Sentencia 2011-00050 de agosto 2 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Rad.: 25000-23-24-000-2011-00050-01

Actor: Telmex Colombia S.A., Superview Telecomunicaciones S.A. en liquidación y Luz Jeannette Rovira González

Demandado: Superintendencia de Industria y Comercio

Asunto: Nulidad y restablecimiento del derecho - Fallo de Segunda instancia

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araújo Oñate

Bogotá D.C., dos de agosto de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y con el numeral 1º del Acuerdo 357 del 5 de diciembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para proferir fallo dentro de los procesos de segunda instancia que sean remitidos por los despachos de la Sección Primera, dentro de los cuales, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del citado acuerdo, el Despacho del dr. Roberto Augusto Serrato Valdés, remitió el proceso de la referencia.

En el caso concreto, la Sala precisa que limitará el análisis a lo decidido en la sentencia de primera instancia y a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del Proceso(19), de conformidad con el cual “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.”

2. Los actos demandados.

La demanda recae sobre las resoluciones 51320 del 1º de octubre de 2009 “Por la cual se impone una sanción” y 36475 del de julio de 2010 “Por la cual se resuelven unos recursos de reposición”, expedidas por el Superintendente de Industria y Comercio, mediante las cuales se sancionó a los demandantes por incumplir el deber de informar la operación de integración realizada entre Telmex y Superview, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 155 de 1959.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar o revocar la sentencia apelada, para lo cual examinará los argumentos del recurso de apelación y concretamente los siguientes problemas jurídicos:

3.1. ¿Para definir si debe o no cumplirse el deber de informar una operación de integración conforme lo dispone el artículo 4º de la Ley 155 de 1959, es necesario delimitar el mercado relevante?

3.2. ¿En el caso de la integración entre Telmex y Superview, existía la obligación de informar la operación a la SIC, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 155 de 1959?

4. Razones jurídicas de la decisión.

Bajo el panorama expuesto, la Sala resuelve los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto, para lo cual, por razones de orden metodológico, abordará los siguientes ejes temáticos: (i) análisis del deber de informar las operaciones de integración empresarial establecido en el artículo 4º de la Ley 155 de 1959; (ii) como debe entenderse el concepto de misma actividad económica establecido en el artículo 4º de la Ley 155 de 1959 y (iii) el caso concreto.

4.1. Análisis del deber de informar las operaciones de integración empresarial establecido en el artículo 4º de la Ley 155 de 1959.

4.1.1. Los planteamientos de la apelación se circunscriben principalmente a que el a quo interpreto indebidamente el artículo 4º de la Ley 155 de 1959, al establecer que, para definir si debe cumplirse el deber de información, no es necesario delimitar el mercado relevante de las empresas que participan en la operación de integración.

4.1.2. En virtud de lo anterior y previo a abordar la resolución del caso concreto, la Sala estima necesario realizar un marco general de la obligación de informar a la SIC las operaciones de integración, fusión o consolidación empresarial, en el cual se abordará lo relacionado con su procedencia y finalidad.

4.1.3. La Ley 155 de 1959 estableció una serie de regulaciones que tenían por finalidad la protección del libre mercado a través de la prevención y sanción de las prácticas restrictivas de la competencia, con dicho propósito su artículo 4º estableció el deber de informar determinadas operaciones de integración, fusión o consolidación empresarial, norma que en la redacción vigente para la época de los hechos que dieron lugar a la expedición de los actos demandados era del siguiente tenor:

“ART. 4º—Las empresas que se dediquen a la misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios cuyos activos individualmente considerados o en conjunto ascienden a veinte millones de pesos ($ 20.000.000), o más, estarán obligadas a informar al Gobierno Nacional de las operaciones que proyecten llevar a cabo para el efecto de fusionarse, consolidarse o integrarse entre sí, sea cualquiera la forma jurídica de dicha consolidación, fusión o integración.

PAR. 1º—El Gobierno Nacional deberá objetar la operación, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Planeación, si tiende a producir una indebida restricción a la libre competencia.

PAR. 2º—Si pasados treinta (30) días de haberse presentado el informe de que trata este artículo, no se hubiere objetado por el gobierno la operación, los interesados podrán proceder a realizarla.

PAR. 3º—El informe que deben dar los interesados y su trámite serán absolutamente reservados, y los funcionarios que revelen en todo o en parte el contenido de los expedientes, incurrirán en la destitución del empleo que impondrá el respectivo superior, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el Código Penal(20).

