Sentencia 2011-00046 de enero 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

Nº de Referencia: 250002325000201100046 01

Nº Interno: 298-2013

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Lucía Stella del Socorro Garzón

Autoridades nacionales

Bogotá, treinta de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

El problema jurídico

Se trata de determinar en el presente asunto, si con la expedición de la Resolución 0-1479 de 2010 mediante la cual se dio por terminado el nombramiento provisional de la demandante como fiscal delegada ante tribunal se vulneraron sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y a la estabilidad laboral, ello con ocasión de la convocatoria a concurso de méritos 004-2007 de la Fiscalía General de la Nación.

I. Análisis de la Sala.

a. De la convocatoria a concurso de méritos en la Fiscalía General de la Nación y los antecedentes jurisprudenciales en relación con la provisión de los cargos ofertados en la convocatoria.

El artículo 125 de la Constitución Política establece el sistema de carrera como regla general para el ejercicio de la función pública esto con el fin, de garantizar la idoneidad y competencias de quienes desempeñan los empleos de las distintas entidades públicas. La anterior previsión, de acuerdo con el artículo 253 de la Constitución Política, no resulta ajena al sistema de la carrera en la Fiscalía General de la Nación el cual, también se orienta por los principios del mérito y la eficiencia en la prestación del servicio.

En este sentido, se debe precisar que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 60 de la Ley 938 de 2004(1) la Fiscalía General de la Nación cuenta con su propio régimen de carrera el cual, es administrado y reglamentado de manera autónoma con observancia del mérito y calificación del desempeño.

Así mismo, debe decirse que con la expedición del estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación, la Corte Constitucional en Sentencia T-131 de 17 de febrero de 2005, Magistrado Ponente: Manuel José Cepeda Espinosa, consideró que había desaparecido el obstáculo que imposibilitaba la implementación del régimen de carrera en dicha institución razón por la cual, ordenó al Fiscal General de la Nación el diseño de un Plan de implementación del régimen de carrera en la Fiscalía General de la Nación, junto con un cronograma de ejecución y sus correspondientes indicadores de resultados que permitieran medir a la mayor brevedad posible el avance en la ejecución del citado plan.

Para mayor ilustración se transcribe el aparte pertinente de la referida providencia:

“(...) De esta forma, la dificultad que representaba la ausencia de un estatuto orgánico acorde con el sistema penal acusatorio ya ha sido eliminada. Y de ello se deriva también que ha sido superado el obstáculo presupuestal, por cuanto la misma existencia del estatuto y la indicación acerca de cómo evolucionará la planta de personal hasta el año 2009 indican que el Gobierno Nacional velará para que la Fiscalía cuente con las apropiaciones presupuestales necesarias para la realización de los concursos.

15. La anotada remoción de los obstáculos aducidos conduce a la conclusión de que es necesario asegurar que, finalmente, después de tantos años desde la expedición de la Constitución de 1991, el ingreso, ascenso, permanencia y retiro de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación se rija por las normas contenidas en los artículos 125 y 253 de la Constitución. Evidentemente, la situación actual es inaceptable a la luz de la Constitución, de la ley estatutaria de la administración de justicia y de los distintos estatutos orgánicos que han regido la Fiscalía (...)”.

Así las cosas, en desarrollo de los mandatos constitucionales y legales antes citados y, teniendo en cuenta la orden impartida por la Corte Constitucional en la referida Sentencia T-131 de 2005, la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación mediante convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 dispuso iniciar el proceso de implementación de su sistema de carrera.

En este punto, cabe señalar que en el momento en que se elaboraron y publicaron las convocatorias a concurso de méritos, la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación se encontraba inmersa en un proceso de reducción gradual, circunstancia que obligó a la Comisión Nacional de Administración de la Carrera a ofertar únicamente los empleos que estimaba permanecerían en dicha planta de personal al finalizar el proceso de ajuste.

No obstante lo anterior, el Presidente de la República mediante Decreto 122 de 2008, derogó las normas que contemplaban el proceso de reducción gradual de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación(2), al tiempo que dispuso la creación de algunos cargos de manera transitoria y otros de forma permanente, circunstancia que a juicio de la Sala, ocasionó que el número de cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, en las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007, no correspondiera al número real de cargos existentes en la planta de personal de la citada entidad.

