lo cual la ausencia de esta última clase de legitimación, por activa o por pasiva, no constituye una excepción de fondo porque no enerva la pretensión procesal en su contenido. La legitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado; el estar legitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sí solo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandante el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo -no el procesal-; si la falta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte al demandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos en que se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se los atribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, el demandado debe ser absuelto, situación que se logra con la denegación de las súplicas del demandante”(38).

Resulta claro que la legitimación en la causa es un presupuesto necesario para proferir sentencia de mérito favorable en relación con las pretensiones del demandante o con las excepciones del demandado, por ende, es menester determinar si existe una relación real entre las demandadas y la defensa que realizaron.

La Sala encuentra, tal y como se señaló en párrafos anteriores, que tanto la demanda como el recurso de apelación gozan de poca claridad; y por el contrario, resultan bastante confusos. Sin embargo, lo cierto es que en esos dos eventos el demandante señaló expresamente que no estaba atacando la ley proferida por el Congreso de la República sobre la materia, sino el sistema de recaudo del IVA que, a su juicio, está previsto en un decreto expedido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y suscrito por la Presidencia de la República (D. 3541/83). Adicionalmente, el actor señaló a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales igualmente como generadora del daño, debido a la ejecución del modelo tributario establecido para la fiscalización, cobro y demás facetas dentro de la recaudación del impuesto al valor agregado, las cuales son competencia de dicha entidad.

Así las cosas, la Sala advierte que si bien la Constitución Política radica la función de aprobar leyes en cabeza del legislativo, ello no obsta para que la Presidencia de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la Dirección de Impuestos Nacionales puedan ver comprometida su responsabilidad por las afectaciones que eventualmente pudiese sufrir la colectividad en sus derechos como consecuencia de sus actuaciones u omisiones relacionadas con la materia bajo estudio, cuando la fuente del daño que señala el actor no es la ley aprobada por el Congreso de la República, sino el Decreto 3541 de 1983 y el ejercicio de las competencias por parte de la Dirección de Impuestos Nacionales en lo que tiene que ver con el IVA.

En consecuencia, no tiene vocación de prosperidad la excepción referida respecto de ninguna de las entidades demandadas.

2.2. Ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción.

Las entidades demandadas plantearon como excepción el error en que, en su concepto, incurrió el demandante al momento de determinar el medio procesal idóneo para el ejercicio de la demanda bajo estudio, por cuanto no es la acción popular el mecanismo de defensa judicial adecuado para el control de legalidad o constitucionalidad de los textos legales, sean estos expedidos por el Congreso de la República o el ejecutivo en ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por aquel, caso en el cual sería adecuado el uso de la acción pública de inconstitucionalidad; o por este último en ejercicio de la potestad reglamentaria, ante lo que resultaría adecuada la acción de simple nulidad.

Sin embargo, la Sala reitera que lo que se desprende del texto de la demanda es que el accionante no busca la declaratoria de inconstitucionalidad de una ley aprobada por el Congreso de la República, o de un decreto con fuerza de ley expedido por el Presidente de la República, y tampoco la nulidad de un decreto reglamentario también proferido por éste último, pues el demandante si bien cuestiona el diseño el IVA como impuesto, lo que pretende con la acción popular es que el juez contencioso administrativo declare que como consecuencia de la forma en que ha operado dicho impuesto en Colombia se vulneran ciertos derechos colectivos y que, a su vez, esa vulneración ha causado determinados perjuicios cuya reparación de solicita.

Ahora bien, en atención a que las acciones populares previstas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentadas por la Ley 472 de 1998, tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, la Sala considera sin asidero la excepción propuesta en relación a la indebida escogencia de la acción, pues a simple vista se observa que es estudio de la pretensión principal del demandante consistente en que se declare la vulneración de ciertos derechos colectivos por la acción y omisión de determinadas autoridades públicas es uno de los juicios propios de este tipo de acciones; y además, corresponde a uno de los poderes de los que está investido el juez en esta clase de procesos.

La acciones populares se caracterizan, entre otras cosas, por ser acciones de carácter preventivo, en la medida en que proceden cuando un derecho colectivo esté siendo amenazado; pero también se trata acciones restitutivas, pues podrán ejercerse cuando la parte demandante considere que un colectivo es objeto de violación o vulneración, con el fin de que las cosas vuelvan al estado anterior(39). Así lo prevé el inciso segundo del artículo 2º de la Ley 472 de 1998: “(...) se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.

Por todo lo anterior, resulta procedente la acción popular para la defensa de los intereses indicados como vulnerados por el actor, y por tanto, no prospera la excepción en propuesta.

2.3. Cosa juzgada constitucional

Igualmente, se propuso como excepción la existencia de cosa juzgada constitucional sobre la materia bajo análisis, atendiendo a múltiples decisiones proferidas por la Corte Constitucional respecto de demandas de inconstitucionalidad ejercidas contra las normas relacionadas con el cobro del impuesto en mención.

Dichas afirmaciones no pueden prosperar por las mismas razones mencionadas en los apartados anteriores, pues en el sub examine la acción impetrada no tiene como finalidad la declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad de determinadas disposiciones jurídicas y, además, es el juez contencioso es el competente para determinar si se ha producido o no la vulneración de los derechos colectivos invocados como violados.

3. Valor probatorio de las notas de prensa y de la literatura científica

Junto con la demanda se allegó copia simple de unos recortes de prensa y manualmente se indicó su fuente y la fecha de publicación; así como también, alguna literatura científica sobre el tema.

En cuanto a la valoración de los recortes de prensa la subsección reitera la posición de la Sala Plena de esta Corporación en sentencia de 29 de mayo de 2012(40), “la publicación periodística que realice cualquiera de los medios de comunicación puede ser considerada prueba documental”(41)(42)

Ahora bien, en la misma providencia se indicó que:

“(…) en principio solo representa valor secundario de acreditación del hecho en tanto por sí sola, únicamente demuestra el registro mediático de los hechos. Carece de la entidad suficiente para probar en sí misma la existencia y veracidad de la situación que narra y/o describe. Su eficacia como plena prueba depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. Por tanto, individual e independientemente considerada no puede constituir el único sustento de la decisión del juez(43) (…).

(…) Lo anterior equivale a que cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos (…)”. (Subrayado propio)

En relación con la literatura científica o especializada sobre un determinado tema, la Sala considera que ésta no puede ser considerada como plena prueba. En otras palabras, el juez está llamado a estudiar las pruebas obrantes en el proceso bajo las reglas de la sana crítica y en el marco de la libre apreciación o valoración de sus resultados y en virtud de dichos principios podrá utilizar la literatura científica como un elemento de apoyo para su propio raciocinio, afirmación que resulta concordante con lo señalado por esta Corporación:

“(…) tendencia moderna y ciertamente conveniente en materia procesal es la de conceder amplitud al juez en la aceptación de medios probatorios, para buscar y encontrar la verdad que será fundamento de su decisión. Por eso, en el Código de Procedimiento Civil se expresó que “sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez” y se agregó que éste puede practicar las no previstas en tal estatuto pero “de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio”, y siempre, claro está, que las pruebas se ciñan al asunto debatido, que no estén legalmente prohibidas o sean ineficaces o versen sobre hechos notoriamente impertinentes o se traten de manifestaciones superfluas (arts. 175 y 178)”(44).

En conclusión, el juez de acuerdo con lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, se apoya en los criterios de la sana crítica y la libre apreciación de los medios probatorios, y puede utilizar la doctrina o literatura científica como una herramienta en la elaboración de sus juicios y valoraciones; sin embargo, como en el caso de los recortes de prensa, éstas pruebas no podrán constituir el único fundamento de su decisión.

4. La reserva de ley en materia tributaria y el impuesto al valor agregado (IVA)

En el derecho moderno quedó establecido desde la misma Revolución Francesa que todos los ciudadanos deben contribuir en la financiación de las cargas públicas, sin exclusiones ni privilegios, de acuerdo con su capacidad económica —así fue proclamado en el artículo 13 de la Declaración de los Derechos del Hombre de 1789, según el cual “para el mantenimiento de la fuerza pública y para los gastos de la administración es indispensable una contribución común: debe ser igualmente repartida entre todos los ciudadanos en razón a sus posibilidades”—; razón por la cual quedó reservado a la ley, es decir a la decisión de la representación popular, la definición de la estructura del sistema tributario por medio del cual se financiaría la actividad estatal de acuerdo con criterios de generalidad y de capacidad contributiva (reserva de ley que quedó establecida en el artículo 14 del mismo texto). Como es natural, el ordenamiento colombiano no es ajeno a esas ideas, tal y como lo delatan el numeral noveno del artículo 95 de la Constitución, que consagró el principio de generalidad en la imposición de acuerdo con criterios de justicia y equidad, y los numerales 10 y 12 del artículo 150 y el artículo 338 de la Constitución, que reservaron a la ley la regulación de las obligaciones tributarias.

De acuerdo con esos criterios jurídicos superiores, le corresponde al legislador con carácter exclusivo identificar y tipificar en textos legales aquellos hechos de la realidad que se consideran demostrativos de la existencia de una capacidad económica en virtud de la cual es forzoso contribuir a la financiación de los gastos e inversiones públicas. En realidad, de lo que se ocupa el legislador es de juridificar los índices de capacidad contributiva que ha identificado la ciencia económica, de los cuales los tres principales son i) la percepción de renta o de incrementos patrimoniales durante un periodo de tiempo; ii) la titularidad de un patrimonio o de bienes y derechos susceptibles de una valoración económica; y iii) el consumo o posibilidad de destinar los ingresos al gasto y no a la patrimonialización.

En el caso que nos ocupa, la figura en contra de la cual se dirige la acción que estamos decidiendo es el impuesto sobre las ventas, el cual funciona bajo la modalidad de impuesto sobre el valor agregado y que ha sido regulado por las normas con rango de ley que actualmente se encuentran codificadas en los artículos 420 a 513 del estatuto tributario. Este impuesto no es una creación original del derecho colombiano, sino que se trata de una forma de imposición desarrollada en los años cincuenta del siglo XX en el derecho francés y que dadas sus bondades técnicas cundió en los diferentes ordenamientos comparados, lo cual dio pie a su incorporación al derecho colombiano mediante el Decreto-Ley 3541 de 1983. Desde el punto de la política fiscal, el IVA es altamente valorado por el hecho de que introduce neutralidad en la imposición al funcionar como un impuesto general y no sobre consumos específicos, y logra, a través de complejos mecanismos técnicos, que no se generen impuestos en cascada en la imposición al consumo porque económicamente el monto del tributo únicamente es asumido por el consumidor final que, a diferencia de los vendedores, no cuenta con la posibilidad de repercutirle la cuantía del impuesto a ningún otro sujeto.

En el caso colombiano, el mecanismo del descuento del IVA soportado sobre el IVA causado que pueden realizar los vendedores de bienes y servicios gravados contemplado en el artículo 483 del estatuto tributario permite afirmar con plena seguridad que al final de la cadena productiva el impuesto solo será del 16% del monto de la compra hecha por el consumidor final; y que la carga fiscal es asumida con absoluta igualdad y generalidad por todos los compradores de bienes y servicios (con las únicas excepciones de los bienes y servicios excluidos y exentos por mandato de los artículos 424, 476 y 481 del estatuto tributario, los cuales obedecen a desgravaciones que se justifican por razones técnicas o de justicia en la imposición).

