Sentencia 2011-00048 de enero 31 de 2013

 

Sentencia 2011-00048 de enero 31 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 25000232500020110004801

Número interno 11472012

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades nacionales

Actor: Luis Alejandro Sandoval Gómez

Bogotá, D.C., treinta y uno de enero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico a ser resuelto consiste en establecer si es viable ordenar el reconocimiento y pago de las primas de actividad y antigüedad, distintivo por buena conducta, subsidio familiar y auxilio de cesantía con retroactividad al señor Luis Alejandro Sandoval Gómez atendiendo a lo dispuesto en el Decreto 1213 de 1990 [régimen aplicable a los agentes], pese a haberse homologado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional desde el año 1994.

Para el efecto se resaltan los siguientes supuestos fácticos y jurídicos:

Del acto demandado

— Mediante derecho de petición de 20 de septiembre de 2010 el señor Sandoval Gómez le solicitó al director general de la Policía Nacional el reconocimiento y pago, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1213 de 1990, de los siguientes conceptos: prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar, distintivos de buena conducta para agentes y auxilio de cesantía con retroactividad. Al respecto, precisó (fls. 8 y 9, cdno. ppal.):

“Que se cancelen, las primas, subsidios, bonificaciones y auxilio de cesantías que la Policía Nacional le dejó de cancelar unilateral e ilegalmente, a que tenía derecho de acuerdo al Decreto 1213 de 1990 y demás normas constitucionales y legales, desde la fecha que la administración las suprimió o extinguió unilateralmente, con los intereses e indexaciones de ley”.

— Por el Oficio 141289/ADSAL-GRUNO 6.6.6.2-37-22 de 7 de octubre de 2010 el jefe del grupo de novedades de nómina – dirección de talento humano de la Policía Nacional negó las pretensiones del accionante con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 7, cdno. ppal.):

Teniendo en cuenta que el señor Sandoval Gómez se homologó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional a partir del 1º de septiembre de 1994, sus salarios y prestaciones se han regulado por lo dispuesto en el Decreto 1091 de 1995; y, por su parte, para efectos de su asignación de retiro debe sujetarse a lo ordenado en el Decreto 4433 de 2004. Por lo anterior, continuó, no es dable el reconocimiento salarial y prestacional invocado.

En razón a que en el régimen establecido en el Decreto 1091 de 1995 no se contempla el pago del subsidio familiar al cónyuge o compañero permanente, no hubo un acto de extinción de dicho beneficio, sino que se dejó de cancelar al momento de la homologación.

Mientras estuvo activo en la Policía Nacional como agente solo acumuló 9 años de servicios, por lo que, según lo estipulado por el artículo 33 del Decreto 1213 de 1990, no fue beneficiario de la prima de antigüedad. En el nivel ejecutivo, por su parte, este beneficio no se contempla.

La prima de actividad se le canceló en debida forma, acorde con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 1213 de 1990, mientras prestó sus servicios como agente; sin embargo, dicho pago no se contempla en el Decreto 1091 de 1995.

De conformidad con lo expresado en el artículo 50 del Decreto 1091 de 1995, el régimen de cesantías aplicable al nivel ejecutivo es anualizado.

Otras pruebas

En atención a lo dispuesto en la Resolución Dipon Nº 5224 de 13 de agosto de 1986, el señor Luis Alejandro Sandoval Gómez se vinculó al servicio de la Policía Nacional, en periodo de prueba y a partir del 30 de los mismos mes y año(12), como agente profesional (fl. 28, cdno. 2).

De conformidad con la hoja de servicios Nº 80260590 de 4 de mayo de 2011, el accionante presenta los siguientes tiempos de servicio (fl. 504, cdno. 3):

DesdeHasta
Agente alumno10/02/198631/08/1986
Agente01/09/198631/08/1994
Nivel ejecutivo01/09/199411/02/2011

Establecido lo anterior pasa la Sala a resolver el sub júdice en el siguiente orden: (I) Del marco normativo y jurisprudencial aplicable y, (II) Del caso concreto.

(I) Marco normativo y jurisprudencial aplicable

(i) Atendiendo a lo sostenido en la Ley 62 de 12 de agosto de 1993(13), por la cual se expiden disposiciones sobre la Policía Nacional y, entre otras, se conceden facultades extraordinarias al Presidente de la República, el Gobierno Nacional profirió los decretos 41 de 10 de enero de 1994, “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”(14), y 262 de 31 de enero de 1994(15), “por el cual se modifica las normas de carrera del personal de agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”.

El primero de los mencionados decretos fue objeto de pronunciamiento de inexequibilidad parcial por parte de la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-417 de 1994, en tanto se refirió al “nivel ejecutivo” de la Policía Nacional; en la medida en que la ley habilitante, esto es la 62 de 1993, no contempló el citado nivel(16), por lo que, en consecuencia, se evidenció un exceso del límite material fijado por aquella.