La anterior situación, dio origen a diversas interpretaciones en cuanto a la utilización del registro de elegibles conformado por las distintas convocatorias del año 2007. En efecto, en primer lugar, se consideró que el registro de elegibles producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 debía ser utilizado para proveer la totalidad de los cargos existentes en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, en otras palabras, no solo se debía proveerse los cargos ofertados en cada una de las convocatorias sino la totalidad de los existentes al momento en que se perfeccionó el registro de elegibles y, en segundo lugar, se estimó que el registro de elegibles únicamente podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados en cada una de las convocatorias de 2007.

Sobre el particular esta Sección, en sede de tutela, profirió múltiples y reiterados pronunciamientos(3) considerando que el registro de elegibles producto de las convocatorias de 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, únicamente podía ser utilizado para proveer los cargos ofertados por la Comisión Nacional de Administración de la Carrera en el año 2007.

En efecto, se precisó que, una interpretación distinta no solo desconocería que la convocatoria es norma obligatoria y reguladora de todo el proceso de selección, (L. 938/2004, art. 62(2)) sino que vulneraría los derechos fundamentales a la igualdad y de acceso a la función pública de quienes no pudieron participar en un eventual proceso de selección para proveer los cargos que se crearon, en virtud del Decreto 122 de 2008, esto es, con posterioridad a la publicación de las convocatorias.

La Sala no pasa por alto que, la anterior discusión fue avocada por la Corte Constitucional, en sede de revisión de tutela, quien en Sentencia SU- 446 de 26 de mayo de 2011. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub manifestó que el uso del registro definitivo de elegibles producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación había dado lugar a variadas interpretaciones jurídicas. Sin embargo, en esa oportunidad, se precisaba que la Fiscalía General de la Nación únicamente debió haber provisto con dicho registro los empleos previamente ofertados en las convocatorias de 2007, ello en estricta sujeción a los postulados del sistema especial de carrera del referido ente de investigación y las condiciones previamente establecidas en las tantas veces mencionadas convocatorias.

Así se expresó en la sentencia en cita:

“(...).

6.6. Lo expuesto en precedencia implica que la respuesta obligada de esta corporación al interrogante planteado en el aparte final del anterior acápite sobre si era posible utilizar el registro de elegibles que se conformó en el 2008 para proveer aquellos empleos que, por decisión del legislador, no fueron eliminados o suprimidos y, por tanto, ocupados por servidores en provisionalidad en la Fiscalía General de la Nación no puede ser otra que señalar que las plazas que no fueron suprimidas por decisión del legislador extraordinario, Decreto 122 de 2008, no podían ser provistas con la lista de elegibles que se conformó mediante el Acuerdo 007 de 2008 y los actos administrativos subsiguientes, porque ello implicaría el desconocimiento de una de las reglas que gobernaban las convocatorias: la relativa al número de cargos a proveer, máxime cuando ni el legislador al regular el régimen de carrera de la Fiscalía ni la entidad, al momento de establecer las pautas del concurso, previó que el registro de elegibles que se llegaré a conformar debería utilizarse para proveer las vacantes que se presentaren en su vigencia en empleos de la misma naturaleza y perfil de los ofertados.

Por tanto, la Sala no duda en afirmar que la Fiscalía General de la Nación estaba obligada a proveer única y exclusivamente el número de cargos ofertados en cada una de las seis convocatorias que efectuó en 2007, porque: i) la decisión inicial del legislador de eliminar plazas determinó el número de las que se podían ofertar; ii) la cantidad de empleos a proveer con el concurso era una regla específica que no se podía inobservar iii) ni el legislador ni la entidad previeron expresamente que el registro de elegibles debería ser utilizado para ocupar empleos por fuera del número de los convocados.

(...).

En consecuencia, se le imponía a la Fiscalía General de la Nación cumplir estrictamente con los términos de las convocatorias y, en cumplimiento de la regla constitucional del artículo 125, le correspondía llamar a un nuevo concurso para llenar todas aquellas plazas que por decisión del legislador extraordinario no fueron suprimidas como aquellas que posteriormente se crearon. (...).”.

Así mismo, en punto del personal nombrado en período de prueba, en empleos que no había sido ofertados en las convocatorias de 2007, sostuvo la Corte que su nombramiento tendría el carácter de provisional dado que el puesto que ocuparon en el registro definitivo de elegibles no les confería el derecho de acceder al sistema especial de carrera de la Fiscalía General de la Nación.

