Sentencia 2011-00034 de febrero 1º de 2012 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Rad.: 11001-03-26-000-2011-00034-01(41471)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Ref.: recurso de anulación - sentencia

Actor: Universidad Industrial de Santander

Demandado: Vesga Moreno Ingenieros Ltda. y Asociados Marín Valencia S.A. “AMV S.A.”, que integraron el Consorcio Universitario, y Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. “Confianza”

Bogotá, D.C., primero de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. En varias providencias(1) esta corporación ha reiterado que el recurso de anulación no constituye una segunda instancia y que él debe cimentarse y sustentarse con fundamento en las taxativas causales previstas en la ley, iteración esta que ha hecho de la siguiente manera y que nuevamente se trae ahora por ser pertinente:

“1. Por averiguado se tiene que el recurso extraordinario de anulación de laudos arbitrales, tal como lo ha pregonado la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples providencias que ya son multitud(2), persigue fundamentalmente la protección de la garantía del debido proceso y por consiguiente es improcedente que por su intermedio se aborde nuevamente el estudio de la cuestión de fondo que ya fue resuelta por el tribunal de arbitramento.

Por esta razón es que se afirma que al juez del recurso no le es permitido revivir el debate probatorio que se surtió en el trámite arbitral ni entrar a cuestionar los razonamientos jurídicos o la valoración de las probanzas que en su momento hicieron los árbitros para soportar la decisión.

De otro lado, el recurso de anulación por ser extraordinario solo puede cimentarse en las causales que la ley ha previsto de manera taxativa y en consecuencia el ataque al laudo que se apoye en causal distinta debe ser rechazado por improcedente.

Todo lo anterior se resume, en conclusión, en que el recurso de anulación no constituye una segunda instancia, razón por la cual el laudo no puede ser atacado por errores en el juzgamiento sino por errores en el procedimiento y con fundamento en las causales taxativamente señaladas en la ley.

2. Según lo preceptuado por el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 las causales de anulación del laudo arbitral son las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan.

El Decreto 1818 de 1998 compila las normas existentes sobre arbitramento, entre ellas las contenidas en el Decreto 2279 de 1989, razón por la que finalmente las causales de nulidad de los laudos arbitrales que se relacionen con los contratos estatales son las consagradas en el artículo 163 del decreto primeramente citado.

3. La impugnación del laudo por la vía del recurso de anulación supone que se cimente en las causales previstas en la ley, como ya se dijo, pero además que se sustente, so pena de que se declare desierto.

De la carga de sustentación se desprende que el impugnante debe expresar las razones que le sirven de fundamento para acusar el laudo de incurrir en la causal o causales que invoca.

Por supuesto que las razones que indique el recurrente deben configurar la causal que aduce y por lo tanto la causal invocada será la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no su nombre o denominación.

Conjugando todo lo que se acaba de expresar resulta que la sustentación del recurso no consiste en la sola indicación del texto legal que consagra una determinada causal, como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna o de varias de las causales enlistadas en la ley, se aduzcan argumentaciones que en verdad no configuran ninguna de las previstas por el legislador”.

2. El numeral 1º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 consagra como causal de anulación “la nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa solo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo”.

El ámbito de esta causal fácilmente se comprende si se tiene en cuenta la naturaleza jurídica del pacto arbitral, sea él una cláusula compromisoria o un compromiso.

En el ordenamiento jurídico colombiano no se remite a duda que tal pacto es de naturaleza contractual porque se trata de un acuerdo entre dos o más partes, mediante el cual convienen que sus diferencias de carácter transigible sean resueltas por uno o varios terceros investidos transitoriamente de la facultad jurisdiccional.

Así que entonces tal descripción se ajusta a la noción de contrato, en especial la señalada en el artículo 864 del Código de Comercio, pues mediante ese acuerdo se regula lo atinente a la definición o solución de determinadas controversias existentes entre las partes sobre sus relaciones jurídicas de carácter económico.

