Sentencia 2011-00053 de julio 24 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Radicación: 11001-03-26-000-2011-00053-00 (42.002)

Consejero Ponente:

Dr. Enrique Gil Botero

Demandante: Unión Temporal Kosempo RVC

Demandado: Municipio de Villavicencio

Referencia: Recurso de anulación laudo arbitral

Bogotá, D.C., veinticuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Previo al estudio correspondiente para decidir el recurso, advierte la Sala que se anulará el laudo impugnado, para lo cual se expondrán las razones que conducen a ello, siendo necesario estudiar: i) la competencia de la corporación para conocer del presente asunto, ii) consideración previa sobre las causales de nulidad invocadas por la recurrente, iii) Primera causal invocada: Consideraciones generales sobre la causal 8 del artículo 163: “Haberse recaído (sic) el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”; iv) Continuación del análisis específico de la causal 8 del artículo 163, porque había caducado la acción contractual, al interior de lo cual se harán: a) Precisiones sobre el cómputo del término de caducidad de la acción, en vigencia del Decreto 222 de 1983, y b) precisiones sobre el cómputo del término de caducidad de la acción, en vigencia de la Ley 80 de 1993 y diferencias entre la manera de contar la caducidad de la acción contractual cuando se dicta un acto administrativo mientras trascurre el plazo de caducidad; y cuando se suscribe un documento bilateral en el mismo lapso; v) el caso concreto; vi) corrección o adición del laudo y vii) la condena en costas.

1. Competencia del Consejo de Estado.

El laudo recurrido decidió la controversia surgida entre la unión temporal Kosempo RVC y el municipio de Villavicencio, con ocasión del contrato de obra pública 290 de 2005.

Bajo esta perspectiva, y de conformidad con el artículo 128.5 del Código Contencioso Administrativo(2) —aún aplicable a este proceso, luego de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011(3)—, el Consejo de Estado conoce, privativamente y en única instancia, de los recursos de anulación originados en contratos estatales, sin importar la cuantía de las pretensiones. De igual forma, según lo dispuesto en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993(4), la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales.

Ahora bien, el contrato que origina la controversia —según el artículo 32 de la Ley 80 de 1993(5)— es estatal, porque lo celebró una entidad sometida a dicho estatuto, como es el municipio. Bajo este entendimiento, considerando esta naturaleza, la competencia para conocer del presente recurso radica en la Sección Tercera del Consejo de Estado(6).

Además de estas razones, en relación con el criterio orgánico, la Ley 1107 de 2006 —aplicable al caso concreto— también prescribe que las controversias relacionadas con la actividad de las entidades públicas son de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Por tanto, como el municipio es una entidad estatal, esta jurisdicción es competente para conocer los litigios generados con sus actuaciones. Es así como el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006 —que modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo— dispone:

“ART. 1º—La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

“Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”.

Por lo anterior, esta Sección es competente para conocer y decidir el recurso de anulación interpuesto por el municipio de Villavicencio, contra el laudo proferido el 11 de julio de 2011 por el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre esta entidad pública y la unión temporal Kosempo RVC.

2. Consideración previa sobre las causales de nulidad invocadas por la recurrente en distintos momentos del proceso.

La Sala advierte que el municipio, al interponer el recurso de anulación, invocó las causales 1, 6 y 9 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 —fl. 1414, cdno. ppal.—; no obstante, al sustentarlo se refirió a los numerales 8º y 9º(7), es decir, que no sustentó dos causales invocadas —1 y 6—, sino una —9—, pero introdujo otra no mencionada allí —8—, circunstancia que exige de la Sala una precisión sobre el alcance y las consecuencia procesales de esta actuación:

En eventos como este la jurisprudencia de la Sección Tercera tiene establecido que sólo queda obligada a resolver las causales de anulación que sustente el recurrente, es decir, que si invoca más de las que finalmente sustenta, lo vinculante es lo último.