Lo anterior se precisó en los siguientes términos:

“(...) Por tanto, se impone precisar que los concursantes que fueron nombrados con fundamento en la orden que profirió la Sala de Decisión de Tutelas de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, no pueden alegar un derecho adquirido a permanecer en la carrera de la Fiscalía General de la Nación, por cuanto su acceso tuvo como sustento la decisión judicial que ahora se revoca y que, en consecuencia, hace que las medidas que se basaron en ella queden sin soporte jurídico, razón por la que la Sala debe ordenar a la Fiscal General de la Nación que todos los servidores designados en la entidad con fundamento o como consecuencia de la orden de tutela que se deja sin efecto, permanezcan en los cargos en los que fueron nombrados pero bajo el entendido de que su vinculación es de carácter provisional y no de carrera, puesto que el puesto que ocuparon en la lista de elegibles no les daba el derecho a acceder a ella, por cuanto la lista de elegibles se agotó cuando los cargos ofertados fueron provistos.

La decisión de mantener la vinculación de las personas que fueron designadas con fundamento en el fallo que esta Sala revocará, pero con un carácter provisional, busca garantizar el principio de confianza legítima que a ellos les asiste, pues la Corte Constitucional no pude alterar súbitamente su situación jurídica permitiendo que el ente fiscal los desvincule de la institución por no estar amparados en el régimen de carrera. Se impone, entonces, en aplicación de dicho principio, que las personas designadas en los cargos de carrera sin derecho a ello, se mantengan en dichas plazas pero como servidores en provisionalidad. (...)”.

Y, finalmente, cabe señalar que si bien en las consideraciones de la providencia en cita la Corte Constitucional no se refiere expresamente al personal desvinculado con ocasión de los nombramientos efectuados en uso del registro definitivo de elegibles producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación advierte la Sala, que en el numeral tercero de la parte resolutiva, de la referida providencia, la Corte le ordena a la Fiscalía General de la Nación vincular en forma provisional a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad, con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre que, en primer lugar, exista vacante en un cargo igual o equivalente al que ocupaba y, en segundo lugar, demuestren una de tres condiciones, a saber, I) ser madre o padre cabeza de familia; ii) prepensionado o iii) padecer algún grado de discapacidad.

Así se lee en el numeral tercero de la parte resolutiva de la Sentencia SU- 446 de 2011:

“(...) Tercero.- ORDÉNASE a la Fiscalía General de la Nación VINCULAR en forma provisional, en el evento de existir vacantes en un cargo igual o equivalente al que ocupaban, a todos aquellos servidores que fueron retirados de la entidad con fundamento en el concurso convocado en el año 2007, siempre y cuando demuestren al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento, una de estas tres condiciones: i) ser madres o padres cabeza de familia; ii) ser personas próximas a pensionarse, entiéndase a quienes para el 24 de noviembre de 2008 —fecha en que se expidió el Acuerdo 7 de 2008— les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) estar en situación de discapacidad, como una medida de acción afirmativa, por ser todos ellos sujetos de especial protección.

La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la Sentencia SU-917 de 2010. (...)”.

De acuerdo a las consideraciones que anteceden, concluye la Sala que frente al registro definitivo de elegibles, producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007 de la Fiscalía General de la Nación, la jurisprudencia constitucional al unísono ha sostenido que solo era posible su uso para proveer los cargos ofertados en las referidas convocatorias ello en garantía y respeto a las condiciones establecidas en las citadas convocatorias, las cuales cabe advertir tenían el carácter de ley para las partes.

Empero, se debe tener presente que, la misma jurisprudencia constitucional precisó que el personal nombrado en cargos no ofertados en las convocatorias de 2007, con ocasión de las diversas interpretaciones que se suscitaron al respecto, tendrían el carácter de empleados provisionales como garantía absoluta al principio de confianza legítima y respeto por las decisiones judiciales que ordenaron dichos nombramientos.

Con fundamento en lo expuesto en precedencia, procede la Sala analizar el caso concreto.

b. Del caso concreto.

Sostiene la señora Lucía Stella del Socorro Garzón, en el escrito de la demanda y en el recurso de apelación, que el hecho de que el Fiscal General de la Nación hubiera dado por terminado su nombramiento provisional como fiscal delegada ante tribunal para designar en su reemplazo a la señora Luisa Gineth Pinto Ochoa, con ocasión de la convocatoria 004-2007, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo y estabilidad laboral.

Precisó que, el cargo que venía desempeñando no había sido ofertado en la referida convocatoria por lo que mal hizo la Fiscalía General de la Nación al utilizar el registro definitivo de elegibles para designar en su reemplazo a una persona que no ocupó en el mismo un puesto que correspondiera al número de cargos previamente ofertados.