Y resulta inoficioso entrar en disquisiciones, como las que se hacen en otras latitudes, sobre si los convenios que regulan o extinguen obligaciones son de naturaleza contractual toda vez que la precitada norma mercantil al referirse al contrato habla de “un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial...”.

Siendo entonces el pacto arbitral un contrato, él debe reunir los presupuestos de validez de todo negocio jurídico, es decir, objeto y causa lícitos, capacidad de obrar de las partes y expresión del querer negocial sin vicio alguno.

Si estos presupuestos no están presentes el negocio queda maculado en unos casos con nulidad absoluta, como en los eventos de objeto o causa ilícitos o discapacidad absoluta de una de las partes (y también cuando se omiten requisitos o formalidades que las leyes piden para el valor de algunos actos en atención a su naturaleza, que desde luego no son las solemnidades constitutivas porque la omisión de estas generan inexistencia), y en otros con nulidad relativa, tal como ocurre cuando hay discapacidad relativa de una de las partes o se presentan vicios en el consentimiento.

Pues bien, estas cuestiones, que son de carácter sustantivo y no adjetivo, son a las que se refiere la causal 1 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 y por ende mal puede entenderse que en alguna parte del precepto se está permitiendo atacar el laudo por las nulidades procesales que enlista el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

3. El numeral 4º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 prevé que se incurre en causal de anulación “cuando sin fundamento legal se dejaren de practicar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos”.

Sobre esta causal, como bien lo recuerda el señor agente del Ministerio Público, esta subsección tuvo la oportunidad de pronunciarse en el sentido de precisar que ella contempla dos supuestos, el primero, el hecho de no haber decretado sin fundamento legal pruebas que hayan sido pedidas por alguna de las partes , y, el segundo cuando no se hayan evacuado las diligencias necesarias para practicar las pruebas decretadas, sea que estas se hayan pedido por las partes o que se hayan ordenado de oficio, siempre esas omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado no hubiere reclamado oportunamente.

Así se pronunció la subsección C:

“La Sala entiende que la causal trascrita contiene dos supuestos, perfectamente diferenciables, aunque ambos producen la nulidad del laudo: i) la falta de decreto de las pruebas pedidas —con las condiciones que más adelante se indican—, y ii) la falta de práctica de las pruebas decretadas —con las mismas condiciones que indica la norma adelante—.

En estos términos, el primer supuesto exige que la parte solicite el decreto de algunas pruebas, cuya negación podría conducir a la anulación del laudo; pero no basta eso, es necesario que por negarla la decisión arbitral se afecte —por tener incidencia en ella—, y también se necesita que el interesado reclame por esa circunstancia. En este orden de ideas, esta situación nunca se presenta con las pruebas de oficio, pues no habiéndolas sugerido la parte, mal puede alegar la anulación del laudo por la desatención a lo que no solicitó.

Además, está claro que esta causal hace abstracción del tipo de prueba que se deja de decretar, es decir, que en principio cualquiera puede dar al traste con el laudo —testimonios, peritazgo, inspección judicial, documentos, etc.—, porque la ley no cualificó este aspecto. Por tanto, ninguna distinción cabe al respecto, y solo quedará en manos del juez de la anulación determinar si la prueba pedida y no decretada incide en la decisión, y siempre que se haya discutido el asunto ante el tribunal.

Se trata de una libertad o margen de apreciación bastante amplia, que la Sección Tercera debe ejercer con rigor, para determinar si la ausencia de la prueba incidió o no en la decisión, arbitrio judicial que debe razonarse en la sentencia.