4.1.4. La norma transcrita en primer lugar establece los supuestos que deben hacerse presentes para que una operación deba ser informada a la SIC, los cuales corresponden a elementos que deben verificarse en cada caso concreto, a fin de determinar si la integración, fusión o consolidación debe informarse.

4.1.4.1. El primero de los elementos que prevé la norma corresponde al subjetivo, el cual se configura cuando en la operación de integración, fusión o consolidación participen empresas que se dediquen a la misma actividad económica.

4.1.4.2. El segundo de los elementos establecidos es el objetivo, para el cual deben hacerse presentes dos supuestos, el primero que la operación que se adelante sea de fusión, integración o consolidación y el segundo que se trate de empresas cuyos activos individualmente considerados o en conjunto ascienden a veinte millones de pesos ($ 20.000.000), o más.

4.1.5. Así las cosas, las empresas se encuentran obligadas a informar a la SIC de la operación de integración, fusión o consolidación que se va a adelantar, en todos aquellos casos en que concurran los elementos objetivo y subjetivo a los que se ha hecho mención en precedencia, por lo cual, es claro que en el deber de información concurre un tercer elemento, correspondiente a que el mismo debe ser cumplido de manera previa a la concreción de la operación a realizarse.

4.1.6. De otra parte, el artículo 4º de la Ley 155 de 1959, prevé la finalidad del deber de información, la cual corresponde a verificar si la operación a ejecutarse puede generar una indebida restricción a la libre competencia, por lo que, el fin teleológico es prevenir que la integración, fusión o consolidación estribe en una práctica restrictiva de la competencia.

4.1.7. Por último el artículo objeto de análisis, establece que una vez cumplido el deber de información la entidad tiene 30 días para pronunciarse sobre la operación, en el sentido de dar visto bueno a la misma, condicionarla u objetarla. Igualmente la norma prevé que en caso de que se venza el término anteriormente señalado, opera el silencio positivo y la integración, fusión o consolidación puede ser concretada.

4.1.8. Respecto de la regulación contenida en la norma materia de estudio es necesario indicar que no puede confundirse la procedencia del deber de informar la operación de integración, fusión o consolidación, con la finalidad que tiene dicho acto, por lo cual no solo deben avisarse las operaciones en las que pueda existir una restricción a la libre competencia, sino todas aquellas en las que concurran los elementos subjetivos y objetivos a los que se hizo referencia en los párrafos precedentes.

4.1.9. En consecuencia, se puede concluir que cada integración, fusión o consolidación empresarial que se realice entre empresas que se dedican a una misma actividad debe ser informada y su finalidad es establecer si con la misma se puede generar una restricción a la competencia.

4.2. Como debe entenderse el concepto de misma actividad económica establecido en el artículo 4º de la Ley 155 de 1959.

4.2.1. El apelante sostiene que tanto los actos administrativos demandados, como la sentencia de primera instancia, desconocieron que para considerar que dos empresas se dedican a la misma actividad debe definirse su mercado relevante y no basarse de manera exclusiva en su objeto social.

4.2.2. Respecto del anterior argumento de la parte apelante, es necesario abordar el estudio de lo que debe entenderse por misma actividad económica como fundamento del deber de informar operaciones de integración, fusión o consolidación empresarial.

4.2.3. Lo primero que debe precisarse es que el artículo 4º de la Ley 155 de 1959 establece que el deber de información debe cumplirse cuando las empresas que intervienen en una operación de integración, fusión o consolidación realizan una misma actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora de un artículo determinado, materia prima, producto, mercancía o servicios, por lo cual, lo primero que debe analizarse es su objeto social, ya que el mismo delimita la capacidad de las personas jurídicas y por tanto las actividades que puede ejecutar, ello conforme lo establece el artículo 99 del Código de Comercio, norma que es de siguiente tenor:

“ART. 99.—“Capacidad de la sociedad”. La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.

4.2.5.(sic) Ahora bien, es necesario precisar que el objeto social se relaciona íntimamente con el mercado en el que la empresa realiza su actividad productora, abastecedora, distribuidora, o consumidora, esto teniendo en cuenta que la doctrina ha definido el mercado como el lugar en el cual “[…] las fuerzas de la demanda de un bien o servicio entran en contacto con las fuerzas de la oferta de ese bien o servicio para realizar intercambios. Para las fuerzas de la demanda el mercado está integrado por todas aquellas empresas que ofrecen un producto determinado (con unas características bien definidas); y para las fuerzas de la oferta, se compone de todos aquellos demandantes a los que el oferente puede vender un determinado producto. Es importante retener que todo mercado nace y gira en torno a determinado bien o servicio cuya demanda viene a satisfacer […]”(21), concepto del que se concluye que en el mercado una empresa solo puede ofertar bienes y servicios que correspondan a aquellos para los cuales se encuentra habilitado por su objeto social.