Ocasionalmente, el vulgo plantea debates acerca de qué tan justa resulta ser la imposición sobre el consumo, discusiones que caen en lugares comunes que pasan por alto que es imprescindible la contribución general a la financiación de las cargas públicas, que en un sistema tributario forzosamente se deben mezclar figuras que incidan sobre los diferentes índices de riqueza y que en el IVA se emplean mecanismos que buscan introducir niveles de equidad y progresividad, de lo cual son ejemplo las tarifas diferenciales y la exclusión de gravamen que cobija a los bienes y servicios que componen el mínimo vital. Sin embargo, en el caso colombiano, esa clase de debates quedó superada jurídicamente por el hecho de que la Corte Constitucional tuvo ocasión de llevar a cabo un profundo examen del IVA y de los concretos mecanismos técnicos que emplea para adecuarse a los mandatos constitucionales de justicia y equidad en la imposición, así como de protección del mínimo vital de todos los colombianos, especialmente de los que cuentan con menores recursos económicos. Así sucedió en la Sentencia C-776, del nueve de septiembre de 2003, providencia por medio de la cual la Corte Constitucional llevó a cabo un recuento crítico de la evolución histórica y legislativa que ha tenido el impuesto en Colombia; valoró los específicos mecanismos técnicos que emplea la figura; y contrastó la estructura del impuesto con los principios constitucionales de justicia material tributaria y con el ejercicio de la potestad normativa que le corresponde al legislador a la luz del principio de reserva de ley tributaria. El máximo intérprete de la Constitución concluyó que a pesar de que el IVA es un impuesto indirecto, no viola nuestro texto supremo, porque la adquisición de bienes y servicios representa un indicio de la existencia de una capacidad contributiva que denota aptitud para contribuir a la financiación de las actividades que debe adelantar la administración pública, y porque la técnica del impuesto lo hace acorde con la idea de Estado social de derecho.

Dicho lo anterior, queda claro que el establecimiento de un impuesto general sobre las ventas bajo la modalidad de valor agregado busca realizar el deber constitucional de contribuir en la financiación de los gastos públicos. Con ello, lejos de afectarse el patrimonio público, se le brindan a la administración los recursos necesarios con los cuales adelantar sus actividades y fines constitucionalmente impuestos; y no se violan los derechos de los consumidores, toda vez que no existe ninguna exclusión constitucional de gravamen, sino todo lo contrario, un principio de generalidad en la imposición el que desde luego incluye a los consumidores.

5. Los derechos colectivos que se aducen como vulnerados

Antes de estudiar el contenido de los derechos e intereses que se señalan como violados, la Sala considera oportuno hacer algunas precisiones sobre la noción de derechos e intereses colectivos.

La acción popular es, por definición, el mecanismo de protección judicial de los intereses de grupo con objeto indivisible o derechos colectivos en sentido estricto: los intereses colectivos y los intereses difusos(45). Según la jurisprudencia constitucional estas categorías hacen referencia “a derechos o bienes indivisibles, o supraindividuales, que se caracterizan por el hecho de que se proyectan de manera unitaria a toda una colectividad, sin que una persona pueda ser excluida de su goce por otras personas”(46).

En el marco de las sociedades contemporáneas los derechos e intereses colectivos son sin duda una manifestación de la dimensión social del hombre, de su pertenencia a una comunidad, de su vida como miembro de un grupo, esto es, como parte de la sociedad.

Así las cosas, los derechos e intereses colectivos pueden definirse como aquellos derechos que pertenecen a la comunidad y que tienen como finalidad garantizar que las necesidades colectivas se satisfagan(47).

Ahora bien, resulta pertinente hacer algunas precisiones conceptuales. En primer lugar, si bien algún sector de la doctrina distingue entre las nociones de interés colectivo y derecho colectivo(48), lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico los trata como sinónimos o expresiones equivalentes.

Igual discusión se presenta respecto de los conceptos de derechos o intereses difusos y derechos o intereses colectivos, pues algunos sectores de la doctrina también sostienen que dichas categorías aluden a dos fenómenos distintos. En efecto, mientras que “el titular de un interés difuso es una comunidad más o menos determinada según las circunstancias fácticas en que ésta se encuentre y el tipo de interés difuso objeto de protección; en cambio, el titular de intereses colectivos, será una comunidad de personas determinada e identificable bajo algún principio de organización”(49).

Así las cosas, los derechos o intereses colectivos aluden en estricto sentido a un interés particular predicable de un determinado grupo, como por ejemplo, las asociaciones de vecinos o de defensores del medio ambiente. Por el contrario, los intereses o derechos difusos son aquellos respecto de los cuales no es posible predicar titularidad individual o grupal, sino comunal, noción considerada cercana al concepto de interés público; así, por ejemplo, los intereses de un conjunto de propietarios ribereños que potencialmente pueden verse afectados por los desperdicios tóxicos que una empresa deposite en el río, serán intereses difusos(50).

Así mismo, los intereses difusos también son definidos como el género, mientras los colectivos son considerados la especie. Es decir, los difusos se identifican con bienes que se refieren a todos y cada uno de los componentes de la sociedad, y los colectivos se refieren a componentes que identifican agrupaciones determinadas(51).

Por su parte, esta Corporación ha querido acoger esta distinción doctrinal, señalando que los intereses o derechos difusos son aquellos que no están en cabeza de una asociación que los proteja, mientras los colectivos sí lo están(52).

No obstante lo anterior, la propia Corte Constitucional ha establecido que dicha diferenciación doctrinaria carece de relevancia constitucional en el caso colombiano. En este sentido, se ha reiterado que “la Constitución de 1991 no distingue como lo hace la doctrina, entre intereses colectivos e intereses difusos, para restringir los primeros a un grupo organizado y los segundos a comunidades indeterminadas, pues ambos tipos de intereses se entienden comprendidos en el término “colectivos”. Las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos colectivos y por lo mismo, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra un daño a un derecho o interés común”(53).

Ahora bien, son tres los derechos colectivos cuya protección se pretende: i) los derechos de los usuarios y consumidores; ii) el derecho a la moralidad administrativa; iii) y el derecho al patrimonio público.

Pasa entonces la Sala a estudiar el contenido de los derechos e intereses que se señalan como violados.

5.1. Los derechos de los usuarios y los consumidores

De una simple lectura de la Constitución Política se puede concluir que los constituyentes no se preocuparon por establecer una definición o un concepto de usuario o consumidor; sin embargo, algunas disposiciones constitucionales los mencionan, como los artículos 78 y 369(54).

Una visión genérica de este concepto, y así lo ha sostenido la Corporación(55), nos lleva a afirmar que la noción de usuarios y consumidores hace referencia a aquellos que se benefician de la competencia y que pueden escoger libremente los bienes y servicios ofrecidos. Así las cosas, el constituyente de 1991 pretendió que a los usuarios y consumidores se les garanticen sus derechos a unas condiciones determinadas de calidad, cantidad, precios y forma de ofertar un producto; razón por cual, estas condiciones van a estar reguladas por entidades estatales, que vigilan y regulan la actividad de los proveedores.

En consecuencias, los usuarios y consumidores son el último eslabón de la cadena del mercado y se ven enfrentados a una relación desigual con los agentes económicos(56), lo que hace necesario que el ordenamiento jurídico establezca sus derechos y dote a las autoridades públicas de las competencias necesarias para que estos sean garantizados.

5.2. La moralidad administrativa

La moralidad administrativa hace parte del enunciado de derechos o intereses colectivos susceptibles de ser protegidos a través de la acción popular, al tenor de lo establecido en el artículo 88 de la Constitución Política y del artículo 4 (letra b) de la Ley 472 de 1998. Sin embargo, cabe recordar que la Ley 472 no trajo definición alguna acerca de la moralidad administrativa, a pesar de que en los antecedentes de la misma se advierte que hubo intención de hacerlo(57).

Con el fin de definir la moralidad administrativa y así establecer el objeto de protección de las acciones populares, la jurisprudencia de esta Corporación ha desarrollado una intensa construcción conceptual a partir del análisis de sus relaciones con la legalidad, así como con fenómenos como el de la corrupción, la mala fe, la ética, el recto manejo de bienes y recursos del Estado y la lucha contra propósitos torcidos o espurios, entre otros(58).

Ahora bien, lo cierto es que el Consejo de Estado también ha resaltado la dificultad de definir en abstracto la noción de moralidad administrativa, ante lo cual se ha establecido que su alcance y contenido será determinado por el Juez en el caso concreto “de conformidad con las condiciones fácticas, probatorias y jurídicas que rodean la supuesta vulneración o amenaza endilgada”(59).

Por otra parte, resulta importante señalar que a la luz de la Constitución Política, la moralidad administrativa ostenta naturaleza dual. En efecto, funge como principio de la función administrativa (Constitución Política, artículo 209 y ley 489 de 1998, artículo 3) y como derecho colectivo. En el primer caso, esto es como principio, orienta la producción normativa infra-constitucional e infra-legal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; y como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular, y así lo ha reconocido esta corporación en fallos anteriores(60).

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa ha señalado que el derecho colectivo a la moralidad administrativa puede resultar vulnerado o amenazado cuando se verifiquen varios supuestos.

En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación. Al entender de esta Sala dichos bienes jurídicos comprenderían la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, el interés general, entre otros; y habrá lugar a que se configure de forma real su afectación, si se prueba el acaecimiento de una acción u omisión, de quienes ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de dichos bienes jurídicos, que se genera a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación”(61).

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que la moralidad administrativa no se predica únicamente del “fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad”(62).

En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad(63). En este sentido, el Consejo de Estado ha establecido que:

“(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del Estado social de derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”(64).

Por último, la jurisprudencia ha reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero”(65), noción que sin duda se acerca a la desviación de poder(66).

5.3. El derecho al patrimonio público

El derecho colectivo al patrimonio público alude no solo a “la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos sino también a la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado”(67). En tal virtud, si el funcionario público o el particular administraron indebidamente recursos públicos, bien “porque lo hizo en forma negligente o ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, afectaron el patrimonio público”(68).

El concepto de patrimonio público “cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo”(69). Adicionalmente, el Consejo de Estado ha reconocido que el concepto de patrimonio público también se integra por “bienes que no son susceptibles de apreciación pecuniaria y que, adicionalmente, no involucran la relación de dominio que se extrae del derecho de propiedad, sino que implica una relación especial que se ve más clara en su interconexión con la comunidad en general que con el Estado como ente administrativo, legislador o judicial, como por ejemplo, cuando se trata del mar territorial, del espacio aéreo, del espectro electromagnético etc., en donde el papel del Estado es de regulador, controlador y proteccionista, pero que indudablemente está en cabeza de toda la población”(70).

Asimismo, el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público implica que los recursos públicos sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, con lo cual se evita el detrimento patrimonial(71).

A su vez, el Consejo de Estado ha concluido en múltiples ocasiones “que la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa” por cuanto generalmente supone “la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos públicos”(72).