Además urge otra precisión. Las etapas previstas por la ley procesal para pedir y/o aportar las pruebas suele ser, por regla general, la presentación de la demanda —para los convocantes—, y la contestación a la misma —para los convocados—. Sin embargo, esto no es absoluto, toda vez que extraordinariamente las partes pueden pedir pruebas en etapas distintas, pero autorizadas por la ley —como aconteció en este proceso—. De allí deviene la oportunidad para solicitar que se aclare o complemente un peritazgo, y con mayor razón cuando se objeta por error grave, en cuyo caso así lo establece el artículo 238 Código de Procedimiento Civil(3), momento en el que el tribunal de arbitramento tiene el deber de apreciar, una vez más, la utilidad, pertinencia y conducencia de la prueba, y cuya decisión reactiva la posibilidad de que se configure la causal de anulación del laudo.

En efecto, no existe ningún reparo para que la falta de decreto o de práctica de una prueba ordenada en esta ocasión también produzca la nulidad del laudo, siempre y cuando se cumplan las dos condiciones que contempla la causal cuarta que se analiza.

El segundo supuesto, en cambio, hace abstracción acerca de si la prueba decretada fue pedida por alguna de las partes u ordenada de oficio, comoquiera que en este caso lo determinante es que “se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas”, es decir, que las decretadas no se practicaron”(4).

Por consiguiente andará descaminado aquel recurso que se fundamente en que el juez para verificar los hechos litigiosos no hizo uso de su poder-deber de decretar pruebas de oficio.

4. El numeral 6º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 prevé como causal de anulación del laudo el “haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo”.

Como se deduce de la sola lectura del precepto, la causal se configura cuando se decide en conciencia debiendo ser en derecho y esta circunstancia resulta evidente en el laudo, es decir que ese hecho aparece sin necesidad de recurrir a mayores argumentaciones para demostrarlo.

En la providencia que se citó en la nota de pie de página 1 de esta sentencia(5) también se expresó que “... la causal [6ª] de anulación prevista en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 se configura cuando: a) El laudo es conciencia, esto es, cuando los árbitros se apoyan en su íntima convicción y por lo tanto no dan razones de su decisión o prescinden de toda consideración jurídica o probatoria; b) Debiendo ser el laudo en derecho, los árbitros inaplican la ley al caso concreto porque consideran que ella es inicua o que conduce a una iniquidad o también cuando buscan por fuera del ámbito de la ley una solución al caso controvertido.

Se configura la causal en el primer caso porque si se sanciona con anulación el laudo en equidad cuando ha debido ser en derecho, lo que significa que en ciertos casos está permitido, con mayor razón debe ser fulminado con la sanción aquel que está proscrito en todos los casos por apoyarse en la íntima convicción del juzgador, no dar motivación alguna y prescindir de toda consideración jurídica o probatoria.

Se estructura la causal en el segundo caso porque todo juzgador debe someterse al imperio de la ley y solo podrá acudir a la equidad si la misma ley o las partes lo facultan para ello, de donde se concluye que si no está autorizado y falla buscando por fuera del ámbito legal la solución o inaplicando la ley por considerarla inicua o que conduce a una iniquidad, su decisión es ilegal”.

En consecuencia, si la decisión del juez se encuentra motivada y se apoya en la valoración que ha hecho de las pruebas obrantes en el expediente, su sentencia jamás podrá ser tildada de ser en conciencia aunque la apreciación de las probanzas sea equivocada o no se comparta porque, como se dijo al comienzo de estas consideraciones, “al juez del recurso no le es permitido revivir el debate probatorio que se surtió en el trámite arbitral ni entrar a cuestionar los razonamientos jurídicos o la valoración de las probanzas que en su momento hicieron los árbitros para soportar la decisión” ya que “el recurso de anulación no constituye una segunda instancia, razón por la cual el laudo no puede ser atacado por errores en el juzgamiento sino por errores en el procedimiento y con fundamento en las causales taxativamente señaladas en la ley”.

5. El numeral 7º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 establece como motivo de anulación el hecho de “contener la parte resolutiva del laudo... disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”.

La Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en reciente providencia tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre esta causal y se traen ahora los argumentos que allí se expresaron porque resultan pertinentes por entero en este caso:

“Esta causal supone entonces que en la parte resolutiva del laudo existan disposiciones contradictorias y que esta circunstancia se haya planteado oportunamente en el tribunal de arbitramento, esto es dentro de los cinco días siguientes a haberse proferido la decisión, por así disponerlo el artículo 36 del Decreto 2279 de 1989.

Se entiende por disposiciones contradictorias aquellas que contienen decisiones que se contraponen o se excluyen entre sí de tal manera que resulta imposible su cumplimiento o ejecución.

Por consiguiente la contradicción entre esas varias disposiciones debe encontrarse, por regla general, en la parte resolutiva o, lo que es lo mismo, que la causal en comento en principio no se configura cuando la contradicción se presenta entre lo expresado en la parte considerativa y lo resuelto en la resolutiva.

Y la razón es evidente, lo que en un fallo vincula con autoridad y carácter ejecutivo es lo que se dispone en la parte resolutiva toda vez que la parte motiva generalmente solo contiene los argumentos y las razones que el fallador tuvo para adoptar la decisión.

Excepcionalmente solo podría configurarse la causal por contradicción entre la parte motiva y la resolutiva cuando esta remite a una decisión que se menciona en aquella y las dos resultan contradictorias entre sí, pero nótese que la pluralidad de disposiciones contradictorias se encontrará finalmente en la parte resolutiva porque lo que en verdad ocurre es que ellas quedan incorporadas en un solo punto de la parte resolutiva toda vez que allí confluyen, de un lado, la que inicialmente contiene esta y, de otro, la que luego ella trae por remisión.

Finalmente no sobra reiterar que no resulta procedente que escudándose en esta causal y sin que haya disposiciones contradictorias en la parte resolutiva, se pretenda la modificación o alteración de lo ya decidido”(6).

6. El numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 prevé como causal de anulación el “haberse (sic) recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

Esta subsección sobre esta causal ha dicho que ella “busca hacer efectivo el principio de congruencia de las sentencias judiciales que, sin referirse la Sala a la incongruencia por la disonancia con las excepciones del demandado, es desarrollado, entre otros, en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil.

Según este precepto los fallos judiciales deben estar en consonancia con las pretensiones y los hechos de la demanda y por consiguiente “no podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en esta”.

Este vicio in procedendo presenta dos modalidades que son conocidos tanto en la doctrina como en la jurisprudencia como fallos ultra petita, cuando se condena al demandado por más de lo pedido, o fallos extra petita, cuando se condena al demandado por objeto distinto al pretendido o por causa diferente a la invocada en la demanda.

De lo anterior se deduce que, por regla general, la existencia de este vicio debe establecerse a partir del cotejo entre las pretensiones de la demanda o su causa petendi, o lo uno y lo otro, con lo contenido en la parte resolutiva de la sentencia, por lo que se descarta que, también por regla general, la inconsonancia como vicio in procedendo se configure cuando haya discrepancia entre aquellas y las motivaciones de la decisión.

No otra cosa significa la perentoria expresión del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil al señalar que “no podrá condenarse al demandado...”.

Pero aún más el vicio sobre el que aquí se discurre se presenta cuando la sentencia es condenatoria, y no cuando es absolutoria, pues no podría entenderse cómo una sentencia que niega las pretensiones de la demanda pueda incurrir en tal yerro por estar condenando al demandado, se resalta, “por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda...” o “por causa diferente a la invocada en esta”(7).

Ahora, como en materia arbitral la competencia de los árbitros queda circunscrita a los precisos puntos que las partes quisieron someter a su decisión, resulta claro que cualquier pronunciamiento ajeno a este thema decidendum se hará sin competencia alguna y se abriría paso la causal de nulidad comentada.

Sin embargo puede distinguirse un evento más que puede quedar comprendido en la causal que aquí se menciona y que es precisamente el que aducen las recurrentes.

Este evento no es otro que el haber resuelto el laudo una cuestión litigiosa a pesar de haber operado el fenómeno de la caducidad de la acción.