4.2.6. En virtud de lo anterior, se tiene que las empresas que coinciden en su objeto social, tienen la virtualidad de desarrollar en el mercado una misma actividad, por lo que con ello bastaría para entender cumplido el requisito exigido por el artículo 4º de la Ley 155 de 1959, sin embargo, en atención a que la parte apelante alega que el mercado que da lugar al deber de información es el relevante, la Sala procede a analizar si dicho concepto tiene que ser analizado para la procedencia del referido deber.

4.2.7. Por mercado relevante, a diferencia del mercado general al que se ha venido haciendo referencia se entiende como “una operación de individualización del mercado concreto sobre el que se proyecta la posición de dominio. Y esta individualización se realiza mediante la determinación y evaluación de los rasgos que diferencian el mercado relevante del mercado general y especialmente de los mercados individuales colindantes”(22).

Respecto de la importancia del mercado relevante, la doctrina ha definido que el mismo es necesario para la “valoración y determinación de toda posición de dominio. Antes de decidir si existe monopolio, es necesario delimitar primero cuál es el mercado al que concierne dicha dominación”(23).

4.2.8. Visto lo anterior se tiene que para definir el mercado relevante es necesario realizar la segmentación del mercado general, lo cual es un análisis que se debe realizar para definir si la operación de integración, fusión o consolidación puede tener por consecuencia una restricción a la libre competencia, lo que corresponde a la finalidad del deber de información establecido en el artículo 4º de la Ley 155 de 1959 y no a uno de los elementos de procedencia de esta.

4.2.9. La conclusión precedente, se encuentra acompasada con lo dicho por la Sección Primera de esta Corporación que, en sentencia del 12 de abril de 2012, definió de la siguiente manera que el mercado relevante debe tenerse en cuenta para definir sobre si una operación de integración puede generar una restricción a la libre competencia:

“Bajo la perspectiva anterior, la entidad, con el propósito de determinar la estructura y composición del mercado relevante, requirió información de las intervinientes y de los competidores sobre la venta de bebidas isotónicas, lo que dio como resultado que para el año 2003, el 76.3% fue vendido por Quaker con la bebida Gatorade, el 19.7% por Postobón con la bebida Squash, el 3% por Panamco con la bebida Powerade y el 0,4% por Coljugos con la bebida Zapp; y que a raíz de la operación planteada, Postobón S.A. aumentaría su cuota de participación hasta alcanzar el 96.19%, generando una gran concentración en el mercado y los dos principales competidores Quaker y Postobón terminarían siendo uno sólo.

De los mismos documentos aportados, entre ellos, el de “Caso Gatorade”, la entidad determinó que las dos terceras partes de las bebidas isotónicas se venden al detal (sin incluir supermercados), correspondiendo el 88% de las ventas a Gatorade, el 7% a Powerade y el 5% a Squash, por lo que la participación de Postobón en la operación proyectada sería del 95% a nivel detallista y del 70% a nivel de supermercados, por lo que el segundo competidor desaparecería del mercado.

Estima la Sala que en el expediente no aparecen desvirtuados los análisis de la Superintendencia de Industria y Comercio, con base en los cuales afirma que las cifras de participación reflejan que la estructura del mercado relevante definido es altamente concentrada, con participación de pocas firmas y pocas marcas disponibles en el mercado y que, según informan las intervinientes no existen importaciones de bebidas isotónicas lo que limita las fuentes alternas de desplazamiento del consumidor y facilitaría la acción unilateral por parte de las intervinientes para alterar las condiciones del mercado”(24).

4.2.9.(sic) Aunado a lo anterior, es necesario indicar que considerar que debe definirse el mercado relevante de manera previa, esto es, para determinar si procede o no el deber de información la operación de integración, fusión o consolidación, no solo anticiparía el estudio que debe adelantar la SIC para definir sobre si la misma genera o no una restricción a libre competencia, sino que además, añadiría un elemento adicional a los contemplados por el artículo 4º de la Ley 155 de 1959, lo que no puede ser de recibo, pues implicaría la creación de una regla extra legal.

4.2.10. Corolario de lo hasta aquí expuesto, se tiene que para definir si dos empresas realizan la misma actividad basta con analizar sus objetos sociales y la manera como el mismo se refleja en el mercado general y no en el mercado relevante, pues este último tiene relevancia no para la procedencia del deber de informar la operación, sino para definir sobre si esta puede generar una restricción a la libre competencia.