Por último, es preciso resaltar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que el derecho a la defensa del patrimonio público ostenta doble finalidad: “la primera, el mantenimiento de la integridad de su contenido, es decir prevenir y combatir su detrimento; y la segunda, que sus elementos sean eficiente y responsablemente administrados; todo ello, obviamente, conforme lo dispone la normatividad respectiva”(73).

6. El caso concreto

El recurso interpuesto por el actor contra la decisión tomada por el a quo tiene por fin que se revoque aquella y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, pues, a juicio del demandante, está debidamente probado que la estructura del impuesto de IVA y su sistema de recaudo han producido y producen la vulneración de los derechos colectivos a los que se hizo referencia en el apartado anterior. Así mismo, consideró que los hechos que sirvieron de base a la demanda fueron probados mediante documentos y, además, constituyen hechos notorios.

Cabe recordar que el actor basó su demanda en que hasta el día de la presentación de la misma, las autoridades públicas no habían tenido en cuenta las diversas propuestas presentadas por la ciudadanía y la academia para modificar el IVA, lo que, en su opinión, ha contribuido a la disminución del erario público y ha llevado a que sean los consumidores finales de los bienes gravados los que tengan que soportar toda la carga tributaria de las operaciones de mercado, lo que convierte este impuesto en un mecanismo antitécnico, ineficiente, obsoleto e inequitativo.

Al respecto cabe señalar que el actor tenía la carga de probar los hechos narrados en la demanda y que, a su vez, fueron señalados como las causas del daño alegado, esto es, la vulneración de los derechos colectivos de los consumidores y los usuarios, la moralidad administrativa y el derecho al patrimonio público, pues a diferencia de lo afirmado por éste, dichos hechos no pueden ser considerados como notorios; todo lo contrario, es evidente que las supuestas deficiencias del IVA que lo convertirían en un impuesto antitécnico, ineficiente, obsoleto e inequitativo; la presunta negligencia de las autoridades públicas al no cambiar este sistema, y el detrimento del patrimonio estatal como consecuencia de la forma en que opera el IVA en Colombia, no son hechos conocidos por la generalidad de las personas que comparten un territorio determinado en una misma época y, mucho menos, se trata de hechos que puedan ser conocidos por la comunidad en general, con independencia del nivel cultural y de instrucción de quienes la integran. Tanto es así, que el demandante recurrió a literatura especializada y a un ejercicio matemático para intentar probar dichos hechos y la vulneración de los derechos antes mencionados.

A juicio de la Sala, el demandante no cumplió con su carga probatoria, pues los medios de prueba aportados como sustento de sus afirmaciones (recortes de prensa, doctrina y un ejercicio matemático diseñado por el demandante) solo dan cuenta de sugerencias, recomendaciones y propuestas para que el IVA se revise a fin de que se pueda diseñar un impuesto con una estructura diferente que alivie la carga tributaria de los sujetos pasivos del mismo, mejore la calidad de vida de los consumidores de bienes y servicios y, a su vez, genere mayores ingresos para el Estado, propuestas, opiniones y estudios que para la Sala no pasan de ser simples hipótesis.

Por otra parte, resulta importante recordar que como las acciones populares tienen un doble carácter, tanto preventivo como remedial, respecto de los derechos colectivos, para el actor popular se genera el deber de probar la amenaza o vulneración que se alega en la demanda y que dichas situaciones deben ser reales, directas, inminentes, concretas y actuales, es decir, tampoco se puede tratar de meras hipótesis(74).

Así las cosas, en primer lugar, la Sala advierte que en el presente caso se está ante una situación tributaria en la que, por una parte, se encuentra el sujeto pasivo del impuesto o contribuyente, que es quien vende bienes o presta servicios; y por otra, el titular de la capacidad económica sobre la que recae el impuesto, que es el consumo, esto es, el comprador, que a juicio del demandante sería el consumidor cuyos derechos estarían siendo vulnerados. Sin embargo, la Sala observa que el actor no hizo ningún esfuerzo para explicar en qué consistiría concretamente dicha afectación y, además, tampoco probó que el IVA, tal como funciona actualmente en Colombia, vulnere los derechos de los consumidores relacionados con la calidad, cantidad y precios de los bienes y servicios cuya venta se encuentra gravada. En consecuencia, el actor no probó violación alguna de los derechos de los usuarios o consumidores.

Con relación a la presunta vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, debe decirse que no existe dentro del texto de la demanda ninguna afirmación tendiente a desconocer el manejo ético, honesto y adecuado de las entidades demandadas de los dineros públicos recaudados por concepto de IVA, ni su utilización con propósito de satisfacer intereses particulares en perjuicio del interés general. Tampoco se hace mención a ningún hecho constitutivo de violación al principio de legalidad en el manejo de recursos del erario por parte de las entidades accionadas. Todo lo contrario, según el actor, el presunto daño se produce como consecuencia de la ejecución que en estricto cumplimiento de la ley se hace del esquema de recaudo del impuesto en mención. Adicionalmente, la Sala encuentra que ninguna de estas situaciones fácticas fueron probadas; por lo tanto, es fácil concluir que los hechos aducidos por el actor no son violatorios del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Finalmente, respecto del derecho colectivo al patrimonio público señalado por el actor como vulnerado, la Sala encuentra que si bien se afirma que como consecuencia del sistema de cobro del IVA el erario público ha dejado de percibir sumas astronómicas cada año, ello no constituye afectación al derecho en comento, pues es la misma ley la que señala los parámetros bajo los cuales ha de regirse el recaudo de los recursos que corresponden al Estado por ese concepto. Por consiguiente, no hace parte del patrimonio público aquello que el Estado supuestamente recibiría como consecuencia de la aplicación de un modelo de cobro diferente al vigente y, por tanto, lo que alega el demandante no puede ser considerado de ninguna manera como una afectación a este derecho colectivo, más aún cuando no obra en el expediente ninguna prueba que permita concluir que las demandadas han incurrido en un manejo de recursos públicos que resulte contrario a los principios de transparencia, eficiencia, o moralidad.

7. El incentivo económico

La Sala se pronunciará sobre la solicitud relativa a reconocer el incentivo económico en favor del actor popular.

Es preciso resaltar que si bien los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998 establecían el incentivo para los actores populares, dichas disposiciones fueron derogadas por la Ley 1425 de 2010. Así, en el primer artículo de dicha ley se estableció: “Deróguense los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998”; y en el segundo que: “La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga y modifica todas las disposiciones que le sean contrarias”.

Así las cosas, la Sala deniega el incentivo solicitado no solo porque la acción popular no prosperó; sino también, porque las disposiciones antes señaladas se encuentran derogadas. Por tanto, la solicitud relativa al incentivo carece de fundamento legal en atención a la derogatoria en comento(75).

En mérito de lo expuesto, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 9 de julio de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase,

Magistrados: Enrique Gil Botero—Olga Mélida Valle de De La Hoz—Jaime Orlando Santofimio Gamboa, presidente de la Sala.

(1) Folios 1 a 13 del cuaderno 1.

(2) Si bien el demandante no incluye la creación del impo-ventas prepagado o el impo-compras prepagado en el acápite de pretensiones si lo menciona en otro acápite denominado “Análisis de cómo es el torbellino alcista en todos los bienes y servicios”, y al hacer una lectura completa de la demanda se puede concluir que el demandante pretender que el Presidente de la República, en ejercicio de su potestad reglamentaria, modifique el recaudo del IVA y lo sustituya por este mecanismo que el propio demandante propone.

(3) Folios 105 a 109 del cuaderno 1.

(4) Folios 121 a 128 del cuaderno 1.

(5) Folios 137 y 141 del cuaderno 1.

(6) Folios 147 a 160 del cuaderno 1.

(7) Folio 165 del cuaderno 1.

(8) Folio 179 del cuaderno 1

(9) Folios 160 y 161 del cuaderno 1.

(10) Folio 185 del cuaderno 1.

(11) Folios 191 y 192 del cuaderno 1.

(12) Folios 195 a 197 del cuaderno 1.

(13) Folio 234 del cuaderno 1.

(14) Folios 243 a 257 del cuaderno 1.

(15) Folios 235 a 238 del cuaderno 1.

(16) Folios 301 a 306 del cuaderno 1.

(17) Mediante auto del 17 de febrero de 2012 el presente asunto fue enviado a la Subsección de Descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que allí se profiriera sentencia de primera instancia (Folio 308 del cuaderno 1)

(18) Folios 320 a 350 del cuaderno principal.

(19) Folio 351 del cuaderno principal.

(20) Folio 354 del cuaderno principal.

(21) Folio 343 del cuaderno principal.

(22) Folios 376 a 390 del cuaderno principal.

(23) Folio 393 del cuaderno principal.

(24) Folios 581 a 584 del cuaderno principal.

(25) Folios 395 a 397 del cuaderno principal.

(26) Folio 399 del cuaderno principal.

(27) Folios 400 a 403 del cuaderno principal.

(28) Folios 409 a 415 del cuaderno principal.

(29) Corte Constitucional, Sentencia C- 965 del 21 de octubre de 2003.

(30) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 2011, expediente 20146.

(31) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 16271.

(32) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias del 15 de junio de 2000, expediente 10.171; sentencia del 20 de septiembre de 2001, expediente 10.973; sentencia del 22 de noviembre de 2001, expediente 13.356; sentencia del 17 de junio de 2004, expediente 14.452; sentencia del 28 de abril de 2005, expediente 4178; sentencia del 27 de abril de 2006, expediente 15.352; sentencia del 31 de octubre de 2007, expediente 13.503; sentencia del 30 de marzo de 2011, expediente 33.238; sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 19.573; sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 16.703.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 21 de septiembre de 2011, expediente 20705.

(34) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 2004, expediente 14452. C.P. María Elena Giraldo.

(35) A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “… si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—”. Sentencia del 20 de septiembre de 2001, expediente 10973. En este sentido véase también la sentencia del 19 de agosto de 2011, expediente 19237.

(36) “(…) una condición propia del derecho sustancial y no una condición procesal, que, cuando no se dirige correctamente contra el demandado, constituye razón suficiente para decidir el proceso adversamente a los intereses del demandante, por no encontrarse demostrada la imputación del daño a la parte demandada” en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 1 de marzo de 2006, expediente 13764. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(37) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de octubre de 1990, expediente 6054.

(38) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de noviembre de 2009, expediente 18163. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Puede verse también: sentencia del 2 de marzo de 2000, expediente 11945. C.P. María Elena Giraldo Gómez y sentencia del 22 de noviembre de 2001, expediente 13356. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 16 de febrero de 2006, expediente 15001-23-31-000-2003 -01345-01(AP)

(40) Radicación 11001-03-15-000-2011-01378-00 (PI).

(41) Esta corporación ha reiterado que los artículos publicados en la prensa escrita pueden apreciarse por el juez como prueba documental solo para tener “(…) certeza sobre la existencia de la información, pero no de la veracidad de su contenido”. Sobre el mérito probatorio de las publicaciones de prensa como prueba en los procesos se encuentran también las siguientes providencias: sentencia de 27 de junio de 1996, expediente 9255; sentencia de 15 de junio de 2000, expediente 13338; sentencia de 10 de noviembre de 2000, expediente 18298: sentencia de 25 de enero de 2001, expediente 3122, sentencia de 31 de enero de 2011 expediente 17842, entre otras.