En efecto, si la acción ha caducado ya no hay posibilidad, por mandato legal, de ventilar judicialmente la cuestión litigiosa y por ende el juez que asuma el conocimiento de un asunto en estas circunstancias lo estará haciendo sin competencia para ello y por ende finalmente resolverá “puntos no sujetos a la decisión” de ese juzgador, lo que indudablemente configuraría la aludida causal.

7. Como ya se dijo, las convocadas, con fundamento en la causal 1 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, piden que se anule el laudo arbitral proferido el 24 de mayo de 2011, complementado el 3 de junio de ese mismo año, porque se presenta la nulidad que prevé el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil ya que los árbitros decidieron sin competencia por haber operado el fenómeno de la caducidad de la acción.

Además combaten el laudo con fundamento en la causal 4 porque los árbitros no cumplieron con el deber legal de decretar pruebas de oficio tendientes a verificar los hechos litigiosos.

Y con apoyo en la causal 7 se pretende la anulación del laudo porque, según lo dicen escuetamente las impugnantes, la parte resolutoria es contradictoria con la considerativa ya que no hay prueba del perjuicio

Estos tres cargos se estudiarán conjuntamente porque se rechazarán por improcedentes toda vez que se sustentan en causales no previstas en la ley.

Al iniciar estas consideraciones se precisó que el cuestionamiento de un laudo arbitral mediante el recurso de anulación supone que el ataque se cimente en las causales previstas en la ley y que se sustente oportunamente.

Ahora, en cuanto a la sustentación se dijo que el impugnante debe expresar las razones que le sirven de fundamento para acusar el laudo de incurrir en la causal o causales que invoca y que esas razones deben configurar la respectiva causal porque esta será la que estructure la cadena argumentativa de la impugnación y no su nombre o denominación.

En consecuencia, enfatiza la Sala, “la sustentación del recurso no consiste en la sola indicación del texto legal que consagra una determinada causal, como tampoco en que, al amparo de la mención de alguna o de varias de las causales enlistadas en la ley, se aduzcan argumentaciones que en verdad no configuran ninguna de las previstas por el legislador”(8).

Pues bien, esto último es lo que ocurre precisamente en el asunto que aquí se decide toda vez que la cadena argumentativa que traen las recurrentes para sustentar el recurso frente a estas tres causales no configuran ninguna de ellas.

En efecto, se argumenta, en relación con la causal 1, que se está en presencia de la nulidad procesal prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil por haber caducado la acción, cuando es incuestionable que tal causal se refiere por entero a la nulidad del pacto arbitral, que es un asunto sustancial, y no a cuestiones adjetivas como lo son las nulidades procesales.

Ahora, en torno a la causal 4 se aduce como razón que los árbitros no decretaron pruebas de oficio para constatar los perjuicios, argumentación que con su sola exposición hace que el ataque se desplome porque paladinamente la norma aclara que en cuanto a la omisión de decretar pruebas el asunto se circunscribe a las oportunamente solicitadas, por lo que se descartan en este caso las oficiosas.

Y en lo que atañe a la causal 7 las recurrentes lacónicamente arguyen que se presenta contradicción entre la parte motiva y la resolutiva porque no hay prueba del perjuicio, sin reparar en que lo que exige esta causal son contradicciones contenidas en la parte resolutiva que hagan imposible su cumplimiento o ejecución y que con ella no se puede perseguir el cuestionamiento del fondo del asunto para alterar lo ya decidido, como a las claras lo pretenden las impugnantes.

Luego, en conclusión, las convocadas al amparo de causales legalmente previstas tratan de encuadrar otras que en verdad no lo están y esto determina que se rechacen por improcedentes los cargos así aducidos.

