Sentencia 2011-00035 de septiembre 4 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Ref.: Expediente 2011-00035

Actor: José María Elizabeth García González

Acción: Nulidad.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

La disposición parcialmente acusada, consagra:

“Decreto 2762 de 2001

(Diciembre 20)

Por el cual se reglamenta la cre ación, habilitación, homologación y operación de las terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera.

El Presidente de la República de Colombia en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia, al parágrafo 2º del artículo 17 de la Ley 105 de 1993 y el artículo 28 de la Ley 336 de 1996.

DECRETA:

ART. 1º—Objeto. El presente decreto tiene como objetivo:

a. Definir las condiciones y requisitos mínimos para la creación, habilitación y homologación de los terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera.

b. Reglamentar la operación de la actividad transportadora que se desarrolla dentro de los terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera.

c. Determinar las sanciones, así como los sujetos activos y pasivos de las mismas, por el incumplimiento de las obligaciones y violación a las prohibiciones contenidas en el presente decreto.

ART. 2º—Naturaleza del servicio y alcance. Se consideran de servicio público las actividades que se desarrollan en los terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, entendiéndolas como aquellas que se refieren a la operación, en general, de la actividad transportadora.

(...) .

ART. 7º—Autoridades. En materia de terminales de transporte, y para los diferentes efectos, se consideran autoridades competentes las siguientes:

· Autoridad municipal o distrital: Para la determinación de los planes y programas contenidos en el plan de ordenamiento territorial, POT, el traslado de las empresas de transporte a las instalaciones del terminal de transporte y la prohibición del establecimiento de terminales en instalaciones particulares diferentes a las aprobadas por el Ministerio de Transporte dentro del perímetro de los respectivos municipios.

Ministerio de Transporte: Para la regulación, autorización a nuevos terminales, reglamentación de la operación de las terminales de Transporte y fijación de la tasa de uso.

· Superintendencia de Puertos y Transporte: Para la inspección, control y vigilancia de la operación de los terminales de transporte, y del desarrollo de programas de seguridad en la operación del transporte.

(…) .

ART. 13.—Obligaciones. Son obligaciones de las empresas terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera las siguientes:

(…).

11. No permitir, bajo ningún pretexto dentro de las instalaciones de las terminales, el pregoneo de los servicios o rutas que prestan las empresas transportadoras.

(…).

ART. 16.—Prohibiciones: Se prohíbe a las empresas transportadoras de pasajeros, usuarias de los terminales:

(…) .

5. Utilizar, permitir, patrocinar, tolerar o practicar el pregoneo o actos similares y emplear sistemas o mecanismos que coarten al usuario, la libertad de elección de la empresa transportadora de su preferencia para promover la venta de tiquetes.

(…) .

8. Fomentar o tolerar toda práctica que genere desorden e indisciplina social.

… .

10. Recoger o dejar pasajeros dentro del área de influencia de cada terminal. Esta debe ser determinada por la autoridad territorial para cada caso en concreto. (Los apartes subrayados y resaltados en negrilla son los que se demandan en este proceso).

El actor en esencia considera que el Gobierno Nacional – Ministerio de Transporte, no tenía competencia para expedir dichas disposiciones, porque exceden la potestad reglamentaria, pues las conductas sancionables que crea son reserva de ley. Se viola el debido proceso; se coarta el desarrollo de la actividad comercial y la libertad de empresa y se viola el derecho al trabajo.

Cabe resaltar que la Ley 769 de 2002, “Por la cual se expide el Código Nacional de Tránsito Terrestre y se dictan otras disposiciones”, que el actor considera violada, no había nacido a la vida jurídica cuando entró en vigencia el acto acusado, esto es, el 27 de diciembre de 2001, fecha de su publicación, luego mal podía infringir las disposiciones citadas. Por las mismas razones, tampoco podía infringir el Decreto 2053 de 23 julio de 2003, “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Transporte y se dictan otras disposiciones”.

Igualmente, la Sala resalta, en cuanto a la presunta ilegalidad de las sanciones, que las normas acusadas, contenidas en el capítulo VII del acto parcialmente acusado “Sanciones y procedimientos”, remite a los artículos 9º de la Ley 105 de 1993 y 50 y 51 de la Ley 336 de 1996, lo que pone de manifiesto que no se vulnera el principio de reserva legal.

De otro lado, se tiene que no se están creando tipos penales, como lo considera el actor, sino que se han señalado de manera general y abstracta unas conductas. Precisamente, el Decreto 1355 de 4 de agosto de 1970, que el actor consideró violado, por el cual el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 16 de 1968, dictó normas sobre policía, entre ellas, la consagrada en el artículo 108, facultó al Presidente de la República, en lo nacional, para expedir prohibiciones en reglamentos de carácter general; y el artículo 110 ídem,determinó que la publicidad con fines comerciales podrá ser limitada por reglamento, con el fin de que por este medio no sean sorprendidas en su buena fe los compradores o consumidores. Pese a que este decreto fue expedido antes de la Constitución Política de 1991 y que hoy en día el Municipio tiene a su cargo ciertas competencias en materia de regulación, como se verá más adelante, la regulación de las terminales de transporte de pasajeros está a cargo del Ministerio de Transporte, por disposición legal.