Ahora, el otro problema consiste en determinar si es posible, al sustentar el recurso, incluir causales no propuestas al presentar el recurso, como sucedió en este caso con la causal octava. Este problema fue tratado y resuelto por la Sección Tercera, en la sentencia del 28 de enero de 2009 —expediente 35.262—, donde se indicó que en este evento es posible introducir causales no alegadas, porque la etapa no extingue esa posibilidad. En este sentido se indicó:

“Por último, en relación con la causal invocada por el recurrente al momento de sustentar el recurso de anulación —fls. 714 a 717, cdno. ppal.—, consistente en la “incompetencia de los árbitros” para fallar en el caso concreto de acuerdo con el numeral 2º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, se advierte que se analizará la causal, pues la Sala considera que esta etapa constituye una oportunidad válida para proponer las causales de anulación. Esta postura se fundamenta en las siguientes razones:

“De un lado, en que el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 Decreto 1818 de 1998 contempla la posibilidad de que los laudos se impugnen a través del recurso de anulación, señalando, simplemente, que: “… Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente” —resaltado fuera de texto—. Una norma similar contiene el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998, el cual tampoco exige sustentar para ese momento el recurso, ni señalar las causales que se alegarán.

“Esta norma lo único que exige es interponer el recurso dentro del término previsto, sin más condiciones y requisitos, es decir, sin exigir un contenido mínimo. En esto se parecería en algo a la interposición del recurso de apelación de una sentencia ordinaria —conservadas las grandes diferencias que tienen—, para el cual basta con interponerlo.

“De otro lado, cuando se da el traslado para sustentar —lo cual hace la Sección Tercera del Consejo de Estado, con fundamento en el artículo 164, inciso 2º del Decreto 1818 de 1998—, las partes pueden señalar las casuales que alegarán indicando los fundamentos que sirven de apoyo a cada una de ellas, pues esta norma perfectamente admite que en dicho momento se haga. En efecto, ella establece que ese es el instante para sustentar el recurso, dentro de cuyo criterio debe entenderse incluida la identificación de las casuales, haciendo parte de la sustentación del recurso”.

Precisado lo anterior, la Sala advierte, luego de examinar las causales propuestas —numerales 8º y 9º del artículo 163—, que el juicio de anulación se circunscribirá a ellas, aunque de prosperar alguna se omitirá el estudio de la otra, por sustracción de materia y por aplicación del principio de economía procesal.

Finalmente, recuérdese que al exponer las razones de inconformidad el recurrente sólo se refirió a la configuración de la caducidad de la acción contractual, sin explicar con detalle —que es lo deseable— cómo se materializa el vicio frente a cada causal alegada. No obstante, por imposición del artículo 228 de la Constitución Política, que ordena aplicar de manera preferente el derecho sustancial sobre el procesal, la Sala entiende con facilidad: i) frente al numeral 8º, que el vicio que esgrime el recurrente consiste en que habiendo caducado la acción el laudo recayó sobre puntos no sujetos a su decisión, pues no podía pronunciarse sobre el fondo del asunto; y ii) frente al numeral 9º, que al haber caducado la acción el tribunal no decidió sobre puntos sujetos a él.

3. Primera causal invocada: Consideraciones generales sobre la causal 8 del artículo 163: “Haberse recaído (sic) el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

Esta causal se configura siempre que se esté ante una de las siguientes circunstancias: i) que el laudo recaiga sobre materias no susceptibles de ser sometidas a arbitramento, contrariando con ello la Constitución y la ley, ii) que se aborden asuntos que las partes no dejaron sujetos a la decisión de los árbitros, desconociendo que la competencia está limitada y restringida a la materia que señalen las partes, y iii) que se exceda la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación, violando el principio de congruencia. Estos criterios han sido analizados en varias providencias de la Sección, en las cuales se ha expuesto que:

“b) La causal legal de nulidad en estudio contempla dos tipos de supuestos: *) Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión y *) Por haberse concedido más de lo pedido, como pasa a explicarse:

=> Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión, puede presentarse:

• O cuando las materias del pacto de compromiso contienen controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal; es decir cuando el laudo, en su materia de decisión, define contenciones por fuera de la competencia potencial máxima que pueden conocer los árbitros y

• O cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, es decir éstas no se la atribuyeron a los árbitros (fallo incongruente por decisión extrapetita).