8. También ya se dijo que el cargo que se apoya en la causal 6 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, se sustenta en que el tribunal condena a pagar unos perjuicios “sin que exista prueba cierta sobre los mismos,” que la condena por la suma equivalente al 40% de lo pretendido por la convocante fue una decisión que se tomó sin invocar fuente legal alguna en su respaldo puesto que no la hay en este sentido y que, en cambio, el acta de liquidación suscrita por las partes el 13 de agosto de 2007 da cuenta de que ellas “se liberaron de las obligaciones derivadas del cumplimiento del contrato como tal”.

Parecería que las recurrentes sostienen que el laudo fue en conciencia porque la decisión se tomó prescindiendo de las probanzas recaudadas en el decurso procesal.

Sin embargo la lectura del laudo, en especial de su literal K(9), demuestra que la decisión del tribunal se sustentó en las pruebas arrimadas al plenario.

En efecto allí aparece que el tribunal tuvo en cuenta y ponderó el pliego de condiciones, el contrato celebrado por las partes, la bitácora de la obra y los demás documentos aportados al proceso, los testimonios recaudados, el dictamen rendido en el asunto, la póliza de cumplimiento, la póliza de estabilidad de la obra, etc.

Aún más, el tribunal estudió la cuestión litigiosa recurriendo a normas jurídicas, mencionando entre otras el artículo 90 de la Constitución política, la Ley 80 de 1993 (arts. 3º, 4º y 5º), los artículos 1757 y 2060 del Código Civil, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y los artículos 177, 305 y 392 del Código de Procedimiento Civil.

Y en lo tocante a la prueba de los perjuicios el tribunal sostuvo en la complementación del laudo que “en lo concerniente a la falta de prueba sobre el monto de los perjuicios, el tribunal se remite a lo expresado anteriormente para la solicitud del señor apoderado de VMI. En consecuencia el laudo se mantiene, porque, se reitera, en el expediente hay prueba plena de los perjuicios que subsisten y aumentan cada día para la entidad contratante; la cuantía de los mismos no se probó a través del dictamen pericial, pero los elementos procesales permiten atender pretensión propuesta por la demanda con base en el cálculo del gerente del proyecto de obra pública 047 de 2005, valor que no fue controvertido, así como en el valor asegurado para el amparo de cumplimiento en la póliza de seguros que obra al expediente y que se fijó contractualmente en el “20% del valor total del contrato”(10).

Luego, como puede observarse, el tribunal no solo tuvo en cuenta las probanzas recaudadas y citó las normas jurídicas que soportan su fallo, sino que también expresó las consideraciones jurídicas y probatorias que le permitieron decidir de la manera en que lo hizo.

Con otras palabras, no aparece demostrado que los árbitros no motivaron su decisión, que prescindieron totalmente de consideraciones jurídicas o probatorias, que inaplicaron la ley por considerarla inicua o que conducía a una situación inequitativa, o que buscaron la solución del caso por fuera del ámbito de la ley.

Así que entonces no es cierto que el laudo haya sido en conciencia o en equidad y por consiguiente este cargo tampoco está llamado a prosperar.

9. Se recuerda que con fundamento en la causal prevista en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, las convocadas impugnaron el laudo porque a su juicio los árbitros carecían de competencia por haber caducado la acción y agregaron que los perjuicios a que fueron condenadas equivalen a una garantía de estabilidad de la obra que no fue pretendida en la demanda.

Empezando por el argumento que señala que las convocadas fueron condenadas a pagar unos perjuicios que no fueron pretendidos en la demanda es suficiente leer el escrito demandatorio para convencerse de lo contrario.

En efecto en las pretensiones de la demanda se pide que se condene a las convocadas a pagar la suma de $ 290.829.624 a título de perjuicios y como causa para pedir el libelo aduce que aquellas incumplieron el contrato de obra porque la cubierta de la plazoleta presenta dilataciones y fisuras que permiten la filtración de la humedad y la consecuencial oxidación de los refuerzos estructurales, de tal suerte que se reduce la vida útil de la construcción y se pone en riesgo su estabilidad(11).

Luego, no es cierto que tal condena no haya sido pretendida en la demanda.