(42) El artículo 251 del Código de Procedimiento Civil dispone que son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.

(43) En sentencias de 15 de junio de 2000 y de 25 de enero de 2001, al igual que en auto de noviembre diez de 2000, según radicaciones 13338, 11413 y 8298, respectivamente, el Consejo de Estado, Sección Tercera, expuso una tesis según la cual una versión periodística aportada al proceso solo prueba que la noticia apareció publicada en el respectivo medio de comunicación.

(44) Sentencia de 8 de febrero de 1979, expediente 2400.

(45) Ver. Bujosa Vadell Lorenzo, “La protección jurisdiccional de los intereses de grupo”; Barcelona, Bosch, 1999. Hernández Martínez, María del Pilar. “Mecanismos de tutela de los intereses difusos y colectivos”. México, UNAM, 1997. Mac-Gregor, Eduardo Ferrer. “Juicio de amparo e interés legítimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos”. México, Porrúa, 2003, pp. 33 y ss.

(46) Corte Constitucional. Sentencia. C-569 de 2004.

(47) Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1993. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

(48) Bejarano Guzmán, Ramiro. Las acciones populares, Bogotá, Ediciones Jurídicas Forum Pacis, 1993, p. 30.

(49) Bujosa Vadell, Lorenzo. La protección jurisdiccional de los intereses de grupo, Barcelona. Op. cit., pp. 33 y ss.

(50) Ibíd., p. 65.

(51) Rincón Córdoba, Jorge Iván. “Los derechos colectivos y la acción de la administración pública. En Memorias de las III Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 496.

(52) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de marzo 17 de 2000, expediente A.P-019. C.P. Olga Inés Navarrete.

(53) Corte Constitucional. Sentencias C-215 de 1999 y C-569 de 2004.

(54) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. El concepto de usuario en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000.

(55) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias del 10 de febrero de 2005, expediente 254 (AP) y del 16 de febrero de 2006, expediente 15001-23-31-000-2003-01345-01(AP)

(56) Sobre posición de inferioridad o subordinación de los usuarios o consumidores en el mercado, véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia AG 016 de 2011 y sentencia de 30 de junio de 201, expediente Radicación 11001-03-26-000-2005-00067-00(32018).

(57) Cfr. Gaceta del Congreso 277 de septiembre 5 de 1995 pág. 1, se la define como: “derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público sea manejado de acuerdo a la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios de un buen funcionario”. En este sentido véase Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de octubre 16 de 2007, expediente 19001233100020050098001, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(58) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2007, expediente 76001-23-31-000-2005-00549-01.

(59) Véase, entre otras sentencias, Consejo de Estado. Sala de los Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 16 de mayo de 2007, expediente AP 2002-2943, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de septiembre de 2009.

(60) En este sentido véase Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2007, expediente 76001-23-31-000-2005-00549-01 y sentencia de 2 de septiembre de 2009.

(61) Ibídem. “Así las cosas, la moralidad administrativa entendida como derecho colectivo permite censurar la actividad de la administración pública o de los particulares en ejercicio de función pública, puesto que el juicio en estos eventos se relacionará con el respeto por los parámetros éticos que, desde la perspectiva de los principios, valores y reglas constitucionales y legales, deben regir el cumplimiento de la función pública. En esa perspectiva, no corresponderá al juez de la acción popular imponer una postura subjetiva o individual de la moralidad, sino que, conforme a la multiplicidad de principios y valores reconocidos expresamente a lo largo del texto constitucional, junto con el sentido común (sensus communis), definir si en el caso concreto se vulneró o trasgredió el derecho”.

(62) 3(sic) Corte Constitucional. Sentencia C-046 de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(63) Corte Constitucional. Sentencia SU-913 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, expediente AP-166 de 2001.

(64) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2007, expediente 35501 y Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 31 de mayo de 2002. “Toda vez que como se dejó anotado, por tratarse de una norma abierta, cuya aplicación al caso concreto se deriva de la interpretación que sobre ésta efectúe el juez atendiendo los principios generales del derecho y la justificación de la función administrativa, esta Sala estima que para que se concrete la vulneración de la ‘moralidad administrativa” con la conducta activa o pasiva, ejercida por la autoridad o el particular, debe existir una trasgresión al ordenamiento jurídico, a los principios legales y constitucionales que inspiran su regulación, especialmente a los relacionados con la Administración pública”

(65) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 26 de enero de 2005. Expediente AP-03113. “En consecuencia y tratándose de trasgresiones contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, el comportamiento de la autoridad administrativa o del particular en ejercicio de función administrativa, debidamente comprobado y alejado de los propósitos de esta función, e impulsado por intereses y fines privados, propios o de terceros, tiene relevancia para efectos de activar el aparato judicial en torno a la protección del derecho o interés colectivo de la moralidad administrativa”

(66) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 4 de noviembre de 2004, expediente AP-2305- 01. C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido, véase sentencia del 6 de octubre de 2005, expediente AP-2214. C.P. Ruth Stella Correa.

(67) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 13 de febrero de 2006, expediente AP-1594 de 2001.

(68) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 6 de septiembre de 2001, expediente AP-163 de 2001. C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

(69) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 31 de mayo de 2002, expediente 13601. C.P. Ligia López Díaz.

(70) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 21 de febrero de 2007, expediente AP 2004-00413. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de mayo de 2008, expediente 01423-01. C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

(71) Ibídem. Véase también la Sentencia del 31 de mayo del 2002, expediente AP-300 que “(…) la regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular”.

(72) Véase Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 12 de octubre de 2006, expediente AP 857 -01. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(73) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de mayo de 2008, expediente 01423-01. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. “De allí su consagración expresa en el literal e) y f) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998, como derecho a la “defensa del patrimonio público” y “defensa del patrimonio cultural de la Nación”.

(74) Ley 472 de 1998, artículo 30. En este sentido véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias AP 149 y AP 15001-23-31-000-2003-01345-01.

(75) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 24 de enero de 2011, expediente AP-0917-01. C.P. Enrique Gil Botero.

ACLARACIÓN DE VOTO

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la corporación, procedo a señalar los motivos por los cuales, si bien comparto lo resuelto en la sentencia de 13 de junio de 2013, dictada en el proceso de la referencia, aclaro algunos aspectos conceptuales, concretamente en lo que se refiere al concepto del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

El concepto de moralidad administrativa

En la sentencia se hace un análisis del derecho colectivo a la moralidad administrativa, comoquiera que el actor señaló que fue vulnerado por las entidades demandadas. Con independencia de que en la providencia objeto de aclaración se haya llegado a la conclusión de que no se afectó con el actuar de la administración el derecho mencionado, considero oportuno hacer algunas precisiones conceptuales para entender su justo alcance en el contexto constitucional.

La moralidad administrativa, entendida como concepto jurídico indeterminado —o norma en blanco— implica que, para establecer y concretar su contenido y alcance, debe ser integrada por el operador judicial, en cada caso concreto, de conformidad con las condiciones fácticas, probatorias y jurídicas que rodean la supuesta vulneración o amenaza endilgada.

Lo anterior, como quiera que dada la textura abierta(1) que ostenta la misma, su interpretación debe efectuarse con base en el contenido axiológico, político e ideológico del operador judicial que esté encargado de su aplicación.

En efecto, la moralidad administrativa, como tantas veces se ha reiterado por la jurisprudencia y la doctrina, para el caso del ordenamiento jurídico colombiano, presenta dos diferentes rangos normativos: i) como principio de la función administrativa (C.P., art. 209)(2) y, ii) como derecho de naturaleza colectiva (C.P., art. 88)(3).

I) Como principio(4) de la función administrativa, debe entenderse como aquél parámetro normativo de conducta ética que radica, en cabeza de todos los funcionarios, servidores públicos y particulares que ejercen función administrativa, una obligación axiológica y deontológica de comportamiento funcional según los postulados de la honradez, pulcritud, rectitud, buena fe, primacía del interés general y honestidad, sobre las cuales existe un consenso, por parte del conglomerado social, en un período de tiempo determinado.

En ese sentido, es claro que no toda ilegalidad supone una inmoralidad y, en esa misma relación lógica, no toda inmoralidad presupone, necesariamente, una ilegalidad; en efecto, dada la connotación y estructura del principio bajo estudio, se tiene que su amplitud normativa permite inferir, con grado de certeza, que no toda conducta que trasgreda el mismo deba, necesariamente, tacharse de ilegal —en el sentido de vulneración de un precepto de dicho orden—. Es posible, por lo tanto, que ciertas acciones(5) desconozcan fundamentos éticos o morales —en términos de la función administrativa—, pero no necesariamente constituyan el quebrantamiento de una disposición de rango legal.

En ese contexto, resulta válido afirmar que es posible que el operador judicial encuentre probado un desafuero en relación con los parámetros del principio de la moralidad administrativa, sin que, previamente, tenga que verificarse la violación a una norma legal positiva. En ese orden de ideas, el concepto de moralidad administrativa, como principio de la función administrativa, desborda necesariamente, por su textura conceptual, el marco de lo legal y lo ilegal.

Corresponderá por lo tanto, en cada caso concreto, establecer si la conducta de los servidores públicos o particulares que desempeñan función administrativa, se puede enmarcar dentro del campo ético que traza el principio objeto de análisis.

II) Ahora bien, la moralidad administrativa entendida como derecho colectivo se erige como uno de los grandes logros obtenidos con la transformación del Estado liberal y del Estado de bienestar de siglo XIX, en la fórmula político-jurídica social y democrático de derecho, en la medida que implica un cambio de concepción política en torno al nuevo centro de legitimidad del poder público, en tanto se abandona la idea del principio de legalidad como principal y único instrumento de legitimidad para, en su lugar, aceptar una serie de derechos no solo de rango fundamental sobre los cuales se basamenta y estructura la organización estatal. En esa medida, el nuevo catálogo de derechos de diversas generaciones se yergue como el principal derrotero a través del cual debe ejercerse el poder público.

En esa perspectiva, según lo he sostenido en ocasiones anteriores, la moralidad administrativa se radica en cabeza de todos y cada uno de los miembros del conglomerado social. Así las cosas, como lo reconoce Tugendhat, el sustrato de los derechos no puede ser el principio de libertad e igualdad, sino el de necesidad(6), dado que no todos los individuos actúan de forma autónoma y autosuficiente en la reclamación de la protección de sus derechos subjetivos (fundamentales), sociales, o colectivos. Por consiguiente, la positivización que hace la Carta Política en relación con el derecho colectivo a la moralidad administrativa, es el reconocimiento expreso que se otorga a todos los miembros de la población para que, soliciten el respeto por los parámetros culturales, morales y éticos hegemónicos que se comparten y son aceptados —en un juicio de universalidad (imperativo categórico), en términos kantianos— por la comunidad.

En esa medida, es válido afirmar que el derecho bajo estudio no solo se estructura bajo el esquema clásico de un derecho subjetivo —de abstinencia— o de carácter social —prestacional—, sino que su naturaleza y fundamento son especiales y claramente diferenciables de lo que se ha definido doctrinalmente como derechos netamente subjetivos (dentro de los cuales encontraríamos a los fundamentales cimentados sobre los principios de libertad e igualdad)(7), y los denominados derechos sociales —que si bien parten del esquema de un derecho subjetivo, se reconoce en ellos un ingrediente adicional como lo es la posibilidad de solicitar una acción positiva por parte del aparato estatal—(8). Así las cosas, el derecho colectivo o la moralidad administrativa supone una visión bifronte o dual, respecto a la formulación y en relación con los efectos que produce su eventual amenaza o vulneración, en tanto que, como derecho o interés colectivo, su protección puede ser deprecada en términos negativos (abstinencia de ciertas conductas), o en positivos (la realización material de un determinado acto o hecho).