Sobre este particular advierte la Sala, en primer lugar, que del material probatorio allegado al expediente se puede establecer que la señora Lucía Stella del Socorro Garzón se vinculó a la Fiscalía General de la Nación a partir del 10 de septiembre de 2003 en el empleo de Fiscal Delegado ante Tribunal de Distrito Judicial según da cuenta la Resolución 0-1582 de 26 de agosto de 2003 y el acta de posesión 155 de 10 de septiembre de 2003, visibles a folios 1 y 2 del expediente.

Con posterioridad, mediante resoluciones 2-1686 de 25 de julio de 2007 y 2-2900 de 4 de diciembre de 2007, el Fiscal General de la Nación ordenó el traslado de la demandante como fiscal delegada ante tribunal de distrito judicial a la dirección seccional de fiscalías de Valledupar y Cundinamarca, respectivamente (fls. 4 a 6).

No obstante lo anterior, el 2 de julio de 2010 el Fiscal General de la Nación (e) dio por terminado unos nombramientos en provisionalidad, existentes en la planta de personal de la Fiscalía, entre ellos el de la señora Lucía Stella del Socorro Garzón, argumentando para tal efecto que era necesario proveer dichos empleos con las personas que integraron el registro definitivo de elegibles producto de las convocatorias 001, 002, 003, 004, 005 y 006 de 2007.

Para mayor ilustración se transcriben los apartes pertinentes de la referida Resolución 0-1479 de 2010:

“1. Que el artículo 253 de la Constitución Política prevé un régimen de carrera para el ingreso y retiro de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, y la Ley 938 de 2004 en el artículo 60, establece que el régimen será administrado en forma autónoma, sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación del desempeño, a cargo de la Comisión Nacional de Administración de Carrera, CNAC.

2. Que en desarrollo de las citadas normas, el 12 de septiembre de 2007 la Fiscalía General de la Nación convocó a concurso de méritos para proveer los cargos de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, fiscal delegado ante jueces de circuito, fiscal delegado ante jueces penales de circuito especializados, fiscal delegado ante tribunal de distrito, asistente de fiscal I-II-III-IV y asistente judicial IV, a través de las convocatorias 001 2007, 002-2007, 003 2007, 004-2007, 005 2007 y 006 2007, respectivamente.

3. Que surtido el trámite previsto en la ley y en la jurisprudencia, la Comisión Nacional de Administración de Carrera-CNAC- expidió el Acuerdo 007 de noviembre 24 de 2008, mediante el cual conformó y publicó el registro definitivo de elegibles, el cual fu modificado por el Acuerdo 32 del 30 de diciembre de 2009, aclarado mediante el Acuerdo 001 del 29 de enero de 2010, en los casos allí mencionados, integrado por personas que una vez nombradas debían someterse a un período de prueba, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 68 de la Ley 938 de 2004. (...).

5. Que en diferentes fallos de tutela proferidos por la Corte Suprema de Justicia, han conminado a la Fiscalía General de la Nación a efectuar los nombramientos correspondientes a las convocatorias 001 2007, 002-2007, 003 2007, 004-2007, 005 2007 y 006 2007, para proveer los cargos de fiscal delegado ante jueces municipales y promiscuos, fiscal delegado ante jueces de circuito, fiscal delegado ante jueces penales de circuito especializados, fiscal delegado ante tribunal de distrito, asistente de fiscal I-II-III-IV y asistente judicial IV respectivamente, contenidos en el registro definitivo de elegibles.

6. Que mediante fallo de tutela del 17 de febrero de 2010, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal – Sala de Decisión de Tutelas, en su artículo segundo señaló dos meses el plazo (sic) para culminar la aplicación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación , proveyendo los cargos a que se refieren las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007 con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008.

7. Que mediante fallo de tutela del 27 de mayo de 2010, notificado el 31 del mismo mes y año, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal- Sala de Decisión en Tutelas, en su artículo segundo ordenó al señor Fiscal General de la Nación que en el término de cuarenta (48) horas (sic) contadas a partir de la notificación, retome el proceso de designación n los cargos a que se refieren las convocatorias 001 2007, 002-2007, 003 2007, 004-2007, 005 2007 y 006 2007 con el registro de elegibles publicado mediante acuerdo 007 del 24 de noviembre de 2008.