Por su parte, en el artículo 7º del segundo de los citados decretos se dispuso que los agentes, previo cumplimiento de los requisitos allí establecidos, podían ingresar al primer grado del nivel ejecutivo. Y, en el artículo 8º ibídem, se estableció que:

“Régimen salarial y prestacional personal del nivel ejecutivo. Los agentes a que se refiere el artículo anterior, que ingresen al nivel ejecutivo, se someterán al régimen salarial y prestacional, determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional”.

(ii) Posteriormente, mediante el artículo 1º de la Ley 180 de 13 de enero de 1995(17) se modificó el artículo 6º de la Ley 62 de 1993(18), consagrándose, por primera vez de manera ajustada al ordenamiento jurídico, el nivel ejecutivo de la Policía Nacional como parte de la estructura de dicha institución(19). Adicionalmente, en el artículo 7º ibídem se concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la República con el objeto de regular, entre otros aspectos, las asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales del estudiado nivel ejecutivo; disponiendo en el parágrafo ídem que:

“La creación del nivel ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al nivel ejecutivo”.

En virtud de dichas facultades se expidió el Decreto 132 de 13 de enero de 1995(20), “por el cual se desarrolla la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional”, consagrando: (a) en el artículo 13, la posibilidad de que los agentes en servicio activo ingresaran al nivel ejecutivo; (b) en el artículo 15, la sujeción del personal que ingresara al referido Nivel al régimen salarial y prestacional determinado por el Gobierno Nacional; y, (c) en el artículo 82, lo siguiente:

“El ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional”.

Finalmente, en el artículo transitorio 1º del Decreto 132 de 1995, se dispuso:

“El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales”.

Por el Decreto 1091 de 27 de junio de su turno, el Presidente de la República expidió el régimen de asignaciones y prestaciones del nivel ejecutivo de la Policía Nacional(21)-(22), contemplando, entre otros, los siguientes conceptos: primas de servicio, del nivel ejecutivo, de retorno a la experiencia, de vacaciones y, de navidad; y, subsidios de alimentación y familiar(23).

(iii) Más adelante, mediante el Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000(24), “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional”, se dispuso en el artículo 10º la posibilidad de los agentes de ingresar al nivel ejecutivo, considerándose en el parágrafo ídem que: “El personal de suboficiales y de agentes de que tratan los artículos 9º y 10 del presente decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del nivel ejecutivo”.

El aparte transcrito, debe advertirse, fue objeto de pronunciamiento de exequibilidad por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-691 de 2003, providencia en la que se resaltó que: (i) el traslado de agentes y suboficiales al nivel ejecutivo era voluntario; (ii) la sujeción a un régimen especial con el cambio de nivel era completamente válido; y, (iii) en todo caso, la normativa contenida en la Ley 180 de 1995, y concordantes, impedía el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes venían ya vinculados con la policía y procedían a optar por el traslado al nivel ejecutivo. Al respecto, se precisó:

“La Corte estima que dicho cuestionamiento corresponde a una indebida interpretación de la norma, pues ella no está diseñada para desconocer situaciones ya consolidadas sino para regular las condiciones de aquellos agentes y suboficiales que con posterioridad a su entrada en vigencia decidan ingresar al nivel ejecutivo de la policía, siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos por la institución. Así mismo, del contenido del parágrafo no se desprende que se autorice despojar a los agentes y suboficiales de sus honores o pensiones como equivocadamente lo sugiere el demandante.

[...].

Por lo demás, el Decreto 1791 de 2000 establece que para el ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional debe mediar la solicitud del interesado, lo cual deja en manos del aspirante la decisión de postular o no su nombre para el cambio jerárquico dentro de la institución. Pero si por alguna razón el aspirante no es favorecido con el ingreso, permanecerá en el nivel en el que se encontraba y conservará el régimen salarial y prestacional previsto para esa categoría. Tal circunstancia implica entonces el respeto de sus derechos, honores y pensiones y lo deja en libertad de quedarse, si lo considera más favorable de acuerdo con sus intereses, en el nivel en el que se encuentre”.

(iv) Dentro de este marco también resulta oportuno referir que, claramente, en dos oportunidades esta corporación, en sede de control abstracto de legalidad, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la protección a que hace referencia el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto 182 de 1995.

Así, en la sentencia de 14 de febrero de 2007, proferida por la Sección Segunda, con ponencia del consejero Alberto Arango Mantilla, se declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 27 de junio de 1995, por el cual se reguló la asignación de retiro para el nivel ejecutivo, al considerar que esta materia no podía ser definida en sus líneas generales y fundamentales por el Presidente de la República, sino por el legislador a través de una ley marco(25). En dicha oportunidad, además, se precisó que:

“Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al nivel ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la institución policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (art. 7º —par.— de la L. 180/95), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima”.

Por su parte, en la providencia de la Sección Segunda, de 12 de abril de 2012, con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón, se efectuó un pronunciamiento de fondo en relación con la legalidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, por el cual se reguló nuevamente la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo. En dicha oportunidad, se declaró la nulidad de la disposición demandada(26).

