Sentencia 2011-00051/20953 de septiembre 6 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 20001-23-31-000-2011-00051-01 [20953]

Consejera Ponente:

Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto

Demandante: Transportes Montejo Ltda. (NIT 800035276-9)

Demandado: Municipio de Chiriguaná

Asunto: Impuesto de industria y comercio - Avisos y tableros años gravables 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008

Fallo

Bogotá, D.C., seis de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En el caso se discute la legalidad de la liquidación de aforo CHC 001-09 de 3 de diciembre de 2009 y la Resolución 386 de 14 de septiembre de 2010, proferidas por la Secretaría de Hacienda y el Alcalde Municipal de Chiriguaná, respectivamente, mediante las cuales se determinó y corrigió las declaraciones del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, y del impuesto de industria y comercio unificado, presentadas por la sociedad Transportes Montejo Ltda., correspondientes a los años gravables 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008.

De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, la Sala debe resolver si la sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio por los periodos 2004 a 2008 corresponde a la establecida en el artículo 314 del Acuerdo 5 de 2005 como lo indicó el tribunal, o si, por el contrario, es válido aplicar directamente lo previsto por el artículo 643 del estatuto tributario nacional, relativo a la sanción por no declarar el impuesto sobre la renta, respecto de un tributo territorial, como lo expresa el municipio de Chiriguaná.

Norma aplicable en el municipio de Chiriguaná

La actora expresó que la sanción por no declarar aplicable es la establecida en el artículo 314 del Acuerdo Municipal 5 de 2005, que corresponde al 9% del impuesto a pagar en la última declaración presentada.

Por su parte, el municipio demandado sostiene que, de acuerdo con lo señalado por los artículos 66 de la Ley 383 de 1997 y 59 de la Ley 788 de 2002, se encontraba facultado para aplicar directamente la sanción por no declarar contenida en el artículo 643 del estatuto tributario nacional, de manera preferente sobre las normas locales que rigen la materia.

En casos como el que ahora se discute, la corporación(11) ha señalado que debe existir una consagración normativa previa de las conductas sancionables en materia tributaria, al igual que ocurre con el régimen jurídico impositivo, que implica que, así como los tributos deben tener origen en la ley por mandato expreso de la Constitución, también las sanciones deben estar previstas en la ley.

Al respecto, esta Sección(12) ha reiterado que las normas sancionatorias son de carácter sustancial y deben ser preexistentes a los hechos sancionables, pues de lo contrario se les otorgaría un carácter retroactivo, violatorio del derecho de defensa.

En pro de la unificación de los procedimientos y del régimen sancionatorio, el legislador decidió establecer parámetros que debían seguir las entidades territoriales, para lo cual, en el artículo 66 de la Ley 383 de 1997, dispuso:

“ART. 66.—Administración y control. Los municipios y distritos para efecto de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario para los impuestos del orden nacional”.

Por lo tanto, a partir de la vigencia de esta ley, los municipios y distritos quedaron obligados a aplicar los procedimientos contenidos en el estatuto tributario para efectos de la administración, determinación, discusión, cobro y devolución de los impuestos territoriales, así como para la imposición de las sanciones con ellos relacionadas.

Posteriormente, el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 reiteró el mandato dado a los entes territoriales para que aplicaran los procedimientos establecidos en el estatuto tributario nacional y, dispuso que podían disminuir las sanciones y simplificar los procedimientos consagrados en la norma nacional, en los siguientes términos:

“ART. 59.—Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos”.

Sobre la disposición anterior, la Sala(13) aclaró que los entes territoriales quedaron facultados para i) disminuir el monto de las sanciones teniendo en cuenta su proporcionalidad con los impuestos y ii) simplificar los procedimientos.

Así las cosas, como lo precisó la Sala en las providencias referidas, tanto en vigencia de la Ley 383 de 1997 como de la Ley 788 de 2002, las entidades territoriales debían ajustar los acuerdos u ordenanzas a las previsiones del título V del estatuto tributario, con la posibilidad de disminuir el monto de las sanciones y simplificar los términos de los procedimientos. Sin embargo, si la entidad territorial ya contaba con un estatuto de rentas (como ocurre en este caso), lo que corresponde es aplicar lo dispuesto por su propia normativa, siempre que las sanciones, que es lo que interesa para el asunto concreto, no sean más gravosas que las establecidas en el estatuto tributario nacional.

En el presente caso, el Concejo Municipal de Chiriguaná en el artículo 314 del Acuerdo 5 de 2005, estableció:

“ART. 314.—Sanción por no declarar: Quienes estando obligados a declarar, omitan esta obligación, se harán acreedores a una sanción por no declarar del 9% del impuesto a pagar en la última declaración presentada, actualizada año por año en el índice de inflación respectivo, por mes o fracción de mes sin que dicha sanción exceda tres veces el valor total del impuesto. Si no existe declaración de referencia, la sanción se aplicará sobre el impuesto a pagar que resulte en la liquidación de aforo”.