4.2.11. Finalmente en lo que atañe al presente acápite de la sentencia, es relevante indicar que las consecuencias jurídicas por la identidad de objetos y por tanto del mercado general en el que participan dos empresas, difieren de las que se presentan en el caso en que dicha coincidencia se de en el mercado relevante, esto ya que en el primer caso se esta ante del deber de informar sus operaciones de integración, fusión y consolidación y en el segundo ante la posibilidad de que la SIC objete o condicione dicha operación.

4.3. El caso concreto.

4.3.1. Dilucidadas las generalidades de la procedencia y finalidad del deber de información, así como la manera de entender el término misma actividad contenido en el artículo 4º de la Ley 155 de 1959, se procede a analizar los argumentos presentados por el apelante, relativos a: (i) la SIC no tuvo en cuenta el mercado relevante para definir si debía informarse la integración celebrada entre Telmex y Superview; (ii) era razonable no informar la operación de integración entre Telmex y Superview y (iii) el desconocimiento del principio de confianza legítima, por haber la SIC expedido con anterioridad decisiones en las que determinó que para estar obligado a informar la operación de integración se requería que las empresas concurrieran en un mismo mercado relevante.

4.3.2. Frente al primero de los argumentos, correspondiente a que para definir sobre la procedencia del deber de informar la operación de integración era necesario definir si las empresas concurrían en el mismo mercado relevante, la Sala considera que tal como se concluyó en el anterior acápite, el mercado relevante debe ser tenido en cuenta para el análisis que sirva de fundamento para autorizar, condicionar u objetar la operación y no para establecer si las empresas debe cumplir con la obligación de avisar la integración a la SIC.

Como consecuencia de lo anterior se tiene que para la procedencia del cumplimiento del deber de informar la operación de integración entre Telmex y Superview, no era necesario que la SIC estableciera que dichas empresas concurrían en un mismo mercado relevante y en consecuencia el argumento que se dirige contra la decisión de primera instancia no tiene vocación de prosperidad.

4.3.3. En cuanto al segundo argumento de la apelación, relacionado con que en el caso de la integración entre Telmex y Superview era razonable no cumplir con el deber de informar, porque consideraba que no se trataba de empresas que concurrieran a un mismo mercado, por dedicarse una a la prestación del servicio de valor agregado (internet) corporativa y la otra al mismo servicio pero en hogares, se hace necesario realizar unas precisiones sobre si ello da lugar a entender que era válido no cumplir con la referida obligación.

4.3.3.1. Tal como se concluyó en el acápite anterior de esta providencia, el artículo 4º de la Ley 155 de 1959, establece como requisito para cumplir el deber de información el que las empresas realicen la misma actividad, elemento que se define teniendo en cuenta el objeto social y el mercado general que tienen las participantes del proceso de integración.

4.3.3.2. De esta manera se tiene que en efecto la identidad en el objeto social y la forma como el mismo se refleja en el mercado general en el que participan las empresas es un elemento importante para determinar sí se debe cumplir el deber de información, sin embargo, tal como se ha advertido previamente, dicho mercado general no puede segmentarse de tal forma que implique el desconocimiento de la existencia de actividades correlacionadas, porque ello iría en contra de la finalidad teleológica de la norma, que no es otra que prevenir conductas que pueden estribar en prácticas restrictivas de la competencia.

4.3.3.3. En ese sentido, no puede pretenderse realizar una segmentación que derive en que para cumplir el deber de informar requiera determinarse el mercado relevante, pues es claro este tiene injerencia en la determinación que se adopte sobre la objeción, condicionamiento o aceptación de la integración y no en sí se está obligado a avisar de la misma.

4.3.3.4. Visto lo anterior, tenemos que la definición de que se entiende por misma actividad, parte del objeto social de las empresas que participan en la operación de integración, el cual se refleja en el mercado general al que las mismas concurren. Aunado al anterior parámetro, cobra importancia la determinación de si los productos o servicios que las empresas prestan son sustituibles entre sí, pues con ello se ratificaría que en efecto realizan una misma actividad.

4.3.3.5 Descendiendo al caso concreto, la parte apelante considera que no debía cumplirse el deber de informar, ya que las empresas se dedicaban a segmentos diferentes del mercado, a saber, corporativo y residencial.