8. Que igualmente mediante fallo de 2 de junio de 2010 proferido por el Tribunal Superior de Bucaramanga, Sala Penal, se tutelan los derechos fundamentales al trabajo, igualdad, debido proceso administrativo, y acceso a los cargos públicos, ordenando el nombramiento a cargos vacantes permanentes de fiscal delegado ante tribunal de distrito incluyendo los cargos que estén ocupados en provisionalidad.

9. Que así mismo, en cumplimiento del fallo mencionado anteriormente se hace procedente continuar con los nombramientos en período de prueba y en el orden de méritos contenido en el registro definitivo de elegibles, para la convocatoria 004-2007 correspondiente al cargo de fiscal ante tribunal de distrito (...).

10. Que examinada la planta de la Fiscalía se ha establecido que funcionarios y empleados de la entidad que actualmente se encuentren vinculados en provisionalidad, no concursaron, no aprobaron las pruebas correspondientes o no figuran en un puesto del registro de elegibles, que les permita acceder en carrera al cargo que desempeñan, encontrándose entre otros los siguientes servidores:

(...) Lucía Stella del Socorro Garzón de Fuentes, Fiscal ante Tribunal de Distrito, nombrada en provisionalidad por Resolución 0-1582 del 26 de agosto de 2003 en la dirección seccional de fiscalías de Bogotá y posteriormente trasladad a la dirección seccional de fiscalías de Cundinamarca.

RESUELVE

ART. 1º—Nombrar en período de prueba por término de tres (3) meses, en la planta global de la Fiscalía General de la Nación, área de fiscalías, en el cargo de fiscal ante tribunal de distrito, a las personas que se relacionan a continuación de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo (...)

ART. 3º—Como consecuencia de lo establecido en el artículo primero de la presente resolución, el nombramiento en provisionalidad de los funcionarios relacionados a continuación se dará por terminado automáticamente, una vez el nombrado en periodo de prueba tome posesión de su cargo.

(...).

Lucía Stella del Socorro Garzón de Fuentes, Fiscal ante Tribunal de Distrito, Cundinamarca. (...).”.

Teniendo en cuenta los hechos probados en precedencia, estima la Sala para el caso bajo examen que la demandante, al momento de su retiro del servicio contaba con siete años de vinculación laboral a la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Fiscal Delegada ante Tribunal de Distrito Judicial, bajo la forma del nombramiento provisional.

Así mismo, debe decirse que se encuentra acreditado que la señora Lucía Stella del Socorro Garzón no participó o superó la convocatoria 004-2007 para desempeñar en propiedad el cargo de fiscal delegada ante tribunal de distrito judicial razón por la cual, esta no contaba con los derechos y prerrogativas propias del sistema especial de la carrera en la Fiscalía General de la Nación.

Lo anterior, le confería en principio a la demandante la posibilidad de permanecer en el referido empleo hasta tanto el mismo fuera provisto en propiedad, como resultado de un proceso de selección por méritos, o se diera su retiro por alguna de las causales previstas en la ley. En todo caso, su desvinculación del servicio de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 18 de abril de 2007, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda Espinosa, debía darse mediante acto motivado.

No obstante lo expuesto, como quedó visto en precedencia, la implementación del sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación trajo consigo algunos inconvenientes en lo que se refiere a la utilización del registro definitivo de elegibles para proveer los cargos que para ese momento se encontraban vacantes o designados en provisionalidad. En efecto, se consideró que dicho registro debía servir para proveer únicamente los cargos ofertados en las convocatorias 001-2007, 002-2007, 003-2007, 004-2007, 005-2007 y 006-2007 sin embargo, con posterioridad, diversos pronunciamientos judiciales, en sede de tutela, avalaron la tesis de que el listado de elegibles debía utilizarse para proveer todos los cargos de carrera que existieran en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, hasta agotarse en forma definitiva.

Lo anterior, como resulta lógico, hizo que la Fiscalía General de la Nación diera por terminado los nombramientos en provisionalidad con que contaba en ese momento, en su planta global de personal, esto con el único fin de dar estricto cumplimiento a las decisiones judiciales que, se repite, ordenaron nombrar en período de prueba a quienes integraban el registro definitivo de elegibles publicado el 24 de noviembre de 2008.

En efecto, no existiendo más cargos por proveer, la Fiscalía General de la Nación se vio conminada a retirar del servicio al personal, hasta ese momento vinculado en provisionalidad, con el fin de retomar el proceso de designación de los cargos existentes en la planta de personal, en atención al registro definitivo de elegibles producto de las convocatorias del 2007.