De acuerdo con lo aducido, es claro para la Sala que atendiendo a lo dispuesto por las leyes 383 de 1997 y 788 de 2002, el municipio de Chiriguaná adecuó en el estatuto de rentas la sanción por no declarar impuestos, incluido el de ICA discutido, pues el artículo 314 del Acuerdo 5 de 2005 dispuso que la sanción por no declarar sería del 9% del impuesto a pagar en la última declaración presentada, y no del 20% sobre los ingresos brutos, que establece el artículo 643 del estatuto tributario nacional.

Es evidente que la norma municipal se adecúa a los preceptos superiores y no los contraría, por lo que era la aplicable para sancionar el incumplimiento con el deber de declarar el impuesto de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros en el municipio de Chiriguaná.

Ahora bien, conforme con los lineamientos expuestos en esta providencia, advierte la Sala que respecto de los periodos gravables 2004 y 2005, en el municipio de Chiriguaná regía el Acuerdo 29 de 2001, vigente hasta el 31 de diciembre de 2005, tal como lo referenció el ente demandado en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración(14), motivo por el cual, la sanción por no declarar el tributo en los referidos años era la del “6% por cada mes o fracción de retardo del total del impuesto a cargo, sin exceder del 200% del impuesto”, según lo señalado en el emplazamiento para declarar que obra en el folio 21 del cuaderno principal.

Sin embargo, a pesar de que en la sentencia recurrida se liquidó la sanción por no declarar para los periodos mencionados, con base en el Acuerdo 5 de 2005, en esta instancia no es posible modificar o enmendar tal imprecisión, y con ello hacer más gravosa la situación para la entidad apelante, debido a que ese aspecto no fue objeto de apelación, de acuerdo con lo previsto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil y en aplicación del principio de la reformatio in pejus.

En consecuencia, la Sala comparte la decisión del tribunal de primera instancia, en el sentido de declarar la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, pues, contrario al argumento planteado por la recurrente, sobre la aplicación de las sanciones establecidas en la norma nacional, es claro que el municipio no podía desconocer su propia normativa, plenamente aplicable al caso en discusión.

Se advierte que, a título de restablecimiento del derecho, el tribunal ordenó al municipio de Chiriguaná corregir la liquidación oficial del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de las vigencias 2004 y 2005 y del impuesto de industria y comercio de las vigencias 2006, 2007 y 2008, tomando los valores contenidos en el cuadro incluido en la parte considerativa.

Al efecto, se observa que el tribunal, con fundamento en la normativa aplicable, en realidad liquidó y estableció en el referido cuadro el valor a pagar por concepto de impuesto de industria y comercio y, sanción por no declarar, con las respectivas precisiones sobre intereses e imputación de pagos.

Por lo tanto, la Sala modificará el numeral cuarto de la sentencia apelada, en el sentido de señalar que, conforme a lo expuesto en esta providencia, a título de restablecimiento del derecho, el valor total a cargo de Transportes Montejo Ltda. por concepto de impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por las vigencias 2004 y 2005 y, del impuesto unificado de industria y comercio por las vigencias 2006, 2007 y 2008, es la suma de $ 257.947.026, más los intereses moratorios conforme a lo establecido en los artículos 634 y 635 del E.T.N., teniendo en cuenta el pago realizado por la actora en cuantía de $ 358.883.000, según lo previsto en el artículo 804 del E.T.N.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFÍCASE el numeral cuarto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 21 de noviembre de 2013, por las razones expuestas en esta providencia, el cual quedará así:

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, FÍJASE el valor total a cargo de Transportes Montejo Ltda. por concepto de impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por las vigencias 2004 y 2005 y, del impuesto unificado de industria y comercio por las vigencias 2006, 2007 y 2008, en la suma de doscientos cincuenta y siete millones novecientos cuarenta y siete mil veintiséis pesos ($ 257.947.026), más los intereses moratorios conforme a lo establecido en los artículos 634 y 635 del E.T.N., teniendo en cuenta el pago realizado por la actora en cuantía de trescientos cincuenta y ocho millones ochocientos ochenta y tres mil pesos ($ 358.883.000), según lo previsto en el artículo 804 del E.T.N.

2. En lo demás, CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(11) Sentencias del 10 de noviembre de 2000, Exp. 10870, C.P. Juan Ángel Palacio, de 6 de diciembre de 2012, Exp. 17554, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(12) Sentencia de 26 de marzo de 2009, Exp. 16496, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(13) Sentencia del 6 de diciembre de 2012, Exp. 17596, C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.

(14) Fl. 15, c. p.