Con tal objeto, se precisó que uno de los cargos en que se fundó la demanda consistió en afirmar que con dicha norma se vulneraron los derechos de los agentes y suboficiales que se incorporaron al nivel ejecutivo al haber incrementado el tiempo requerido para acceder a la asignación de retiro [en comparación con los decretos 1213 y 1212 de 1990, respectivamente].

A continuación, para determinar la prosperidad del cargo, se afirmó que: (i) el Decreto 4433 de 2004 debía someterse a las reglas establecidas en la Ley Marco 923 de 2004; (ii) con la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y la inexequibilidad del Decreto-Ley 2070 de 2003, la asignación de retiro aplicable para quienes se incorporaron en el nivel ejecutivo es el establecido en los decretos 1212 y 1213 de 1990; (iii) analizadas las referidas disposiciones se evidencia que el aparte demandado no se atiene a lo dispuesto en el numeral 3.1 artículo 3º de la ley marco y tampoco contiene un régimen de transición como lo exigió esta última. Al respecto, puntualizó:

“En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

[...].

Es cierto que la ley marco establece en su artículo 3º, numeral 3.1 un tiempo mínimo de servicio de 18 años y un límite máximo de 25 años para obtener dicha asignación, sin embargo, en el presente asunto no se trata de establecer si el requisito del tiempo de servicio para la generalidad de los beneficiarios se estableció dentro de ese límite mínimo y máximo, sino de la garantía que la Ley 923 de 2004 estableció en favor del personal en servicio activo vinculado a la Policía Nacional y concretamente del personal perteneciente al nivel ejecutivo, que es la inconformidad planteada en la demanda”.

(v) De la anterior normativa y jurisprudencia, entonces, queda claro que quienes pertenecían al nivel de agentes y suboficiales de la Policía Nacional tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del nivel ejecutivo; y, que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin ser desmejorados o discriminados, en todo caso, en su situación laboral.

En relación con este último aspecto, debe advertirse que se convierte en una regulación expresa de la prohibición de retroceso o de regresividad derivada del principio de progresividad al que están sometidas las facetas prestacionales de los derechos constitucionales.

En este marco, de una lectura armónica verbigracia del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales(27), con especial cuidado del artículo 2.1.(28), se deriva que los Estados deben lograr la satisfacción plena de los derechos que allí se consagran [entre los cuales se hace referencia al trabajo y a su adecuada remuneración] de manera gradual y en progreso(29). Bajo esta línea, aunque no se desconocen los esfuerzos económicos que se deben adelantar para la consecución de máximos niveles de satisfacción de este tipo de bienes, tampoco es dable, en principio(30), que el Estado, so pena de vulnerar el mandato de “progreso”, disminuya el nivel de protección que ha alcanzado por la vía de gradualidad, por lo que, tanto a nivel internacional como nacional, se ha considerado que uno de los imperativos derivados del referido principio de progresividad es la prohibición de retroceso o regresividad, la cual se ha entendido por la Corte Constitucional, en la Sentencia T-428 de 2012, en los siguientes términos:

“2.4. El último aspecto, denominado prohibición de regresividad o prohibición de retroceso, se desprende de forma inmediata del mandato de progresividad y, de manera más amplia, del principio de interdicción de arbitrariedad, propio del Estado de derecho: si un Estado se compromete en el orden internacional y constitucional a ampliar gradualmente la eficacia de algunas facetas prestacionales de los derechos constitucionales, resulta arbitrario que decida retroceder en ese esfuerzo de manera deliberada”(31).

También debe advertirse que, tal como lo establece el inciso 10 del artículo 48 [en materia pensional] y el artículo 58 de la Constitución Política, dentro de nuestro régimen normativo existe una protección especial a los derechos adquiridos, entendidos como aquellos que ingresaron al patrimonio de un particular y que, por tanto, son inmodificables. Al respecto, en la Sentencia C-038 de 2004, reiterada por la Sentencia T-662 de 2011 se consideró sobre los derechos adquiridos, que:

“Bien, el derecho adquirido es aquel que se entiende incorporado al patrimonio de la persona, por cuanto se ha perfeccionado durante la vigencia de una ley. Esto significa que la ley anterior en cierta medida ha proyectado sus efectos en relación con la situación concreta de quien alega el derecho. Y como las leyes se estructuran en general como una relación entre un supuesto fáctico al cual se atribuyen unos efectos jurídicos, para que el derecho se perfeccione resulta necesario que se hayan verificado todas las circunstancias idóneas para adquirir el derecho, según la ley que lo confiere. En ese orden de ideas, un criterio esencial para determinar si estamos o no en presencia de un derecho adquirido consiste en analizar si al entrar en vigencia la nueva regulación, ya se habían cumplido o no todos los supuestos fácticos previstos por la norma anterior para conferir el derecho, aun cuando su titular no hubiera todavía ejercido ese derecho al entrar en vigor la nueva regulación”.