El Ejecutivo dictó el acto acusado, invocando la Constitución Política, artículo 189, numeral 11, que consagra sobre el ejercicio de la potestad reglamentaria para la cumplida ejecución de las leyes.

La Constitución Política en su artículo 365, además dispone, que los servicios públicos son inherentes a la finalidad del Estado; que es su deber asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional, y que mantendrá su regulación, control y vigilancia.

El Decreto 2762 de 2001, que contiene las disposiciones demandadas, también invocó las facultades que confieren el parágrafo 2° del artículo 17 de la Ley 105 de 1993 y el artículo 28 de la Ley 336 de 1996.

La Ley 105 de 1993, “Por la cual se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación en el sector transporte y se dictan otras disposiciones”, consagra en su artículo 17:

“ART. 17.—Integración de la infraestructura distrital y municipal de transporte. Hace parte de la infraestructura Distrital Municipal de transporte, las vías urbanas, suburbanas y aquellas que sean propiedad del Municipio, las instalaciones portuarias fluviales y marítimas, los aeropuertos y los terminales de transporte terrestre, de acuerdo con la participación que tengan los municipios en las sociedades portuarias y aeroportuarias, en la medida que sean de su propiedad o cuando estos le sean transferidos.

(…) .

PAR. 2º—La política sobre terminales de transporte terrestre en cuanto a su regulación, tarifas y control operativo, será ejercido por el Ministerio de Transporte” (resaltado fuera de texto).

Esta ley, en desarrollo de los mandatos constitucionales, dispone:

“ART. 3º—Principios del transporte público.El transporte público es una industria encaminada a garantizar la movilización de personas o cosas por medio de vehículos apropiados a cada una de las infraestructuras del sector, en condiciones de libertad de acceso, calidad y seguridad de los usuarios sujeto a una contraprestación económica y se regirá por los siguientes principios:

1. Del acceso al transporte:

El cual implica:

a. Que el usuario pueda transportarse a través del medio y modo que escoja en buenas condiciones de acceso, comodidad, calidad y seguridad.

2. Del carácter de servicio público del transporte:

La operación del transporte público en Colombia es un servicio público bajo la regulación del Estado, quien ejercerá el control y la vigilancia necesarios para su adecuada prestación en condiciones de calidad, oportunidad y seguridad”. (resaltado fuera de texto)

Por su parte, la Ley 336 de 1996, “Por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte”, consagra en su artículo 28:

“ART. 28.—El control y vigilancia que ejerce el Ministerio de Transporte sobre los servicios a que se refiere el artículo anterior, se entiende únicamente respecto de la operación, en general, de la actividad transportadora”.

Esta Ley, además prevé:

“ART. 4º—El transporte gozará de la especial protección estatal y estará sometido a las condiciones y beneficios establecidos por las disposiciones reguladoras de la materia, las que se incluirán en el plan nacional de desarrollo, y como servicio público continuará bajo la dirección, regulación y control del Estado, sin perjuicio de que su prestación pueda serle encomendada a los particulares.

ART. 5º—El carácter de servicio público esencial bajo la regulación del Estado que la ley le otorga a la operación de las empresas de transporte público, implicará la prelación del interés general sobre el particular, especialmente, en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y a la protección de los usuarios, conforme a los derechos y obligaciones que señale el reglamento para cada modo.

… .

ART. 27.—Se consideran como servicios conexos al de transporte público los que se prestan en las terminales, puertos secos, aeropuertos, puertos o nodos y estaciones, según el modo de transporte correspondiente. … ” (negrillas fuera de texto).

De lo que ha quedado reseñado colige la Sala que el servicio de las terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros, es un servicio público que se debe prestar en forma regular y continua con prevalencia del interés general que garantice la protección de los usuarios, lo que constituye una prioridad.

Ahora bien, el análisis que conlleva la problemática planteada en la demanda implica formular algunas consideraciones generales sobre el objeto y alcance de la potestad reglamentaria.

Al respecto, la Sección mediante sentencia de 11 de junio de 2009, (Expediente núm. 2005-00348-00, consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), expresó: “la sumisión del acto administrativo reglamentario a la ley es absoluta y por lo mismo, se trata de decisiones necesitadas de justificación, con posibilidades restringidas en el campo de la regulación, lo cual explica que su ámbito de acción sea restringido y que, por lo mismo, no tengan la fuerza suficiente para derogar, subrogar o modificar un precepto legal, ni mucho menos para ampliar o limitar su alcance o su sentido” (Negrillas fuera de texto); y que la administración no puede contradecir los mandatos del legislador, ni suplir la ley allí donde ésta es necesaria para producir un determinado efecto o regular cierto contenido.

En el anterior sentido se ha pronunciado la Sala en reiteradas ocasiones, pues lo cierto es que no es posible que el legislador contemple los diversos casos particulares y por ello sienta principios generales que el decreto reglamentario hace operantes.