=> Por haberse concedido más de lo pedido, este hecho de incongruencia del laudo se presenta cuando decidió sobre cuestiones que aunque son transigibles van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita)”(8).

En el mismo sentido, en sentencia de junio 8 de 2006 —expediente 29.476— se sostuvo:

“En otros términos, para que el laudo no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad con las pretensiones, los hechos y las excepciones sometidas a consideración en el proceso arbitral y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes y en la ley, fuentes éstas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros.

“El aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona, entonces, con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión, por lo que se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

i) El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

ii) El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso.

iii) El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónica con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente”.

En los términos indicados, constituye un presupuesto material de funcionamiento de la justicia arbitral el hecho de que las partes de un contrato acuerden someter sus diferencias a un tribunal de arbitramento. Esta idea, simple pero decisiva, entraña varios conceptos que bien vale la pena comentar.

De un lado, expresa que las partes pueden renunciar a la justicia ordinaria, por autorización de la Constitución y la ley, para elegir la arbitral, quien asume la tarea de juzgar y definir los conflictos que se presenten entre ellas.

Esta posibilidad modificatoria del juez natural, en todo caso, no supone que las partes puedan quedarse sin juez, ni que se entorpezca para alguna de ellas el derecho de acceso a la administración de justicia; tan solo autoriza que se varíe la jurisdicción que el Estado tiene disponible, constante y permanentemente, para resolver el común de los litigios que pudieran presentarse en un caso particular.

De otro lado, esta potestad modificadora e innovadora que tienen las partes expresa la inmensa riqueza que la autonomía de la voluntad ofrece en la contratación de las entidades públicas, la cual también rige en este ámbito, y aún de manera más fuerte tratándose de entidades que se gobiernan por el derecho privado.

En este sentido, queda claro que las partes de un contrato pueden, con libertad relativa, porque el legislador se los autoriza, conservar el juez natural o adoptar la justicia arbitral para solucionar sus controversias, pudiendo escoger entre una u otra opción, con amplia libertad de decisión.

Incluso, la fuerza que tiene la autonomía de la voluntad en este tema, respetando, desde luego, los límites que el ordenamiento jurídico impone —que la materia sea transigible, por ejemplo—, llega al punto de impedir que el legislador imponga la justicia arbitral a un negocio jurídico. Esta idea, que también ha sostenido la Corte Constitucional, se desprende del artículo 116 C.P., que determina que son las partes quienes establecen este mecanismo de solución de controversias, cuando señala, en el inciso final, que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley” (resaltado fuera de texto).

En tercer lugar, y como una variante del anterior punto, es decir, en caso de que se acoja la opción arbitral, es necesario que el contrato defina cuáles controversias se someterán a este mecanismo judicial extraordinario, pudiendo las partes escoger entre llevar a esa instancia todas las controversias que surjan del contrato, o sólo algunas de ellas, en cuyo caso subsistirían las dos jurisdicciones, una para unas materias y otra para las demás. Esta segunda alternativa refleja, con más claridad, la amplia posibilidad de acción que tiene la autonomía de la voluntad en relación con la justicia arbitral, considerada al momento del pacto.

Vale la pena aclarar, no obstante, y a título de regla general, que en caso de que la cláusula arbitral no señale, concretamente, cuáles conflictos quedan a su cargo, se entiende que todos los transigibles que surjan de la relación contractual están incluidos, siendo necesario, en caso de que las partes sólo quieran someter algunos, especificar claramente cuáles escaparán a la jurisdicción arbitral.