Finalmente conviene advertir que en relación con el mandato de no regresividad y con la protección de derechos adquiridos, el literal a) del artículo 2º de la Ley 4ª de 1992 [normativa a la que se sujetó el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 1091 de 1995], dispuso:

“Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

[...]”.

(II) Del caso en concreto

Referido el anterior marco normativo y jurisprudencial, se insiste, debe determinar la Sala si es dable ordenar el reconocimiento incoado por el interesado, teniendo en cuenta al efecto que, para dicha solución, debe analizarse si, en virtud de la protección otorgada por la ley a los agentes que se homologaron en el nivel ejecutivo, debe aplicarse el Decreto 1213 de 1990 en relación con el reconocimiento de las primas y los beneficios salariales y prestacionales reclamados.

En dicho contexto, lo primero que debe advertirse es que está plenamente demostrado dentro del expediente que el señor Sandoval Gómez: (i) ingresó al servicio de la Policía Nacional como Agente el 1º de septiembre de 1986; (ii) se homologó, voluntariamente(32), al nivel ejecutivo de la Policía Nacional el 1º de septiembre de 1994 [como subintendente]; y, (iii) el 1º de septiembre de 2008, ascendió al grado de IJ [intendente jefe].

También está acreditado, porque así se consideró en el acto administrativo demandado, que mientras el accionante laboró al servicio de la Policía Nacional como agente, se le aplicaron las disposiciones salariales y prestacionales establecidas en el Decreto 1213 de 1990; y, por su parte, que durante el tiempo en que laboró en el nivel ejecutivo, su situación se reguló por el Decreto 1091 de 1995.

Por la fecha a partir de la cual el señor Sandoval Gómez ingresó al nivel ejecutivo, se infiere que su homologación la adelantó en vigencia de los decretos 041 y 262 de 1994, el primero de los cuales fue declarado inexequible en cuanto se relacionó al nivel ejecutivo.

Bajo los referidos presupuestos de la relación laboral del demandante en la Policía Nacional, entonces, es válido afirmar que la homologación a la que se sometió le permite estar amparado por la prohibición de discriminar o desmejorar sus condiciones salariales y prestacionales, regla que deriva, se reitera, de instrumentos internacionales suscritos por el país, de la Constitución Política, de la Ley 4ª de 1992 y de las propias normas que crearon e implementaron el nivel ejecutivo en la Policía Nacional.

Dicho desmejoramiento, no obstante, no puede mirarse aisladamente o, dicho de otra forma, factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de las normativas en estudio [en este caso, el de agentes - Decreto 1213 de 1990, por un lado; y, el del nivel ejecutivo - Decreto 1091 de 1995, por el otro]. Por el contrario, y en virtud del principio de inescindibilidad [ampliamente delineado por la jurisprudencia laboral contenciosa], la favorabilidad del nivel ejecutivo al que se acogió libremente el interesado debe observarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa aplicable [la contenida en el Decreto 1091 de 1995] existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de agente y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual, en su conjunto, su condición de integrante de nivel ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales.

En este contexto, en un asunto que permite ilustrar a la Sala sobre la situación expuesta por el interesado, es oportuno referir que el Consejo de Estado - Sección Segunda ya ha tenido la oportunidad de analizar, bajo los principios de favorabilidad e inescindibilidad y la protección de los derechos adquiridos, eventos en los que un cambio de régimen salarial y prestacional implica la pérdida de una prima específica o de unos beneficios laborales pero, al mismo tiempo, la ganancia de otros.

Así, verbigracia, con la entrada en vigencia de los decretos 51 y 54 de 1993 la Procuraduría General de la Nación contó con dos regímenes, el primero de los cuales conservaba, entre otras, la prima de antigüedad y la retroactividad en las cesantías, mientras que el segundo, eliminaba la citada prima y establecía el régimen anualizado de las mismas. Con ocasión de dicha situación, la Sección Segunda analizó si un funcionario que se venía favoreciendo por el salario y prestaciones del Decreto 54 de 1993 podía acceder, al mismo tiempo, al régimen retroactivo de cesantías, concluyéndose que ello no era posible, en los términos que, a continuación, se transcriben

“Si bien es cierto el nuevo régimen salarial y prestacional eliminó algunos beneficios, como la prima de antigüedad y la retroactividad de cesantías, que aún se conservan en el antiguo, es de anotar que introdujo ventajas a nivel salarial que no se compensan con el anterior; las que, de acuerdo con lo dicho, fueron percibidas por el actor a partir del 04 de febrero de 1997.

En virtud del principio de inescindibilidad de la ley no es jurídicamente viable conceder beneficios de uno y otro régimen para obtener de cada uno lo mejor, como sería permitir que un funcionario perteneciente al nuevo régimen de la Procuraduría General continuara gozando de la retroactividad de cesantías, beneficio que fue eliminado de su regulación.