La mencionada sentencia transcribe algunos de dichos pronunciamientos, entre los cuales vale la pena destacar:

"Llenar los vacíos y detalles que no previó la ley que sea necesario dictar a fin de que el estatuto tenga eficacia en la práctica, es la razón de ser de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, pues sin ella se expondrían las leyes a tornarse en inoperantes, o a no tener cumplida ejecución, ya que el legislador no expide sino las normas generales, quedándole al ejecutor de aquella, el gobierno, la tarea de poner en función de actuar los mandatos legales, ateniéndose al espíritu de estos, pero dictando cuantas disposiciones sean precisas para darle a la ley desarrollo

cumplido" (Sentencia de la Sala Contenciosa del Consejo de Estado de octubre 17 de 1950, Anales del Consejo, Tomo LVIII, números 367-371, pág. 453).

"Hay extralimitación de facultades cuando el gobierno en ejercicio de la potestad reglamentaria, que sólo tiene por fin dar vida práctica a la ley para ponerla en ejecución, supliendo aquellos detalles que sería exótico consignar en la propia ley, excede a la letra y al espíritu de la norma legal" (Sentencia del Consejo de Estado de junio 3 de 1947, Anales del Consejo, Tomo LVI, números 357-361, Pág. 428).

Teniendo en cuenta la jurisprudencia de esta corporación, la obligación que el artículo 11 del acto acusado le impone a las empresas terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera, relativa a “No permitir, bajo ningún pretexto, dentro de las instalaciones de las terminales, el pregoneo de los servicios o rutas que prestan la empresas transportadoras”, no excede la potestad reglamentaria, pues el espíritu de la facultad consagrada en el artículo 17 de la Ley 105 de 1993, es para reglamentar la política del sector en materia de regulación, tarifas y control operativo de las terminales de transporte terrestre, teniendo en cuenta que éstas prestan un servicio público conexo al servicio público de transporte, al tenor de las normas transcritas de las Leyes 105 de 1993 y 336 de 1996, luego su regulación debe garantizar que los usuarios lo usen en condiciones de libertad de acceso, calidad, comodidad y seguridad, lo que implica la protección del interés general sobre el particular, en cuanto a la garantía de la prestación del servicio y la protección a los usuarios.

De manera que el espíritu de las normas mencionadas indica que el uso del pregoneo, sí afecta la comodidad y la calidad del servicio que se presta al usuario, pero además puede afectar el orden, la convivencia y la seguridad, dentro de las instalaciones de las terminales de transporte terrestre automotor de pasajeros por carretera; y pueden llegar a constreñir la libertad de los usuarios del servicio público.

Si bien el pregoneo fue una costumbre utilizada en dichas terminales y que en su momento se le consideró una medida informal razonable de publicidad, lo cierto es que hoy en día se cuenta con instrumentos modernos, incluso técnicos, como lo son las pantallas, para garantizar la publicidad de los horarios y las rutas y en general los servicios de las empresas que funcionan en la terminal de transporte de pasajeros, lo que indudablemente da calidad, comodidad y seguridad en la prestación del servicio y en la información al usuario.

Por las razones anteriores, no puede afirmarse, como lo hace el actor, que dicha restricción al uso del pregoneo, atente contra la libertad de empresa y la iniciativa privada, porque estos derechos tienen el límite del bien común y del interés general, conforme ya se explicó para este caso.

Tampoco se violó el derecho al trabajo, pues éste no se desconoce por el hecho de prohibir una actividad informal, como es el pregoneo; la medida protege el interés general y asegura el cumplimiento de los principios que la misma Ley ha establecido en materia de transporte y el servicio público conexo que se presta en las terminales.

En conclusión, las medidas tomadas por el Gobierno Nacional mediante los artículos 13, numeral 11 y 14, numerales 5 y 18, resultan proporcionales y ajustadas al propósito perseguido por las normas legales.

Frente a la pretensión de declarar la nulidad del artículo 16, numeral 10, que prohíbe a las Empresas Transportadoras de Pasajeros usuarias de los terminales, recoger o dejar pasajeros dentro del área de influencia de cada terminal; alega el actor que con esta medida se reglamenta el servicio de transporte por fuera de las instalaciones del terminal; se abordan funciones de las autoridades territoriales, amén de que la disposición no reglamenta cómo se debe determinar la zona de influencia.

Para la Sala, precisamente, la disposición acusada, remite para efectos de determinar el área de influencia de cada terminal, a la reglamentación que expide la autoridad territorial para el caso concreto, por lo tanto no

se desconoció el artículo 313, numeral 7, de la Constitución Política, que atribuye a los Concejos Municipales la facultad de reglamentar los usos del suelo; además el hecho de que el Gobierno Nacional hubiera dispuesto la prohibición de recoger y dejar pasajeros fuera de las instalaciones del terminal de transportes, es una regulación que no resulta ajena al servicio público de transporte.

Por lo anterior, la Sala considera que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad de que gozan las disposiciones acusadas, razón por la cual se denegarán las pretensiones de la demanda de declarar su nulidad, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

TIÉNESE como apoderada del Ministerio de Transporte, a la doctora Angela EsperanzaQuintana, de conformidad con el poder obrante a folio 92 del expediente.

En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

Cópiese, notífiquese y cúmplase».