Sin embargo, se deduce de las anteriores ideas, que no es posible que el tribunal conozca de conflictos que no estén autorizados por las partes, o lo que es igual, tampoco es factible que una de ellas proponga controversias que no encajen en lo dispuesto en la cláusula, ya que sin pacto expreso no opera esta justicia excepcional. Sobre el particular, señaló la Sala, en mayo de 2002, que:

“Respecto del contenido de la cláusula compromisoria en relación con la competencia de los árbitros la Sala precisó:

“‘cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias de su aplicación, esto es, que no se especifican las controversias y desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros, válidamente debe entenderse que la cláusula compromisoria se extiende, en principio, a los conflictos que tengan, directa o indirectamente, relación con el contrato que le sirvió de fuente; por el contrario, cuando las partes expresamente convienen y disponen la exclusión de determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral, es claro entonces, sin que haya duda alguna, que los árbitros no pueden, con validez, pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios sustanciales y de procedimiento, lo que indefectiblemente los conduce a transitar por una manifiesta vía de hecho, situación ésta que precisamente tiene ocurrencia en el caso bajo estudio, en evidente quebranto del principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta, el cual trae consigo, entre otras reglas, que el juzgamiento de las querellas contractuales de las partes se surta ante el juez competente.

“‘Se tiene entonces que el primer elemento que debe valorarse para establecer la sujeción de la decisión arbitral al ámbito de su competencia es el pacto arbitral, que puede estar contenido en una cláusula compromisoria o en un compromiso, ya que del mismo se deriva la voluntad de las partes de someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, como también la materia respecto de la cual ha de darse el pronunciamiento’ (…).

“De lo anterior se infiere que la decisión proferida por el tribunal de arbitramento debe ajustarse a la materia arbitral enunciada por las partes, puesto que son ellas quienes expresamente señalan los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente; de manera que si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra este principio, puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto tema arbitral”(9).

En consideración a lo anterior, resulta obvio decir que para determinar cuándo un laudo incurre en la causal octava que se comenta, habrá de establecerse si los árbitros se pronunciaron, exclusivamente, sobre los temas contemplados en la cláusula compromisoria. Respecto al alcance de dicha causal, la Sala afirmó que:

“De una parte, permite al juez del recurso verificar si los árbitros se pronunciaron únicamente sobre los puntos sujetos a su decisión, teniendo en cuenta que su competencia está limitada y restringida a la materia que le señalen las partes y a ella exclusivamente deben circunscribirse. Por lo tanto, para determinar la procedencia de dicha causal deberá efectuarse un análisis comparativo entre el pacto arbitral, las pretensiones de la demanda, la contestación de la misma y el laudo, con el fin de establecer la competencia de los árbitros y la congruencia del fallo, principios ínsitos en toda decisión judicial”(10).

Posteriormente, en julio de 2002 —expediente 20.356—, la Sala señaló al respecto que:

“Por ello, la jurisprudencia de la Sección ha manifestado que la competencia de los árbitros está atribuida por el pacto arbitral y enmarcada en los precisos límites de la Constitución y la ley, competencia que se traduce en la facultad para conocer y pronunciarse en relación con la materia que voluntariamente las partes le han conferido a los árbitros que son investidos temporalmente de la calidad de jueces para administrar justicia en el caso concreto; también, ha dicho que el quebranto a esa regla de atribución por exceso, se encuentra tipificado como hecho pasible para la invocación de la causal prevista en el numeral 4º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, dado que implica que la materia transigible sobre la cual decidieron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, con lo cual se presenta, un fallo incongruente o una decisión extrapetita(11).

“En otros términos, para que el laudo no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad con las pretensiones, los hechos y las excepciones sometidas a consideración en el proceso arbitral y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes y en la ley, fuentes éstas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros”.