El establecimiento de cargos y la determinación de su remuneración y beneficios prestacionales no es facultativo de los funcionarios y empleados a quienes se aplica, por el contrario, su determinación es normativa, por ello se habla de vinculación legal y reglamentaria. El acceso a un determinado cargo lleva implícitas unas consecuencias que previamente están reguladas y deben ser acatadas en su integridad.

[...].

Concluir que el acceso a un cargo cuya denominación y remuneración se encuentra establecida solo en el régimen nuevo aplicable a los trabajadores de la Procuraduría General de la Nación implica someterse al régimen anualizado de cesantías, no vulnera los derechos adquiridos del actor, por cuanto, al haberse modificado la situación existente al momento de selección del Decreto 51 de 1993 y haber accedido a beneficios salariales contemplados en otra normatividad, él se ubicó en una situación salarial y prestacional diferente, que obedece a otro sistema de remuneración, dentro del cual, se reitera, no se garantiza la posibilidad de acceder a las cesantías de manera retroactiva”(33).

Bajo esta óptica, entonces, aunque no se desconoce la protección dada a los agentes y suboficiales que se incorporaron voluntariamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tampoco puede adelantarse un estudio de la situación ventilada al margen de del principio de inescindibilidad y, por supuesto, del principio de favorabilidad, por lo que, a continuación, se procederá a determinar si, mirado en su conjunto, el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 1091 de 1995 desmejoró sus condiciones laborales.

(i) Análisis comparativo de los factores reconocidos en los dos regímenes.

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ConceptoNivel ejecutivoDefinición legalConceptoNivel agente Definición legal
Subsidio familiarDecreto 1091 de 1995, artículos 15 y siguientes.El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. [hijos, hermanos y padres]Subsidio familiarDecreto 1213 de 1990 [46]A partir de la vigencia del presente decreto, los agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
Prima de servicioDecreto 1091 de 1995 [4]El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.Prima de servicioDecreto 1213 de 1990 [31]Los agentes de la policía en servicio activo tendrán derecho al pago de una prima equivalente al cincuenta por ciento (50%) de la totalidad de los haberes devengados en el mes de junio del respectivo año, la cual se pagará dentro de los quince (15) primeros días del mes de julio de cada año.
Prima de navidadDecreto 1091 de 1995 [5]ART. 5º—Prima de navidad. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago anual de una prima de navidad equivalente a un mes de salario que corresponda al grado, a treinta (30) de noviembre y se pagará dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.Prima de navidadDecreto 1213 de 1990 [32]Los agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a recibir anualmente del tesoro público una prima de navidad, equivalente a la totalidad de los haberes devengados en el mes de noviembre del respectivo año.
Prima de VacacionesDecreto 1091 de 1995 [11]El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones por cada año de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, conforme a los factores que se señalan en el artículo 13 de este decreto.Prima de vacacionesDecreto 1213 de 1990 [42]Los agentes de la Policía Nacional en servicio activo, con la excepción consagrada en el artículo 80 del Decreto 183 de 1975, tendrán derecho al pago de una prima vacacional equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los haberes mensuales por cada año de servicio, la cual se reconocerá para las vacaciones causadas a partir del lº de febrero de 1975 y solamente por un periodo dentro de cada año fiscal.
Subsidio de AlimentaciónEl personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a un subsidio mensual de alimentación, en la cuantía que en todo tiempo determine el Gobierno Nacional.Subsidio de alimentaciónDecreto 1213 de 1990 [45]Los agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a un subsidio mensual de alimentación en cuantía que en todo tiempo determinan las disposiciones legales vigentes sobre la materia.
Prima del nivel ejecutivoDecreto 1091 de 1995 [7]El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a una prima del nivel ejecutivo equivalente al veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual. Esta prima no tiene carácter salarial para ningún efecto, con excepción de la prima de navidad.Prima de actividadDecreto 1213 de 1990 [30]Los agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido.
Prima de retorno a la experienciaDecreto 1091 de 1995 [8]El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a una prima mensual de retorno a la experiencia, que se liquidará de la siguiente forma: a) El uno por ciento (1%) del sueldo básico durante el primer año de servicio en el grado de intendente y el uno por ciento (1%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el siete por ciento (7%); b) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de subcomisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado sin sobrepasar el nueve punto cinco por ciento (9.5%); c) Un medio por ciento (1/2%) más por el primer año en el grado de comisario y medio por ciento (1/2%) más por cada año que permanezca en el mismo grado, sin sobrepasar el doce por ciento (12%).Prima de antigüedadDecreto 1213 de 1990 [33]Los agentes de la Policía Nacional, a partir de la fecha en que cumplan diez (10) años de servicio tendrán derecho a una prima mensual de antigüedad que se liquidará sobre el sueldo básico, así: a los diez (10) años, el diez por ciento (10%) y por cada año que exceda de los diez (10), el uno por ciento (1%) más.
Auxilio de transporteDecreto 1213 de 1990 [44]Los agentes de la Policía Nacional tendrán derecho a un auxilio de transporte en la cuantía que en todo tiempo determine el gobierno. […]
Recompensa quinquenalDecreto 1213 de 1990 [43]Los agentes de la Policía Nacional en servicio activo que completen períodos quinquenales continuos de servicio y observen buena conducta durante los mismos, tendrán derecho a una recompensa por cada cinco (5) años de servicio, equivalente a la totalidad de los haberes en actividad, devengados en el último mes en que cumplan el quinquenio.