Bajo estos supuestos, a juicio de la Sala las circunstancias que rodearon la terminación del nombramiento en provisionalidad de la demandante se sujetaron a las condiciones en que se implementó el sistema de carrera en la Fiscalía General de la Nación y, concretamente a las decisiones judiciales que en sede de tutela profirió la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Penal, sobre ese particular.

En este punto cabe recordar, que si bien es cierto la Corte Constitucional Sentencia SU- 446 de 2011 sostuvo que el registro definitivo de elegibles producto de las convocatorias de 2007 solo podía utilizarse para proveer los cargos previamente ofertados no lo es menos que, en uno de sus partes, la referida providencia precisó que los nombramientos efectuados por fuera de los cargos ofertados adquirían el carácter de provisional, con lo cual debe decirse avaló la permanencia de estos servidores en el planta de personal del ente investigador.

Tal pronunciamiento, debe advertirse, solo en su parte resolutiva contempló la posibilidad de reintegrar al personal desvinculado, con ocasión del concurso de 2007, en el caso de que existieran vacantes en un cargo igual o equivalente al desempeñando y que se demostrara, una de tres condiciones, a saber: I) ser madre o padre cabeza de familia; ii) prepensionado o iii) encontrarse en situación de discapacidad. Empero, en el caso concreto la demandante no demostró encontrarse en alguna de las condiciones previamente citadas lo que hoy impide ordenar su reintegro bajo las previsiones de la Sentencia SU- 446 de 2011.

A juicio de la Sala, la anterior previsión buscó proteger y garantizar los derechos únicamente de las personas que en se encontrara en condiciones de debilidad manifiesta y no de la generalidad de los empleados desvinculados del servicio con ocasión de las convocatorias de 2007, como lo sugiere la parte actora. No de otra forma se explican los condicionamientos establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia en cita para efectos de vincular nuevamente a un empleado a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación.

Adicionalmente para la Sala, no es de recibo el argumento de la demandante según el cual los distintos fallos de tutela proferidos por esta Jurisdicción, en los cuales se ampararon los derechos fundamentales de servidores de la Fiscalía en idéntica situación a la suya, resultan vinculantes al momento de definir la presente acción contencioso administrativa toda vez que, como lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional y el Decreto 2591 de 1991 los efectos de una decisión de tutela, en principio, son inter partes.

Situación distinta se observa en relación con la Sentencia SU-446 de 2011 a cuyos efectos la Corte Constitucional les dio el carácter de inter comunis, por lo que cobijan “no solo a quienes interpusieron las tutelas cuya decisión ahora se revoca, sino a todos aquellos que se encuentren en situaciones jurídicas análogas a las que dieron origen a este fallo, como una forma de proteger el derecho a la igualdad”.

Para la Sala, las consideraciones que anteceden, resultan suficientes para concluir que la Resolución 0-1479 de 2 de julio de 2010, por la cual se dio por terminado el nombramiento provisional de la señora Lucía Stella del Socorro Garzón se encuentra debidamente motivada, no solo con fundamento en las distintas circunstancias que rodearon la implementación del sistema de la carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación, previamente descritas, sino también en las órdenes impartidas por la Corte Suprema de Justicia, en sede de tutela.

En este orden de ideas, la Sala confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, al estimar que la actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto impugnado, Resolución 0-1479 de 2 de julio de 2010.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 31 de julio de 2012 por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, Sala de Descongestión, negó las pretensiones de la demanda presentada por Lucía Stella Del Socorro Garzón contra la Nación, Fiscalía General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Una vez ejecutoriada la sentencia, devuélvase al Tribunal de origen».

(1) Por medio de la cual se adopta el estatuto orgánico de la Fiscalía General de la Nación.

(2) Artículos 78 y 1º transitorio de la Ley 938 de 2004 y 7 de la Ley 1024 de 2006.

(3) Sentencia de 5 de agosto de 2010. Rad. 2010-239. Consejero Ponente Alfonso Vargas Rincón; sentencia de 9 de diciembre de 2010. Rad. 2010-00674. Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez y sentencia de 14 de septiembre de 2011. Rad. 2011-00693. Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

(2) ART. 62. La convocatoria. “Aparte tachado INEXEQUIBLE” Es norma obligatoria y reguladora de todo proceso de selección y se divulgará conforme lo establezca el reglamento que expida la Comisión Nacional de Administración de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación. Se hará en forma periódica cada dos (2) años o cuando el Registro de Elegibles se agote.