En esta misma línea, la Corte Constitucional precisó que la voluntad de las partes establece los límites de la jurisdicción arbitral. Así, en la Sentencia C-1037 de 2002, al pronunciarse sobre la exequibilidad de los numerales 3º y 4º del artículo 15 del Decreto 2651 de 1991 —modificado por el artículo 119 de la Ley 446 De 1998— y los artículos 120 y 121 de esta última ley, señaló que:

“Esa fase prearbitral existe exclusivamente porque las partes, por medio de un pacto arbitral (sea cláusula compromisoria o sea compromiso) decidieron voluntariamente acudir a la justicia arbitral. Esa fase prearbitral opera entonces exclusivamente por la voluntad de las partes de acudir a ese mecanismo alternativo de resolución de conflictos, y, únicamente para el litigio específico, con lo cual se respetan los principios de habilitación y temporalidad.

“... la voluntad de las partes activa tanto la jurisdicción arbitral como las competencias y atribuciones de las personas que obrarán como árbitros. Lo contrario, es decir, admitir que funcionarios que no han sido habilitados por la voluntad de las partes puedan ejercer una labor judicial de carácter excepcional, sería ir en contra no sólo del espíritu de la normatividad en materia de arbitramento —basada en la voluntad de las partes— sino también contrariar la Constitución, que establece claramente que se trata de una situación excepcional cuya interpretación debe ser restrictiva” (se resalta).

La Corte Constitucional, al analizar el artículo 116 de la Constitución Política, puntualizó que los límites de la jurisdicción arbitral son: a) la transitoriedad de la facultad que tienen los árbitros para administrar justicia, en cuanto se refiere a un solo y único conflicto actual o potencial, resuelto el cual desaparece la facultad; b) la habilitación de las partes a los árbitros para fallar; y c) el sometimiento de los árbitros a los términos que determine la ley.

En este orden de ideas, en materia contractual, los árbitros deben respetar el marco de acción fijado por las partes, máxime teniendo en cuenta que el arbitramento es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, por medio del cual se sustrae del conocimiento de la jurisdicción natural las controversias jurídicas susceptibles de transacción.

Así mismo, la Sala reitera que la función jurisdiccional de administrar justicia, en la calidad de árbitro, está circunscrita a la autorización que en tal sentido hace la ley, de un lado y luego las partes del conflicto, de otro lado, de tal manera que se trata de un régimen de doble autorización, según se deduce del artículo 116 C.P.

De acuerdo con esto, no basta con que el artículo 116 contemple la posibilidad de que los particulares sean investidos, transitoriamente, de la calidad de jueces, para que automáticamente lo hagan, toda vez que la norma agrega, a continuación, que esto procede “en los términos que determine la ley”. De esta forma la Constitución Política condicionó esta posibilidad a la valoración que el legislador hiciera, pudiendo ocurrir que: no lo autorice; o que lo haga en forma generalizada; o que lo permita de manera puntual, es decir, para algunos conflictos.

Ninguna de estas posibilidades rayaría con la inconstitucionalidad, pues el artículo 116 no contiene ni un derecho ni una carga para las partes en conflicto, que les imponga modificar al juez natural de sus controversias —en este caso, la jurisdicción de lo contencioso administrativo—, pues la norma debe leerse en el sentido en que allí se le posibilita al legislador asignar a los particulares la potestad de administrar justicia. Al autorizarlo directamente la Constitución —más no imponerlo—, quedó abierta en favor del legislador la oportunidad, clara e innegable, de facilitar el funcionamiento de los mecanismos alternativos de solución de controversias que involucran el ejercicio del poder judicial —librándonos de una discusión constitucional quizá interminable, comoquiera que de no existir esta norma se debatiría duramente si el legislador podría hacerlo autónomamente—.

Lo cierto es que en ejercicio de la libertad de configuración legislativa que hoy ofrece la Constitución, el Congreso puede optar por un régimen amplio de asignación de potestad judicial a los particulares, o uno más restringido, o uno intermedio. No obstante, para el caso del arbitramento, no se duda de su fundamento constitucional, pero, sobre todo, de su autorización legal —que es necesaria— la cual está compilada en el Decreto 1818 de 1998 y en la Ley 1563 de 2012.