Así las cosas, la textura del derecho colectivo a la moralidad administrativa (C.P., art. 88) permite que su protección no solo pueda ser reclamada en contra de autoridades que cumplen función administrativa —a diferencia de su aplicación como principio de la función administrativa (C.P., art. 209)—, sino en relación con cualquier autoridad o particular que ejerzan función pública y que, por consiguiente, a través de su actuar puedan llegar a amenazar o vulnerar el mismo; y, de otra parte, es pertinente resaltar la posibilidad con que cuenta cualquier persona de solicitar del juez competente una medida de protección eficiente e idónea, que consista bien en un deber de abstinencia(9), o un actuar positivo(10) por parte del sujeto pasivo de la respectiva acción popular, todo con el fin de hacer cesar la amenaza o violación o, en su defecto, restituir las cosas al estado anterior a dicha circunstancia.

De allí que, como corolario de lo anterior, es claro que la moralidad administrativa puede entenderse bajo la óptica de dos criterios normativos que, si bien parten del mismo fundamento teórico, en su concreción o aplicación tienen diversas proyecciones a saber:

a) La moralidad administrativa como principio: se consagra como esencial de la función administrativa y, por consiguiente, implica que todos los servidores públicos o funcionarios administrativos deben velar por que en el cumplimiento de sus tareas se respeten parámetros éticos de conducta que se comparten de manera consensual, por el conglomerado social.

b) La moralidad administrativa como derecho colectivo: radica en cabeza de todas las personas que integran el núcleo social, la posibilidad de acudir ante el aparato jurisdiccional del poder público para reclamar, vía judicial con efectos de cosa juzgada erga omnes, mediante el agotamiento de un proceso legalmente establecido, la protección del citado derecho o interés colectivo que se ve vulnerado por la conducta activa u omisiva de un servidor público o de un particular que ejerce función pública, a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación.

Recuérdese que en una providencia, de la cual fui ponente, se estudiaron los fundamentos jurídicos y filosóficos de las acciones populares, así como de los derechos colectivos. Allí mismo se analizó la naturaleza, alcance y contenido del derecho colectivo a la moralidad administrativa, lo cual constituyó un avance conceptual en la construcción que hasta ese momento había realizado la Sala. En concreto, allí se señaló —cita que hago in extenso, por su relevancia para estos efectos— que:

En primer lugar, la moral a que se refiere el artículo 88 Constitución Política no incluye todo tipo de moral, entre ellas, la subjetiva o particular, sino solo la administrativa. De manera que aquellas conductas consideradas como éticamente buenas o virtuosas, pero que pertenecen al campo estrictamente personal, o al religioso, e incluso al social, y que no alcanzan a tener trascendencia política y jurídica, no están incluidos en este concepto. Atendiendo a tal criterio, este derecho-principio no protege la moralidad en abstracto, ni la moralidad en general, sino una especie de ella: la que el constituyente dio en llamar “moral administrativa”. Así, entonces, ciertas conductas consideradas como éticamente incorrectas no pueden ser objeto de protección a través de la acción popular, porque pueden constituir violaciones a la moral privada, la cual se deberá seguir protegiendo a través de otro tipo de acciones que recojan los efectos de las conductas particulares moralmente indeseables.

En segundo lugar, este concepto, pese a la distinción anterior, la cual delimita bastante bien el tema, sigue siendo problemático, porque el adjetivo “administrativo” puesto a la moral sugiere algunas ideas concretas, preconstruidas por el derecho público, y cuyo significado puede darle un giro determinado al alcance del concepto. Veamos por qué.

La primera aproximación que podría dársele al concepto sugeriría que la expresión “administrativa” indica que solo cuando actúa la rama ejecutiva o administrativa del poder público cabría controlar dichas decisiones por medio de la acción popular. En este orden de ideas, se sostendría que la moral administrativa es propia del ejercicio de la función administrativa, no así del ejercicio de otras funciones públicas. Desde luego que en este primer concepto de aproximación también se incluirían las demás ramas del poder público, siempre que ejerzan, en el caso concreto, función administrativa. Del mismo modo, incluiría a los particulares, siempre que ejerzan esta misma función.

La Sala, sin embargo, descarta esta acepción restringida, y opta por una un poco más amplia, según la cual, para los solos efectos del artículo 88 Constitución Política, dicho concepto no hace referencia concreta y exclusiva a una función pública, o a quienes extraordinariamente la ejerzan, sino que se refiere al concepto de “moral pública”, como género de la moral política.

(...).

Esta interpretación, amplia y garantista, es la que mejor se acomoda a filosofía de la Constitución, así como a los derechos colectivos que se analizan y a la acción a través de la cual se protegen. Otro entendimiento limitaría, innecesaria e injustificadamente, el campo de aplicación de un derecho cuyo propósito no es otro que proteger el ordenamiento jurídico de las desviaciones, provengan de la rama del poder público que provenga.

Incluso, esta idea aplica a toda la rama ejecutiva, sin importar si ejerce una función administrativa. Recuérdese, en este sentido, que en ocasiones algunas entidades estatales realizan tareas que no comportan el ejercicio de la función administrativa. Es el caso de algunas tareas que ejecutan las empresas industriales o comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, quienes, pese a que no ejercen la función pública en casos concretos, pueden llegar a violar la “moral administrativa” en esos eventos, pues el adjetivo “administrativo”, se insiste, no se relaciona con el ejercicio de la función pública, si no con la ejecución de actividades por parte del Estado.

Este entendimiento es el que mejor se compadece con el artículo 88 Constitución Política, y con la filosofía político-jurídica que lo inspiró, pues la necesidad de proteger los derechos colectivos fue el sentido que inspiró al constituyente para crear una acción que defendiera a la comunidad de ciertas acciones del Estado.

2.3.4. La moral administrativa puede estar inmersa en una amplia variedad de acciones, instrumentos y decisiones del Estado. A diferencia de muchos otros derechos colectivos, la moral administrativa tiene la cualidad y característica de ser un derecho provisto de una alta potencialidad de proyectarse sobre la realidad, en el sentido en que no se encuentra anclada en un tipo de acto o momento específico, sino que puede manifestarse a través de distintas acciones e instrumentos.

Es el caso de los contratos estatales, los actos administrativos, las simples o puras acciones materiales del Estado, entre otras formas de actuación administrativa. Incluso, las omisiones pueden involucrar una amenaza o violación al derecho a la moral administrativa, de manera que ningún medio parece escapar a la posibilidad de que a través de él se manifieste la moral administrativa. De aquí se puede concluir que ...

(…).

En síntesis, hoy en día es posible desentrañar la moral administrativa en varios lugares, unos más comunes que otros, unos más complejos que otros, unos más grandes que otros: i) al interior de la norma positiva —la Constitución, la ley, los reglamentos, y en general o cualquier norma del ordenamiento jurídico que desarrolle un precepto moral—; lugar en el cual, comúnmente, buscan los abogados la moralidad pública; ii) en los principios generales del derecho y en los concretos de una materia, los cuales mandan, desde una norma, actuar de un modo determinado, aunque menos concreto que el común de las normas positivas. Esta fuente de la moralidad administrativa es menos precisa, pero no por ello menos concreta en sus mandatos. Admite, por esta misma circunstancia, un alto nivel de valoración, pero sin tolerar el capricho(11). Finalmente, iii) la moral administrativa también se halla por fuera de las normas, pero dentro del comportamiento que la sociedad califica como correcto y bueno para las instituciones públicas y sus funcionarios, en relación con la administración del Estado. Esta fuente de la moral administrativa exige del juez mayor actividad judicial, pero con ayuda de la razón y del sentido común ético puede calificar los distintos comportamientos administrativos a la luz de la moral exigible de quien administra la cosa pública. Este lugar, más abstracto aún que el anterior, exige una ponderación superior, en manos del juez, de la conducta administrativa, a la luz de la ética pública” —Sentencia de agosto 30 de 2007, expediente 88001233100020040000901. C.P. Enrique Gil Botero—.

Quiero destacar, para los efectos de esa providencia, que allí se indicó que existen tres ámbitos donde se manifiesta la moralidad administrativa, pero luego la Sala dijo recoger estas palabras, parcialmente, en otras decisiones posteriores.

El reproche no podía ser más claro y directo, y se dirigía contra la comprensión tripartita de los lugares de donde procede la moralidad que se puede tutelar con la acción popular. En esta perspectiva, haciendo una especie de balance del tema, lo primero que debo indicar es que, considerada la evolución jurisprudencial completa del derecho colectivo a la moralidad administrativa, se advierte que ha caminado en un sentido ascendente y de progreso conceptual, porque, definitivamente, se ha pasado de considerar que la moralidad se reduce a la simple legalidad jurídica —posición que podríamos llamar originaria, y que muestra la actitud más primitiva en la valoración del tema—, para avanzar —decididamente— a admitir que los principios generales del derecho también son depositarios de grandes contenidos de moralidad, con ayuda de los cuales se puede revisar y confrontar las conductas de las entidades estatales.

Este segundo gran depósito de la moralidad administrativa tiene la virtualidad de ser menos esteorotipado(sic) y formal que el primero, pues si bien en la pura legalidad se encuentran importantes instituciones morales; la discusión que siempre ofrecí a la Sala es que a ese único reducto no podía reducirse la moralidad administrativa. En otras palabras, se trata de reconocer que si bien en la legalidad pura y simple —es decir, en las normas positivas— se confinan importantes aspectos de la moralidad; eso no justifica que toda la moralidad posible de exigirle al Estado se reduzca a la que contienen las leyes.

Admitir esto, como hasta hace poco se hacía, equivalía a petrificar la ética social, pues no había más moralidad que esa, por tanto era la única exigible a través de las acciones populares. En otras palabras, la moralidad que no se encontraba allí no existía para las acciones populares. O también, que la moralidad administrativa era el derecho positivo vigente, es decir, el positivismo moral se había tomado la perspectiva de análisis del Consejo de Estado.

Semejante criterio tuvo una consecuencia nefasta: le asignó a la norma jurídica la potestad, exclusiva, de señalar la única moral que tenía incidencia para los derechos colectivos, y por tanto para las acciones populares. De modo que no había moralidad administrativa por fuera del derecho positivo, aunque hubiera moral fuera de él.

La seguridad jurídica y el temor a que directamente el juez encuentre la moralidad colectiva que es defensable, se hallaban tras esa forma de pensar; admítalo o no quien así piensa.