Adicionalmente, es de resaltar que mientras en el Decreto 1213 de 1990 se consagró el régimen retroactivo de cesantías [artículo 103]; en el nivel ejecutivo, Decreto 1091 de 1995, se estableció el régimen anualizado, consagrándose que a la fecha del traslado se reconocería el beneficio causado hasta ese momento al interesado, si se acreditaban los requisitos para ello [artículo 50 y transitorio].

(ii) Análisis comparativo del salario percibido en el año 1994, como agente y como subintendente (grado en el que ingresó al nivel ejecutivo):

Agente - enero de 1994Subintendente - diciembre 1994
Sueldo básico96250,00Sueldo básico280000,00
Subsidio familiar8662,50Prima nivel ejecutivo56000,00
Prima de antigüedad33687,50Sub. Alimentación9680,00
Prima actualización16382,50Seguro de vida1936,00
Sub. alimentación8000,00Prima orden público62160,00
Sub. transporte8975,00Part. diaria72960,00
Bonificación seguro1936,00
Mención honorífica962,50
Total174856,00Total482736,00

(iii) De conformidad con los decretos anuales proferidos por el gobierno para la regulación, entre otros, de los sueldos básicos del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y de los agentes, se evidencia que:

Decreto 0842 de 2012: (i) Agente con antigüedad de 10 o más años de servicios: 18.8179%; y, (ii) intendente jefe 42.6660% en relación con la asignación básica del grado general(34).

Decreto 673 de 2008: (i) Agente con antigüedad de 10 o más años de servicios: 18.8179%; y, (ii) intendente: 40.5007%, en relación con la asignación básica del grado general.

(iv) Teniendo en cuenta que el régimen cuya aplicación se solicita es el contenido en el Decreto 1213 de 1990, pertinente para los agentes de la Policía Nacional, a continuación se procede a determinar, para adelantar un análisis integral de los regímenes, la cuantificación de la asignación básica de un agente con antigüedad superior a 10 años para la fecha del retiro del accionante, vigencia 2011. Veamos:

Norma Remuneración mensual de ministro de despacho
Decreto 1031 de 2011 [artículo 3º]Asignación básica3382725
Gastos de representación6013733
Prima dirección2967301
NormaAsignación mensual de general [en relación con ministro de despacho]
Decreto 1050 de 2011 [artículo 2º]Asignación básica3382725
Gastos de representación6013733
Total9396458
Sueldo básico [45%]4228406,1
Prima de alto Mando [55%]5168051,9
NormaAsignación básica mensual de agente con experiencia superior a 10 años
Decreto 1050 de 2011 [artículo 1º]18,8179% de la asignación básica del general795698

De conformidad con lo anterior, la asignación básica de un agente para el 2011 ascendió a la suma de $795.698; mientras que para un IJ, de conformidad con la hoja de servicios visible a folio 504 del cuaderno 3, correspondió a $1.804.093.

Atendiendo a dichos conceptos, a continuación, se procede a adelantar una liquidación de lo que al 2011 y por los factores reclamados devengaría el accionante como agente de la policía, con una antigüedad superior a 10 años(35); y, a su turno, se comparará con lo que, de conformidad con la hoja de servicios, devengó como IJ. Así:

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Factores salariales [remuneración mensual] agentesFactores salariales [remuneración mensual] intendente jefe
Sueldo básicoDecreto 1050 de 2011795698Sueldo básicoPorcentaje 01804093
Prima de actividadDecreto 1213/1990 [50%]437634Prima de retorno a la experiencia7126286,51
Prima de antigüedadDecreto 1213/1990 [25%]198925Subsidio de alimentación040137
Subsidio de alimentaciónDecreto 1050 de 201140137Prima del nivel ejecutivo20360818,60
Bonificación seguroDecreto 1050 de 201110116Subsidio familiar nivel ejecutivo044272
Subsidio familiarDecreto 1213/1990 [43%]342150
Distintivo por buena conductaReclamación demanda39785
Total1864445Total2375607,11

Prestacionalmente, y atendiendo para el efecto los factores establecidos en el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990, así como la hoja de servicios allegada al expediente, se encuentra el siguiente comparativo:

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Factores prestacionales agenteFactores prestacionales intendente jefe
FactorNormaValorDescripciónPorcentajeValor
Sueldo básicoDecreto 1213/1990795698,00Sueldo básico01804093,00
Prima actividadDecreto 1213/1990437634,00Prima de servicio 1/12082104,85
Prima antigüedadDecreto 1213/1990198925,00Prima de navidad 1/12208247,15
Prima navidad 1/12Decreto 1213/1990155371,00Prima vacacional 1/12785525,89
Subsidio familiarDecreto 1213/1990342150,00Prima de retorno a la experiencia7126286,51
Subsidio de alimentación040137,00
Total1929778,00Total2346394,40

Ahora bien, en relación con las primas de servicios, navidad y de vacaciones, se obtienen los siguientes datos:

Factor prestacionalAgenteIntendente jefe(36)
Prima de servicios [50%]932223985258,2
Prima de navidad [100%]18644452498965,8
Prima de vacaciones [50%]93222385525,89

También debe advertirse que en el Decreto 1213 de 1990 se consagra una bonificación a los agentes del cuerpo profesional especial, bonificación que no fue solicitada en este caso y frente a la cual no se acreditó tener derecho. No obstante, no puede pasarse por inadvertido que ella solo tiene efectos prestacionales una vez se superen 30 años de servicios.

Debe sostenerse, finalmente, que en la norma citada se establece una recompensa quinquenal, concepto que podría incrementar en, aproximadamente, $31.000 la remuneración mensual.

(v) Atendiendo a lo anterior, es evidente que en el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, sin embargo, se crearon unas nuevas primas y se estipuló una asignación básica mensual muy superior en relación con el grado de agente, por lo que, en consecuencia, en principio, lo que se advierte es que en vigencia de un nuevo régimen se superaron las condiciones salariales y prestaciones que el interesado ostentaba antes de septiembre de 1994.

Con el material probatorio obrante dentro del expediente, entonces, contrario a lo afirmado por el interesado, lo que se observa es que el Ejecutivo no lesionó el mandato de no regresividad, pues mirado en su conjunto, se insiste, el régimen del Decreto 1091 de 1995 le reporta mayores beneficios; y, en contrario, no se allegó prueba dentro del expediente por parte del actor.

También cabe precisar que en materia de subsidio familiar el régimen del nivel ejecutivo consagró unas nuevas condiciones que posiblemente no le favorecieron al interesado, pero que, por otros aspectos parece más benéfico, pues permite la inclusión de los hermanos y padres como beneficiarios del mismo.

En relación con el régimen de cesantías, a su turno, tampoco se puede acceder a lo reclamado por el interesado, so pena de violar el principio de inescindibilidad.

Debe advertirse, adicionalmente, que la aplicación que se ha venido dando al régimen de asignación de retiro contemplado en el Decreto 1213 de 1990 ha sido el resultado de la declaratoria de nulidad del artículo 51 de Decreto 1091 de 1995 y, posteriormente, del aparte pertinente del Decreto 4433 de 2004, por lo que el precedente allí contenido no puede extenderse sin adelantar un análisis integral, se reitera, del régimen salarial y prestacional.

Finalmente, es de resaltar que: (i) los conceptos citados por el accionante de la Sala de Consulta y Servicio Civil no conceden en forma alguna los derechos aquí reclamados, así como tampoco lo hace la Sentencia de 23 de julio de 2009 [Radicado 0942-2008] citada en su escrito de demanda, en la medida en que en este último caso simplemente se analizó la prescripción a aplicar para el reconocimiento de un beneficio prestacional; y, (ii) la conclusión a la que aquí se llega es particular para el caso relatado, atendiendo a la carga argumentativa que asumió el interesado y a lo probado dentro del proceso, debiendo adelantarse una liquidación aproximada que permitiera ilustrar cercanamente los beneficios de uno y otro régimen.

En conclusión, en términos similares a los expuestos por el tribunal de primera instancia, esta Sala concluye que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 16 de febrero de 2012, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección E - Sala de Descongestión declaró la improsperidad de las excepciones y negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por el señor Luis Alejandro Sandoval Gómez contra la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

RECONÓCESE personería para actuar, en nombre y representación de la demandada, a la abogada SI María Esperanza Buitrago Barón, en los términos y para los efectos del memorial de poder visible a folio 337 del expediente.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(12) En conformidad con el folio de vida (periodo de pruebas) obrante a folio 30 del cuaderno 2.

(13) Diario Oficial 40987 de 12 de agosto de 1993.

(14) Diario Oficial 41168 de 11 de enero de 1994.

(15) Diario Oficial 41201 de 31 de enero de 1994.

(16) Al respecto, en el artículo 6º puntualizó: “La Policía Nacional está integrada por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley”.

(17) “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del estatuto para la seguridad social y bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la carrera policial denominada “nivel ejecutivo”, modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la carrera profesional de oficinas, suboficiales y agentes”. Publicada en el Diario Oficial 41676 de 13 de enero de 1995.

(18) La norma en comento consagró: “La Policía Nacional está integrada por oficiales, personal del nivel ejecutivo, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley”.