Ahora, en lo que atañe a la falta de competencia por haber caducado la acción debe precisarse lo siguiente:

El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo regula la caducidad de las acciones y en su numeral 10 señala las reglas para la caducidad de la acción contractual.

El inciso primero de este numeral consagra “Una regla general en materia de caducidades de la acción contractual, y en los literales siguientes, reglas de excepción para casos especiales, razón por la cual, a partir de una interpretación sistemática, algunas situaciones fácticas de caducidades de la acción contractual que no quedan comprendidas en los mencionados literales de la norma se deben resolver, y de hecho así lo ha hecho la corporación [se refiere al Consejo de Estado], por vía de la regla general de la caducidad de dos años establecida en el inciso 1º del artículo en cuestión”(12).

Esta regla no es otra que aquella que consiste en que los dos años del término de caducidad se cuentan a “partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.

Los literales b), c) y d) del precepto en mención se ocupan de reglar la caducidad de la acción contractual teniendo en cuenta si el contrato requiere, o no, de liquidación.

Conviene en este momento recordar que “la liquidación de todo contrato no depende del tipo o clase de negocio, sino básica y fundamentalmente de si existen obligaciones recíprocas al final de la ejecución que ameritan liquidarlas en aras de mantener la conmutatividad de la relación”(13).

Si el contrato requiere de liquidación y esta se efectúa de mutuo acuerdo por las partes, el literal c) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo prevé que el término de caducidad es de dos años contados a partir de la firma del acta.

Así que entonces resulta claro que la regla general prevista en el inciso primero del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo no puede ser aplicada cuando el contrato requiere de liquidación y esta se ha hecho de mutuo acuerdo, pues en este caso el asunto se rige por lo previsto en el literal c) de la antes citada disposición.

En este asunto está plenamente demostrado que el 13 de agosto de 2007 las partes liquidaron de mutuo acuerdo el contrato 047 de 2005(14), que el 12 de agosto de 2009 la convocante solicitó la conciliación extrajudicial de sus diferencias con las convocadas(15), que el 9 de noviembre de 2009 se expidió la correspondiente constancia que daba cuenta del fracaso de la conciliación(16), y que en esta misma fecha se presentó la demanda(17).

Siendo así las cosas es claro que la caducidad no operó porque el término de caducidad de dos años, que inicialmente habría de vencerse el 13 de agosto de 2009, se suspendió en virtud de la presentación de la solicitud de conciliación que se hizo el 12 de agosto de 2009 y se reanudó el 9 de noviembre de 2009, fecha en que se expidió la constancia a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, y la demanda fue presentada el mismo día en que se expidió esta constancia.

Por consiguientes los árbitros resolvieron la cuestión litigiosa teniendo competencia para ello puesto que cuando se presentó la demanda la acción contractual no había caducado.

Todo lo anterior determina que este cargo también resulte impróspero.

En conclusión, compartiendo el concepto del Ministerio Público, ninguno de los cargos formulados está llamado a prosperar y en consecuencia se declarará infundado el recurso de anulación y se condenará en costas a las recurrentes.

10. El inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1989 dispone que si ninguna de las causales prospera, se declarará infundado el recurso y se condenará en costas al recurrente.

Por su parte el inciso primero del citado artículo prevé que en la misma sentencia se liquidarán las costas y condenas a cargo de las partes.

En este asunto no aparecen acreditados expensas o gastos que se hubieren efectuado con ocasión del recurso de anulación, razón por la cual solo habrá lugar al pago de las agencias en derecho que en este caso se estiman en la suma de diez millones de pesos ($ 10.000.000), esto es cinco millones de pesos ($ 5.000.000) a cargo de cada una de las recurrentes.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR INFUNDADO el recurso de anulación que propusieron las convocadas contra el laudo arbitral proferido el 24 de mayo de 2011 y que fuera complementado el 3 de junio de ese mismo año.