Cuando la Sala avanzó en el tema, derribando esa pesada muralla que suponía el criterio legalista puro —a través de la sentencia de febrero 21 de 2007, exp. AP-0355(12)—, entre otras que la siguieron en un avance demoledor, se abrió a un nuevo desideratum en su forma de pensar: entendió luego que también en los principios generales del derecho reside la moralidad, y que su vulneración atenta contra este derecho. De esta manera se ascendió a la reflexión constitucional, empezando el derecho administrativo a mirar hacia arriba, donde reside la Constitución, y no al mundo de la legalidad estricta. Ese día se comprendió que la moralidad administrativa no se reducía a la norma, y que el derecho colectivo era verdaderamente un nuevo derecho, no solo un concepto preexistente en la filosofía moral.

En efecto, se debe reivindicar, una vez más, que el derecho colectivo a la moralidad administrativa es, en este contexto, un derecho, y no solo un principio, como lo es la simple moralidad —C.P., art. 209—. Es decir, que se trata de ambas cosas, pero que con ocasión de las acciones populares su valor lo adquiere como derecho y no como principio de la función administrativa(13).

Entendida como derecho, la moralidad administrativa debía dotarse de un contenido que no tenía. No me refiero a un significado puro y simple, procedente de la filosofía, sino a un contenido como derecho, es decir, como categoría propia del ordenamiento jurídico, asignado a alguien, con la posibilidad de exigirlo, en las condiciones que lo justifiquen. Pues bien, en eso ha consistido el esfuerzo discursivo que durante todos estos años ha hecho el Consejo de Estado, especialmente en su Sección Tercera, representado en la multiplicidad de jurisprudencias donde se debate el alcance de este derecho, y el lugar de donde procede su contenido.

Lo que encontramos ahora como progreso, en medio de las vicisitudes históricas, de los debates, las contradicciones jurisprudenciales, los avances y los retrocesos, es que la moralidad se ha dejado de reducir a la pura legalidad, para admitir los principios generales del derecho como receptáculos válidos de moralidad.

Este paso supuso un cambio general en la manera de construir la jurisprudencia de este derecho colectivo. De un lado, porque admite la posibilidad de buscar la moralidad en conceptos no positivos, es decir, en espacios más conceptuales, pero que al fin y al cabo hacen parte del derecho. De otro lado, la referencia obligada a la norma positiva dejó de ser el vínculo necesario entre moral y acción popular, para encomendarla también a los principios, que por su estructura y fisonomía más abierta, amplia, general y cargada de una multiplicidad de sentidos, permite que el juez valore cada caso concreto.

De esta manera, el binomio moralidad-norma positiva representa tan solo una de las posibilidades de construcción del derecho colectivo, pues el binomio moralidad-principios se convirtió en otra.

No obstante, la Sala no permaneció estática cuando llegó a esta nueva situación, porque continuó avanzando en el proceso de descubrimiento del contenido definitivo del derecho colectivo a la moralidad. Fue por esto que en la sentencia AP 00901, de agosto 30 de 2007 —C.P. Enrique Gil Botero—, la Sala advirtió que existía otro espacio donde palpitaba jurídicamente la moralidad administrativa —y no solo éticamente—, además de los dos ya admitidos. Se encontró que aún era necesario valorar el comportamiento de las entidades estatales, a la luz de la moral generalmente admitida por la sociedad, y que por tanto alcanza a ser moral social, exigible del Estado en relación con los ciudadanos —que se podría denominar moral-costumbre social—.

Esta nueva posibilidad de contenido para la moral administrativa se convirtió en el centro de discusión desde ese momento y hasta ahora. La prueba de ello es que la preocupación de la jurisprudencia de esta sección ha girado en torno al asunto. Afortunadamente los dos primeros espacios de la moral administrativa (moral-derecho y moral-principios) está plenamente aceptada. De hecho, ningún miembro de la Sala lo discute.

Pues bien, el tercer significado de la moral administrativa es la que se mantiene en debate, pese a la admisión que tuvo en varias ocasiones. No obstante, es evidente que no se ha consolidado esta perspectiva del tema. Fue por ello que, muy poco tiempo después, la Sala regresó a los significados de moral-derecho y moral-principios, dejando en suspenso el tercero.

Entiendo, haciendo una lectura académica del estado del tema, que vivimos un momento histórico donde el debate hace parte de la formación de la razón que se impondrá. Pero espero, no obstante, que aunque con lentitud la jurisprudencia termine por concederme la razón, como creo que poco a poco viene ocurriendo. En realidad sé que en debates de esta envergadura, donde la razón no se demuestra matemáticamente —porque el derecho no es ciencia—, y ni siquiera normativamente —pese a tratarse de un asunto jurídico—, es improbable que surjan los consensos. Es necesario que las evidencias, los casos y los procesos se presenten de la manera oportuna como se necesita para que la Sala entienda que es deber del juez proteger la moralidad administrativa, hállese donde se halle.

Es en este contexto, es decir, en el de la incertidumbre sobre el tercer espacio que puede ocupar la moralidad administrativa, es donde quiero agregar a mi pensamiento ya expuesto en las providencias citadas atrás, algunas ideas más, con las cuales pretendo afianzar mi criterio, y dar respuesta a los salvamentos o aclaraciones de voto que se han hecho en esas ocasiones.

La dubitación de la Sala, en relación con la posibilidad de admitir dos o tres sentidos de la moral administrativa, solo muestra, según lo señalé atrás, que vivimos una etapa jurisprudencial de incertidumbre conceptual —con los peligros que esta situación entraña para la seguridad jurídica—, y que estamos llegando al tercer y último nivel posible de las acepciones, donde las cosas se ponen un poco más duras y tensas, en términos conceptuales. Esto es inevitable.

Pero, en esta línea de pensamiento, no puedo menos que abogar, una vez más, porque se admita, sin reservas, el sentido de la moralidad más puro y necesario que exige el país: la búsqueda de la moral administrativa que reside en la moral social, y que no está en las normas o en los principios generales del derecho. Es probable que incluso lo que haya allí sea poco, pues las normas positivas y los principios ya recogen, quizá, los más importantes contenidos de la moral tutelable a través de este derecho colectivo.

Sin embargo, no es un asunto de cantidad lo que se debe discutir en este escenario, sino de posibilidad material de encontrar más moralidad por fuera del derecho, y que desde luego no puede ser la moralidad religiosa ni la moralidad individual, sino la que hemos denominado moral social o colectiva, es decir, los valores construidos por la sociedad, en cuya observancia el juez también debe asumir un compromiso.

Esta postura, sin embargo, reconoce que en todo sistema jurídico y en todo sistema social existe un pluralismo moral, es decir una posibilidad amplia de valoración de las conductas humanas, interpretables en términos de buen o mal comportamiento. No obstante, ese pluralismo tampoco niega la existencia de un consenso moral, más o menos fuerte, sobre ciertos tópicos de la conducta humana, que la sociedad se apropia, para inyectarlos a lo largo y ancho del sistema político, jurídico y social, con ayuda de las costumbres, de la familia, de la escuela; pero también de la Constitución, de las demás normas positivas, e inclusive de las sentencias. Negar la capacidad que tienen las distintas instituciones públicas para introducir criterios morales a la sociedad desconocería los más elementales criterios socio-políticos que explican el tema.

Pero es claro también que el pluralismo se diferencia de la dispersión moral, por varias razones: porque el primero es respetado y admitido, incluso, como un valor; pero el segundo conduce al aniquilamiento ético, que no es admisible en los ciudadanos, quienes no pueden —bajo la excusa del pluralismo moral— actuar en contra (sic) los más acendrados valores que comparte una sociedad. Son estos comportamientos los que alcanzan el rango de moral social, y terminan convirtiéndose en un legado cultural que unas generaciones entregan a las siguientes —sin perjuicio de que las nuevas produzcan más moral social—, de manera que esto requiere protección, pues todo sistema social necesita un sustrato moral mínimo para subsistir —esto no quiere decir poco—, capaz de construir la unidad nacional de tipo social y luego político, en torno a los valores que surgen de la convivencia.

La dificultad que presenta la Sala para admitir esta posibilidad, se expresa en la incertidumbre de contenido que, como concepto jurídico, tendría la moralidad administrativa, concretamente le preocupa que el juez imponga criterios morales personales y no los objetivos. Pero este temor es inaceptable en el poder judicial, quien tiene la tarea de administrar la justicia, pues con esta actitud lo que refleja es una incapacidad de hacerlo(14).

Si esto preocupa, me pregunto, entonces: ¿Cómo se indemniza actualmente en equidad, tarea asignada por el ordenamiento jurídico al juez?; ¿cómo se concluye que un contrato es nulo, porque atenta contra la moral y las buenas costumbres —según lo dispone el Código Civil—?; ¿cómo se concreta la protección del daño moral, si este no se materializa en conceptos o categorías definibles en términos cuantitativos? Bueno, si estas tareas las ha realizado el juez al día de hoy —entre tantas otras, donde se enfrenta a retos conceptuales igual de indefinibles—, ¡no entiendo por qué frente a la acción popular, para proteger la moralidad, se declara incapaz de hacerlo!

Debo destacar, —a partir de una comparación que no tiene por qué resultar odiosa—, que una tarea más titánica que la nuestra, por lo menos en lo que tenía que ver con la cantidad de derechos que requerían explicaciones tan complejas como las que nosotros debemos acometer en relación con el derecho a la moral administrativa, la realizó la Corte Constitucional, en relación con todos los derechos fundamentales. Su trabajo, durante todos estos años, no ha consistido en nada diferente que en construir el sentido de cada derecho fundamental, a partir de una enunciación, tan vacía como pródiga de sentidos, como es la que hace la Constitución con cada uno de los derechos.

En efecto, la Carta Política se limita a decir generalidades, verbigracia, que todos somos iguales ante la ley; pero la concreción de la igualdad dista mucho de la simple enunciación constitucional. A la Corte le ha correspondido construir los significados de la igualdad —por eso creó las nociones de igualdad formal y de igual material—, las posibilidades de establecer un trato distinto para asegurar la misma, la necesidad de tratar en forma idéntica a las personas, según los distintos derechos que se les asigna o que se les niegan, entre un universo de construcciones dogmáticas que solo a la jurisprudencia, como inspectora de los comportamientos humanos y de las decisiones estatales, le correspondía construir. A la postre, lo que hoy se puede expresar de un derecho fundamental como el de la igualdad no es otra cosa que su enunciación constitucional, más la inmensa carga conceptual que elaboró la Corte, para distinguir los diferentes escenarios de aplicación.

Lo mismo se dirá de derechos como el del libre desarrollo de la personalidad, la libertad de cultos, la libertad de conciencia, o la intimidad, entre casi todos ellos. Si tomamos como ejemplo, una vez más, el último derecho citado, encontraremos una situación similar a la del derecho a la moralidad administrativa, es decir, un puro y simple concepto constitucional, erigido en derecho. Pues no debería el juez administrativo, encargado de protegerlo, angustiarse en demasía sobre su alcance y contenido, sino que más bien debería entregarse a terminar de precisarlo. En este sentido, la Corte ha desarrollado adecuadamente su tarea, en lugar de encomendársela a la ley, y negarse a hacerlo personalmente. Esa es la actitud que debe asumir la sección tercera con el derecho colectivo a la moral administrativa, es decir, debe, sin demora, asumir sin prejuicios la labor de concretar los márgenes del derecho colectivo.