(19) En relación con la filosofía de profesionalización que inspiró la creación del referido nivel, en la sentencia del Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, de 1º de noviembre de .P. Tarsicio Cáceres Toro, Radicado 2001-6432-01, expresó: “Se considera que el legislador bien podía proceder, como lo hizo, otorgando una protección especial al personal en servicio activo de la Policía Nacional que ingresara al nuevo nivel ejecutivo, ya que de no hacerlo sería difícil tal movimiento de personal. La protección señala que no puede discriminarse ni desmejorarse, en ningún aspecto, la situación actual de dicho personal, se entiende que en lo compatible”.

(20) Diario Oficial 41676 de 13 de enero de 1995.

(21) En desarrollo de lo dispuesto en el literal d) del artículo 1º de la Ley 4ª de 1992, que establece: “El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

[...].

d) Los miembros de la fuerza pública”.

(22) En relación con la posibilidad de que el Gobierno Nacional, con sujeción a la Ley Marco 4 de 1992, expidiera dicho régimen, la Corte Constitucional manifestó en la Sentencia C-1269 de 2000, que: “3. La presunta omisión en el ejercicio de las facultades extraordinarias, por no haber el Ejecutivo ejercido la facultad de señalar el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo. La corporación tampoco encuentra fundamento en este cargo, pues como bien lo anotan tanto la apoderada del Ministerio de Defensa, como el Procurador General de la Nación, el artículo 15 del Decreto 132 de 1995 contiene la regulación normativa concerniente al régimen salarial y prestacional para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, previsión conforme a la cual, el personal que ingrese a ese nivel se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones, dicte el Gobierno Nacional.

(...).

Así, pues, fue lo correcto que, en este aspecto, se limitara a hacer remisión al instrumento de concreción constitucionalmente válido de su competencia legislativa en esta materia, pues aun cuando el régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional es elemento integrante del sistema de administración del referido personal, no puede perderse de vista que tiene su propia fuente de validez formal y material, por lo que debía desarrollado mediante Decreto Reglamentario de la Ley Marco de salarios, Nº 4ª de 1992, como en efecto ocurrió, al regularse mediante el Decreto 1091 de 1995”.

(23) Esta norma, vale la pena resaltar, fue la que aplicó la Policía Nacional al señor Sandoval Gómez para efectos de determinar los salarios y prestaciones a los que tenía derecho el accionante durante el tiempo en el que permaneció en el nivel ejecutivo.

(24) Diario Oficial 44161 de 14 de septiembre de 2000. Este cuerpo normativo fue declarado inexequible, en varias de sus disposiciones, a través de la Sentencia C-253 de 2003.

(25) Radicado interno 1240-2004, actor: Ferney Enrique Camacho González.

(26) Actualmente, mediante el Decreto 1858 2012 se reguló este régimen para el nivel ejecutivo.

(27) Incorporado a nuestro ordenamiento jurídico en los términos del artículo 93 de la Constitución Política.

(28) En similar sentido ver el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Adicionalmente, en materia del principio - derecho a la seguridad social, el artículo 48 inciso 3º de la C.P. consagra el principio de progresividad.

(29) Al respecto ver la Observación General Nº 3 del Comité de derechos económicos, sociales y culturales de la ONU.

(30) “En principio” implica que en nuestra jurisprudencia constitucional se ha establecido una presunción de inconstitucional de las medidas que impliquen un retroceso, sin perjuicio de que, asumiendo una carga argumentativa, se justifiquen constitucional y legalmente las decisiones adoptadas en contravía de este mandato, por perseguir fines constitucionales imperiosos [ver la Sentencia T-043 de 2007].

(31) Para una mayor comprensión del asunto se pueden ver, entre otras, las Sentencias C-251 de 1997, SU-624 de 1999, C-1165 de 2000, C-1098 de 2002, T-043 de 2007 y C-228 de 2011; y, consultar “Ni un paso atrás - La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales”, Christian Courtis (Compilador), Cedal Centro de Asesoría Laboral y Centro de Estudios Legales y Sociales; Editores del Puerto s.r.l., Argentina, 2006.

(32) Pues prueba de lo contrario no reposa dentro del expediente y dicha voluntariedad fue la que se vio reflejada en las disposiciones que crearon el nivel ejecutivo.

(33) Sentencia de 9 de octubre de 2008; C.P. Jesús María Lemos Bustamante; actor: Álvaro Torres Alvear; demandado: Procuraduría General de la Nación; Radicado interno Nº 3021-2004.

(34) Idéntica proporción se estableció en los decretos 1050 de 2011, 1530 de 2010, 737 de 2009, 673 de 2008.

(35) Liquidación que se adelanta con el objeto de ilustrar la favorabilidad de los dos regímenes y atendiendo a la normatividad aplicable, a las pretensiones adelantadas por el interesado y a los hechos acreditados.

(36) Datos que se obtienen de las doceavas partes certificadas en la hoja de servicios.