4.3.3.6. De la revisión del objeto social de las empresas que participaron en la operación de integración, así como de las afirmaciones realizadas por su apoderado en la demanda(25), se tiene que las dos tenían dentro de sus actividades la prestación de servicios de valor agregado internet, lo cual implica que su mercado general se circunscribe a dichos servicios, los cuales claramente pueden sustituirse entre sí.

4.3.3.7. La alegación de la parte demandante, es que no debía tenerse en cuenta su mercado general, sino que debía segmentarse al sector al que las empresas se encontraban dedicadas, lo cual corresponde al mercado relevante, que como se concluyó previamente no es el que define si debe o no cumplirse el deber de informar.

4.3.3.8. En consecuencia, no resulta de recibo el argumento de la parte actora, puesto que, es claro que en el sub examine, las empresas que participaron en la operación de integración sí realizaban la misma actividad y que la segmentación por clientes, empresariales o residenciales, que pretendía fuera realizado, no era necesaria para definir si debía o no cumplir el deber de información, por lo que la sanción impuesta se encuentra sustentada debidamente en la aplicación del artículo 4º de la Ley 155 de 1959.

4.3.4. En relación con el argumento del apelante, consistente en que los actos demandados y la sentencia de primera instancia desconocieron el principio de confianza legítima, ya que la SIC previamente había resuelto que para cumplir el deber de informar operaciones de integración, las empresas debían concurrir en el mismo mercado relevante, procede la Sala a realizar el análisis del mismo.

4.3.4.1. Al respecto la Sala debe precisar que el principio de confianza legítima no puede anteponerse en aquellos eventos en que se está frente a una obligación de orden legal, pues el principio de legalidad se convierte en una limitante a la convicción de que determinada actuación se ajusta a derecho.

4.3.4.2. Respecto a lo anterior debe tenerse en cuenta que la ley delimita los elementos que deben concurrir para que se deba cumplir el deber de informar una operación de integración, por tanto, el principio de legalidad se constituye en un condicionamiento al obrar de buena fe y a la confianza legítima, pues los correspondientes requerimientos legales obligan a las empresas que realicen una operación de integración en la que se cumplan los requisitos para dar aviso a la SIC, a cumplir con dicha obligación.

4.3.4.4.(sic) Así las cosas, el principio de legalidad se convierte en un imperativo que limita cualquier actuación que pretenda anteponerse como fundada en la confianza legítima, pues impone como requisito sine qua non de informar toda operación de integración que se celebre entre empresas que realicen la misma actividad y en la que concurran los demás elementos del artículo 4º de la Ley 155 de 1959.

4.3.4.5. En el mismo sentido resulta imperativo indicar que la confianza legítima no ampara las situaciones irregulares o ilegales, por cuanto en los casos en que se deba cumplir con una obligación legal, el Estado no puede exonerar de la misma, con fundamento en que previamente haya tomado decisiones en dicho sentido.

4.3.4.6. Corolario de lo expuesto, es claro que aún si existiesen pronunciamientos de la SIC que establezcan que para cumplir la obligación del artículo 4º de la Ley 155 de 1959, se requiere determinar el mercado relevante, los mismos resultan contrarios a dicha disposición normativa, razón por la cual no pueden ser fundamento de confianza legítima, pues con ello se desconocería el principio de legalidad.

4.3.5. Así las cosas, teniendo en cuenta ninguno de los argumentos de la parte apelante tienen asidero que permita revocar la sentencia de primera instancia, la misma habrá de confirmarse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia del 28 de enero de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “C”, en Descongestión, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(19) Aplicable al presente asunto en virtud de lo dispuesto en el artículo 627 del Código General del Proceso y teniendo en cuenta que el término del traslado para alegar fue concedido mediante auto del 28 de enero de 2014, el presente asunto se encuentra para fallo en vigencia del Código General del Proceso (1º de enero de 2014, como lo dispone su artículo 627 y como lo definió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en auto de 25 de junio de 2014, exp. 49.299, C.P. Enrique Gil Botero).

(20) Redacción vigente para la época de los hechos, ya que la norma fue modificada por el artículo 9º de la Ley 1340 de 2009.

(21) Pellisé J., Mercado relevante, posición de dominio y otras cuestiones que plantean los artículos 82 TCE y 6 LEDC, ARANZANDI, 2002, p. 47.

(22) Pellisé J., óp. cit., p. 48.

(23) Pellisé J., óp. cit., p. 46.

(24) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 12 de abril de 2012, C.P. Maria Elizabeth García González, rad. 25000-23-24-000-2005-90262-01.

(25) Puede verse el folio 24 del cuaderno 1.