Si la Corte hubiera adoptado la actitud que la jurisdicción contencioso administrativa asume —vacilante—, ahora mismo estaría sosteniendo que no era posible que la igualdad o que la libertad de conciencia fuera algo diferente a la legalidad, es decir, que era la norma positiva quien debe indicar qué es cada derecho fundamental. De esta manera, habría llegado a decir —luego— que también los principios sirven para definirlos. Por el contrario, la Corte asumió un papel responsable en relación con su tarea constitucional: entendió que su deber consistía en hacer respetar la igualdad entre los hombres, de manera que cada comportamiento lo ha sometido a una serie de reglas jurídicas de análisis, construidas racionalmente por ella misma, y que le permiten definir, caso a caso, si respetan o no ese derecho, valiéndose de su papel de guardiana de la Constitución, y de su rol de juez, es decir, de examinador de las conductas humanas, a la luz del derecho —que él participa de descubrirlo y también de hacerlo—.

La sección tercera, en cambio, cuando la Constitución pone en sus manos el derecho colectivo a la moralidad administrativa se pregunta, primero, en qué consiste, a lo cual responde que es la ley quien debe decirlo —negándose el derecho-deber a definir el alcance y los contornos del derecho colectivo constitucional—, y luego se pregunta si el juez puede verificar la moralidad de las actuaciones, según su capacidad de juzgar la conducta humana, y se responde que tampoco, porque eso genera inseguridad jurídica, y que solo la norma positiva puede realizar esa tarea. Parece que el juez se teme a sí mismo.

Se trata de una serie de respuestas que se cierran a sí mismas, y donde el juez se hace a un lado, dejando de cumplir, en sentido integral, la labor constitucional de proteger los derechos colectivos, entre ellos la moralidad administrativa(15).

En mi criterio, hay que reivindicar la posibilidad jurisprudencial —apoyada en la Constitución— de construir el contenido del derecho a la moralidad, o mejor, de identificar, con ayuda de la justicia y de la razón jurídica, los comportamientos intolerables desde el punto de vista de una moral social, para cumplir así fielmente la Constitución Política.

En este sentido, señala Juan Damián Traversa que “El poder público, según decíamos, determina nuestra conducta en todo aquello que estima imprescindible para la ordenada solución de los problemas comunitarios (el orden social “justo”). Nuestro mundo vive en plena efusión de la política. Es bueno que así sea. A grandes problemas, grandes remedios y solo desde una organización superior de poder es posible acceder a ellos. Lejos queda ya la idea de que el bien moral era conquistado con tan solo el “amor al prójimo” o “caridad””(16).

Lo que explica la posición que asume la sección no es más que un problema endémico del que padece: el excesivo culto a la legalidad, que se refleja en la postura legocéntrica para resolver los litigios de su competencia. Es evidente que debería descubrir la vocación filosófica que la Constitución Política le sugiere, cuando lo erige en juez constitucional de los derechos colectivos. En esta medida, sería forjador de conceptos de gran magnitud, como los que demanda el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Pero la Sala se preguntará: ¿Cómo desentrañar la moral administrativa, más allá del derecho positivo, y muy cercano a los principios generales del derecho? Considero que unas buenas pautas, que se basan, necesariamente, en los casos concretos, sería reconocer el siguiente haz de situaciones:

Si el derecho positivo ha incorporado la moralidad, entonces ese es el primer lugar donde debe buscarse. No obstante, aquí el juez aún tiene que hacer una operación mental adicional, que por lo menos no preocupa a la Sala: debe definir si lo que contiene la norma es de verdad de orden moral —por ejemplo, la ley que regula el principio de economía en materia procesal tiene un componente moral?(sic), para lo cual debe razonar y argumentar por qué su contenido tiene connotaciones éticas, de aquellas que protege la Constitución. Si la Sala fuera rigurosa, también debería mortificarse por el hecho de que la ley no concreta exactamente qué es moral y que no, pues al fin y al cabo es el juez quien debe definirlo.

Pero en fin, lo cierto es que si la moralidad se encuentra allí, entonces se puede proteger. Ahora, también se la puede buscar en los principios generales del derecho, de aquellos que informan la manera de obrar correctamente. Hasta aquí la Sala está dispuesta a realizar estas dos operaciones lógicas, ontológicas y axiológicas.

Sin embargo, y esto es lo que considero que debe servir para el análisis que excede a la moral como derecho, luego se debería indagar —esta es la moral que no se encuentra en las normas positivas— si en los casos que proponen los actores populares la administración actúa atentando contra la costumbre, de aquella que impone actuar correctamente. Si acaso no lo hace, y es evidente que el deber de actuar o de abstenerse de hacerlo afecta la moralidad pública, entonces se debería proteger el derecho colectivo.

En otras ocasiones, la irritación colectiva frente a determinados comportamientos del Estado es una muestra de que la moral administrativa se ha lesionado. El nivel de molestia, desde luego, corresponde valorarlo al juez. No obstante, y en todo caso, no todo malestar colectivo servirá de razón suficiente para entender afectada la moralidad administrativa. Así, por ejemplo, si un hospital no atiende un paciente, y por esa causa muere en la puerta de entrada, pese a que la ley no impusiera la obligación de atenderlo —por ejemplo, por insuficiencia de recursos para pagar—, es evidente que la moralidad administrativa se afecta, porque es claro que en estos eventos el deber de proteger la vida o la salud no pueden ceder frente a otras razones, aun cuando estén protegidas por el derecho. Se trata de un comportamiento que meridianamente es inadmisible, desde el punto de vista de la acción correcta y ajustada a la dignidad humana.

La cultura que comparte la sociedad de un Estado también sirve de parámetro para que el juez contencioso concrete lo que es el derecho colectivo a la moralidad administrativa, en cada situación. Se trata de uno de los espacios más usuales de construcción y de pervivencia de la moral social —y también de la individual—. En este sentido, pese a que la norma positiva no ordena a un funcionario público tratar cordialmente a los ciudadanos, el mal trato, la descortesía, la ordinariez, que no rayan con la ilegalidad, también podrían corregirse a través de la acción popular, con la finalidad de que los servidores públicos ajusten su comportamiento a un estándar obvio, elemental, compartido por los hombres decentes, de trato adecuado a las personas. Del mismo modo, la hostilidad de la administración con un ciudadano se enmarca en esta situación, pues es conocido que amenazar y atormentar la vida de otras personas carece de justificación, y no es inusual que el Estado lo haga con ciertos comportamientos.

El hábito, es decir, la usanza o lo manera reiterada sobre la forma correcta como se hace algo o se debe comportar, también ayuda al juez a desentrañar posibles violaciones a la moralidad administrativa. Una vez más, aquí aplica lo dicho antes: no todo trato poco habitual vulnera la moralidad. Desde luego que debe tratarse de un comportamiento inusual, en relación con el comportamiento general, que afecte la esfera de la corrección en las actuaciones administrativas.

Las conductas lícitas también pueden producir daños a la moral administrativa, que bien podrían corregirse a través de esta acción. El criterio, en esta ocasión, es el del daño producido con el comportamiento de la administración. En estos casos, es necesario que intervenga el juez administrativo para indagar por la situación, y eventualmente imparta la orden de protección a la moral. Tal es el caso en que las palabras de un funcionario alcancen a poner en duda la credibilidad, honorabilidad y honestidad de una persona —como cuando constituye una persecución personal, con ayuda del cargo que se ejerce—, en cuyo evento bien podría afectarse la moralidad administrativa, requiriendo la ayuda del juez para corregir esos comportamientos.

También el sentimiento de obligatoriedad de una conducta no realizada por la administración, cuando debió actuar, ayuda a descubrir el alcance de la moral social que requiere protección. En este sentido, la sociedad no acepta, desde una perspectiva de sano comportamiento, que sus administradores mientan sobre las cosas públicas, engañen o hagan trampas —sin que constituyan delitos—, sencillamente porque es natural aborrecer la mentira cuando se es destinatario de ellas.

Esta clase de comportamientos proliferan en las relaciones públicas, no obstante, pueden no estar prohibidas en las leyes ni en los principios generales del derecho, pero es evidente que la moral social repudia las mentiras de un ministro, de un alcalde, las trampas de los concejales o de los diputados o el engaño que los congresistas pudieran hacer para obtener beneficios. Sencillamente, de todos ellos, se espera franqueza, honestidad de comportamiento y de palabra, rectitud en el obrar aun en las ocasiones y momentos más cotidianos de la vida institucional. También de estos males, que abundan en nuestro país, quiso la Constitución que se protegiera a los afectados, a través de la acción popular.

Desde luego que también los valores que sociológicamente pertenecen a una comunidad dan cuenta de la existencia de conductas morales e inmorales que afectan a la comunidad, cuando las realiza el Estado(17). Así, por ejemplo, la apología del delito, realizada por la propia administración —que se ha presentado en algunas administraciones municipales de nuestro país—, que escandaliza y distorsiona el sentido de lo público, caben perfectamente en estas situaciones.

Entre muchos otros comportamientos, actitudes y actos, las entidades estatales pueden comprometer la moral administrativa. No se trata aquí de observar si son severos o no los actos realizados. El derecho colectivo a la moralidad administrativa hace abstracción de detalles tan banales como esos, pues sería tanto como decir que el derecho a la igualdad que se puede proteger con la acción de tutela corresponde a las grandes vulneraciones. No, se trata de cualquier violación al derecho fundamental.

Lo que surge de todo esto es una reflexión que se asienta sobre el sentido mismo de los derechos colectivos. No cabe duda que la Constitución trasformó los derechos de los que gozábamos antes de su vigencia, y el de la moralidad administrativa es la prueba más fehaciente de ello, porque la Constitución creó un derecho nuevo, sin referente en el pasado —quiero decir, como derecho autónomo, no como principio— cuyo contenido debemos construir adecuadamente. En este sentido, entiendo que el propósito del Constituyente fue el de contribuir a corregir la abundancia de conductas inmorales que existen en un país criticado por sus propios ciudadanos de ser altamente inmoral, y permeado por conductas que cada vez más mellan su propia capacidad de conservarse con los valores que garanticen la proyección de su existencia.

Era necesario hacer algo para fomentar los valores, las conductas buenas, las prácticas sanas, los mejores comportamientos, y para eso se debía empezar por el propio Estado, que en los distintos niveles territoriales no siempre ha dado muestra de ser modelo de comportamiento en el trato con las personas. Desde esta perspectiva, resulta apenas lógico que la acción popular, creada para proteger la moralidad administrativa, necesariamente choque con las prácticas más terribles y también con las menos graves del obrar administrativo, pero que unas y otras debilitan progresivamente los valores de un Estado.

La anterior reflexión me hace pensar que la Sala no tiene la misma visión de la acción popular para proteger la moralidad administrativa, pues, en general, espera encontrar en la ley el calificativo moral que le permita salvaguardar a la sociedad de los comportamientos desviados que han hecho del país una comunidad necesitada de fortalecer los valores sociales y civiles. En realidad, se necesita asumir un papel más proactivo, para lo cual se debe aceptar que existen comportamientos que afectan la moral, objetivamente hablando, sin que la ley califique la conducta de una manera especial.

Si se obrara de esta manera, entonces la acción popular se convertirá, en relación con el derecho colectivo que se viene comentando, en un lugar propicio para la reflexión moral, como debe ser, dando lugar a consensos cada vez más razonados y firmes, que justifiquen la intervención judicial en esas esferas que hasta la Constitución de 1991 eran inabordables, por escapar a las técnicas de control que el derecho ofrecía entonces.