2. CONDENAR en costas a las recurrentes y por consiguiente al pago de diez millones de pesos ($ 10.000.000), esto es cinco millones de pesos ($ 5.000.000) a cargo de cada una de ellas, que es el valor en que se estiman las agencias en derecho.

3. ORDENAR devolver el expediente al tribunal de arbitramento por conducto de su secretaría.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 21 de febrero de 2011 (Exp. 38621).

(2) Entre ellas las siguientes: sentencia de mayo 15 de 1992 (Exp. 5326); Sentencia de noviembre 12 de 1993 (Exp. 7809); sentencia de junio 16 de 1994 (Exp. 6751); sentencia de octubre 24 de 1996 (Exp. 11632); sentencia de mayo 18 de 2000 (Exp. 17797); sentencia de agosto 23 de 2001 (Exp. 19090); sentencia de junio 20 de 2002 (Exp. 19488); sentencia de julio 4 de 2002 (Exp. 21217); sentencia de julio 4 de 2002 (Exp. 22.012); sentencia de agosto 1º de 2002 (Exp. 21041); sentencia de noviembre 25 de 2004 (Exp. 25560); sentencia de abril 28 de 2005 (Exp. 25811); sentencia de junio 8 de 2006 (Exp. 32398); sentencia de diciembre 4 de 2006 (Exp. 32871); sentencia de marzo 26 de 2008 (Exp. 34071); sentencia de mayo 21 de 2008 (Exp. 33643); y sentencia de mayo 13 de 2009 (Exp. 34525).

(3) “ART. 238.—Contradicción del dictamen. Para la contradicción de la pericia se procederá así:

“1. Del dictamen se correrá traslado a las partes por tres días durante los cuales podrán pedir que se complemente o aclare, u objetarlo por error grave.

“2. Si lo considera procedente, el juez accederá a la solicitud de aclaración o adición del dictamen, y fijará a los peritos un término prudencial para ello, que no podrá exceder de diez días.

“3. Si durante el traslado se pide complementación o aclaración del dictamen, y además se le objeta, no se dará curso a la objeción sino después de producidas aquellas, si fueren ordenadas.

“4. De la aclaración o complementación se dará traslado a las partes por tres días, durante los cuales podrán objetar el dictamen, por error grave que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas.

“5. En el escrito de objeción se precisará el error y se pedirán las pruebas para demostrarlo. De aquel se dará traslado a las demás partes en la forma indicada en el artículo 108, por tres días, dentro de los cuales podrán estas pedir pruebas. El juez decretará las que considere necesarias para resolver sobre la existencia del error, y concederá el término de diez días para practicarlas. El dictamen rendido como prueba de las objeciones no es objetable, pero dentro del término del traslado las partes podrán pedir que se complemente o aclare.

“6. La objeción se decidirá en la sentencia o en el auto que resuelva el incidente dentro del cual se practicó el dictamen, salvo que la ley disponga otra cosa; el juez podrá acoger como definitivo el practicado para probar la objeción o decretar de oficio uno nuevo con distintos peritos, que será inobjetable, pero del cual se dará traslado para que las partes puedan pedir que se complemente o aclare.

“7. Las partes podrán asesorarse de expertos, cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas” (resaltos fuera de texto).

(4) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 31 de enero de 2011, Expediente 37.788.

(5) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 21 de febrero de 2011 (Exp. 38621).

(6) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 30 de marzo de 2011, Expediente 39.496.

(7) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de mayo 9 de 2011, Expediente 40.193.

(8) Vid. Supra, p. 10.

(9) Folios 2775 a 2782 del cuaderno principal.

(10) Folio 2843 del cuaderno principal.

(11) Folios del cuaderno principal 4 y 5.

(12) J. O. Santofimio Gamboa. Tratado de derecho administrativo. T. III, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 283.

(13) Ibidem pp. 284-285.

(14) Folios 240-244 del cuaderno principal.

(15) Folio 13 del cuaderno principal.

(16) Folios 9-13 del cuaderno principal.

(17) Folio 8 del cuaderno principal.