En términos jurídicos, el derecho contribuiría a lograr acuerdos morales, con ayuda de la acción popular, porque la sumatoria de casos, con intervención de la sociedad, permite establecer directrices de conductas aceptadas por el derecho o por las costumbres que comparte la sociedad. No otra cosa es la que se ha logrado con los derechos fundamentales. No me cabe la menor duda que el nivel de desarrollo jurisprudencial de los derechos fundamentales, en los últimos años, ha contribuido a desarrollados, perfilando su alcance y contenido, hasta entregárselos así de decantados a la sociedad civil, para que los aprehenda y utilice.

El derecho a la moralidad administrativa aún necesita avanzar en el desarrollo pleno de sus contenidos, para que pueda el juez, y luego la sociedad civil, apropiárselos en niveles sustancialmente mayores a los que la mera legalidad ofrece. Cuando esto ocurra la moral social u objetiva se intensificará, las relaciones ciudadanas y las del Estado con los ciudadanos podrán ser cada vez más fuertes y sanas, desde la perspectiva de los valores, y esto debería conducir al desarrollo social y a la transformación de la sociedad en su conjunto.

No obstante, obsérvese que todo esto depende, aunque parezca increíble, del nivel de compromiso que el juez tenga con estos derechos. La Corte Constitucional ya mostró que el país habla el lenguaje de los derechos fundamentales, sencillamente porque impuso un nivel de exigencia y respecto(sic) muy alto, venciendo los obstáculos que pudo encontrarse. Con la moralidad administrativa se debería recorrer un camino similar, para que con la misma intensidad los ciudadanos y el Estado se apropien de su contenido y adapten sus conductas a las reglas de la buena intención que se deben observar en las actuaciones frente a los demás.

De esta manera se cumplirá con un sueño que yace en la Constitución Política: retornar a la conducta moral en las relaciones públicas, y también en las privadas.

Ahora, esta posibilidad de ninguna manera asimila toda la moral con el derecho. Recuérdese que la moral de la que se viene hablando es de la administrativa, es decir, de la objetiva, de la social; mientras que la moral privada, la subjetiva, permanecerá en su estado y en su lugar, de allí que no la toca el juez de la acción popular. En esto no quiero que se falsee mi pensamiento.

En los anteriores términos, dejo planteada mi posición sobre la forma como se abordó, analizó y definió el alcance del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

Enrique Gil Botero 

Fecha ut supra

(1) Hart, H. L. A. “El concepto del derecho”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires. Sobre este punto se puede consultar igualmente: “La responsabilidad patrimonial del Estado frente al derecho colectivo y el principio constitucional de la moralidad administrativa”, Amaya Olaya, Uriel, IV Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo, Ed. Universidad Externado de Colombia, pág. 804.

(2) ART. 209.—La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones...”.

(3) ART. 88.—La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y salubridad públicos, la moralidad administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.

(4) Los valores son normas que establecen fines dirigidos en general a las autoridades creadoras del derecho y en especial al legislador; los principios son normas que establecen un deber ser específico del cual se deriva un espacio de discrecionalidad legal y judicial. La diferencia entre principios y valores no es de naturaleza normativa sino de grado y, por lo tanto, de eficacia. Los principios, por el hecho de tener una mayor especificidad que los valores, tienen una mayor eficacia y, por lo tanto, una mayor capacidad .para ser aplicados de manera directa e inmediata, esto es, mediante una subsunción silogística. Los valores, en cambio, tienen una eficacia indirecta 4(sic), es decir, solo son aplicables a partir de una concretización casuística y adecuada de los principios constitucionales. De manera similar, la diferencia entre principios y reglas constitucionales no es de naturaleza normativa sino de grado, de eficacia. Las normas, como los conceptos, en la medida en que ganan generalidad aumentan su espacio de influencia pero pierden concreción y capacidad para iluminar el caso concreto (Corte Constitucional, Sentencia T­406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón —negrillas del original).

(5) En términos de la filosofía hegeliana, toda modificación en el mundo exterior.

(6) Cfr. Tugendhat, E. “Lecciones de ética”, Ed. Gedisa, pág. 338.

(7) “(...) Este concepto de derecho individual coincide con el concepto de derecho subjetivo de la dogmática jurídica en la medida que todos los derechos individuales son derechos subjetivos y todos los derechos del individuo son derechos individuales..., los términos derecho individual y derecho subjetivo son intercambiables.” Alexy, Robert “El concepto y la validez del derecho”, Ed. Gedisa, pág. 181.

(8) “Más bien, la diferencia específica de los derechos sociales parece estar en la manera como se determina su objeto: una prestación a cargo del Estado, y en la manera en que se precisa cuándo existe una vulneración de estos derechos. Todos los derechos fundamentales tienen un objeto indeterminado, pero el tipo de indeterminación es distinta en unos y en otros. En los derechos sociales, la indeterminación se presenta porque la distinción que establece el derecho no precisa con claridad en todos los casos cuál es la prestación mediante la que se satisface el derecho. Como consecuencia, tampoco aparece determinado qué es lo constitucionalmente contrario a aquello que el derecho exige, es decir, no aparece determinado cuándo se vulnera el derecho social. Esta peculiar indeterminación del objeto no se presenta del mismo modo en los derechos de libertad, por cuanto en estos últimos la conducta debida es una abstención y lo constitucionalmente contrario al derecho es cualquier tipo de conducta”. Bernal Pulido, Carlos “El derecho de los derechos”, Ed. Universidad Externado de Colombia, pág. 302. Ver igualmente: Arango, Rodolfo “El concepto de derechos sociales fundamentales”, Ed. Legis.

(9) Como por ejemplo, evitar la expedición de un acto administrativo o ley, o que se celebre un contrato, cuando en el respectivo procedimiento o trámite se ha desconocido el derecho a la moralidad administrativa (v. gr. Encontrar comprobado un claro evento de corrupción).

(10) Verbigracia, ordenar el reembolso de sumas de dinero que han salido del patrimonio público a causa de una clara vulneración del derecho colectivo bajo estudio.

(11) El profesor Hernán Valencia Restrepo; en Nomoárquica, principialística jurídica o filosofía y ciencia de los principios generales del derecho, propone, con rigor científico, que los principios generales cumplen tres funciones en el derecho: función creativa, función interpretativa y función integrativa —págs. 67 a 124—. Además de explicar el sentido de cada una de estas funciones, expone, magistralmente, la manera como cada una de ellas se desenvuelve en el “caso concreto”. También señala que, con su ayuda, “... el derecho es, se hace o se conoce”. (pág. 69) (Ed. Comlibros. Cuarta edición. Medellín. 2007).

(12) Dispuso esta providencia: “3.1.3. El actor también acusó al ministerio de haberse apartado de los principios constitucionales y legales que orientan la función pública, y también de los principios consagrados en la Ley 100 de 1993, para garantizar el servicio público esencial de la salud, al no dar celeridad al pago de los recursos de la salud, apoyado en consideraciones de orden formal o simples trámites burocráticos administrativos, que han llevado a la acumulación de solicitudes y entorpecen el flujo de recursos de la seguridad social.

“Respecto a esta censura, se considera que dentro del ejercicio de la función pública, las autoridades deben obedecer al marco de legalidad, pues este es uno de los principios del Estado social de derecho y fundamento rector del ejercicio de la actividad administrativa, y lo cierto es que las exigencias para las reclamaciones de recobro están previstas en reglamentaciones normativas, que definen y delimitan la actuación de quien ejerce esa función estatal.

“No obstante lo anterior, para la Sala el retardo mismo en tramitar los reclamos y pagar las cuentas, no así lo requisitos exigidos para admitirlas, afecta la moralidad administrativa, porque la desarticulación de este componente de la seguridad social atenta contra los principios y valores que inspiran la prestación del servicio, como Ir le eficacia, universalidad y unidad, definidos en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, en los siguientes términos:

“a) Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente;

“b) Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida;

(...).

“e) Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, y”.

“El incumplimiento de los plazos previstos en la regulación, en forma por demás severa, según se vio en el análisis probatorio, afecta estos principios rectores del funcionamiento de la seguridad social, y no se puede permitir que se perpetúe ese estado de cosas, contrario a los derechos colectivos, sin que se adopten medidas radicales para resolver los problemas que afectan a la comunidad completa.

“Esta decisión se adopta no obstante que el Estado ha tomado medidas para tratar de superar los problemas analizados, pero es claro que no han sido suficientes ni óptimas para resolver todas las dificultades.

“Por las anteriores razones la Sala encuentra acreditada la violación al derecho colectivo a la moralidad administrativa”, (Negrillas fuera de texto)

(13) En la sentencia de agosto 30 de 2007, ya citada, se manifestó al respecto: “Finalmente, en la actualidad la moralidad posee una doble connotación constitucional: i) Constituye un “principio”, incluido en varias normas de la Carta Política, entre ellas en el artículo 209 Constitución Política; pero ii) también es un “derecho”, del tipo de los colectivos, lo que le imprime características especiales que demandan distinguir los momentos diferenciados de su existencia”.

(14) En un sentido aproximado al indicado, que reprocha la incapacidad de tomar decisiones, so pretexto de que son variables las posturas, señala Gregorio Robles, en “Los derechos fundamentales y la ética de la sociedad actual”: “... Pero el relativismo —y aquí radica el fondo del reproche— conduce socialmente, esto es, en cuanto penetra en la sociedad. Transformándose en “ideología social dominante”, a la creencia de que no es posible enjuiciar las acciones humanas porque todo depende de puntos de vista. El reproche es injusto, pero al mismo tiempo corresponde a la verdad, si se entiende el fenómeno de absorción social de una idea generada en las fábricas del intelecto. Esto nos muestra que la inteligencia nunca es “inocente”. —Ed. Civitas. Madrid. pág. 100—.

(15) Al respecto, enseña Gregorio Robles que “Instrumento de estas delicadas operaciones de delimitación de subsistemas culturales y de reparto de poderes, dentro del equilibrio que todo sistema social exige, es el derecho. Si en el período anterior a la revolución técnica el derecho tiene importancia secundaria, comparado con la ética y, en último término con la teología, a partir de ella adquiere una importancia primordial. La razón técnica, analítica y formalizadora, se sustancializa socialmente en razón jurídica. Esta experimentará un progresivo vaciamiento de contenidos éticos hasta desembocar en el formalismo positivista, en el cual la conexión con exigencias ético-políticas desaparece definitivamente” (Ob. cit., págs. 108-109).

(16) La razón del deber moral jurídico. Madrid. Ed. Dikinson. S.A., pág. 110.

(17) Sobre los valores enseña Gregorio Robles: “Toda sociedad, todo grupo humano, necesita, para poder vivir, creer en determinados valores, los que defiende como propios del grupo, de la sociedad. Cuando tal creencia no existe, el grupo, la sociedad, se disuelve. Convivir significa compartir, esto es, partir con, repartir. El reparto de cargas y de bienes exige un acuerdo generalizado sobre los valores que sustentan al grupo y que en último término constituyen el fundamento del reparto, del compartir, del convivir. Una sociedad sin valores es un espectro de sí misma”. (Ob. cit. pág. 68).