Ahora, entre los requisitos constitucionales para el funcionamiento del arbitramento, también se encuentra la habilitación de las partes para dicho efecto, de allí que la ley que implementara este sistema de administración de justicia debía conservar esa condición constitucional. Dos ideas se deducen de esto:

Una, que sólo las partes del conflicto pueden acordar la exclusión del juez natural de las controversias, con el fin de acercarse al arbitramento, lo cual hacen a través de la suscripción de un pacto arbitral, que adopta dos modalidades: cláusula compromisoria o compromiso.

En este orden, los terceros no pueden ser llevados a un proceso de estos, por falta de voluntad manifestada en tal sentido. Por el contrario, las partes quedan vinculadas al mecanismo libremente acordado, porque deben cumplir los pactos que suscriben.

La otra, que ni siquiera la ley puede obligar a las partes de una controversia contractual a dirimir sus conflictos a través de tribunales de arbitramento, porque en tal caso no serían ellas quienes lo consienten, sino el legislador quien lo impone, vulnerando la norma constitucional, que admite este sistema alternativo de solución de diferencias, pero sobre la base del deseo compartido de los eventuales litigantes.

Este límite que le impone la Constitución Política al legislador —para el momento en que decidiera implementar el sistema judicial alternativo del arbitramento— refleja la fuerza que tiene la autonomía de la voluntad en los negocios, y sobre todo en la escogencia del juez de sus conflictos. De esta forma, hasta la voluntad de las partes quedó protegida frente a la libre configuración que el legislador suele tener del ordenamiento jurídico.

Sin embargo, ni siquiera la autonomía de la voluntad puede autorizar el funcionamiento de esta forma alternativa de solución de controversias frente a ciertos o determinados conflictos, concretamente los prohibidos por la ley, como los relacionados con la materia tributaria, con el estado civil de las personas, con actos administrativos que ejercitan poderes exorbitantes, y en general con materias que no sean transigibles —cuya identificación supone, en algunos casos, debates de gran envergadura para concretar cuáles son—.

Entre las materias intransigibles se encuentran las controversias sobre las cuales se configura la caducidad de la acción, porque la ley procesal ni permite conciliar cuando este término ha vencido, y porque se trata de una excepción procesal que incluso se declara de oficio —art. 306, CPC—, aún contra la voluntad del demandante o la del demandado.

4. Continuación: Análisis específico de la causal 8 del artículo 163, porque había caducado la acción contractual.

Sostiene el recurrente que la acción procesal para atacar el contrato de obra es la contractual, contemplada en el Código Contencioso Administrativo, que tiene una caducidad de dos años, contados desde que se terminó el contrato, de manera que como había trascurrido ese término no era posible pronunciarse sobre el conflicto.

Para la unión temporal Kosempo RVC, en cambio, el término de la caducidad, previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, se cuenta desde la liquidación bilateral del contrato, y en el caso concreto no caducó la acción contractual, como lo entendió el tribunal, y lo compartió el Ministerio Público al rendir su concepto frente al recurso de anulación.

En este orden de ideas, el primer aspecto a definir es el régimen procesal aplicable a los procesos arbitrales, teniendo en cuenta que la caducidad es el asunto que origina este debate de anulación. La respuesta a esta pregunta involucra una combinación de normas, que deben armonizarse adecuadamente, de la siguiente manera.

Como lo ha sostenido de manera reiterada la Sección Tercera, la acción que se ejerce ante los árbitros es la contractual, regulada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo —hoy artículo 141 de la Ley 1437 de 2011—, y por eso mismo el término de caducidad de la acción es la prevista en dicho estatuto, es decir, la regulada en el artículo 136, numeral 10.

Ahora, en cuanto a las reglas procesales que regulan la forma como se adelanta el proceso arbitral, el tribunal de arbitramento se debe atener a las previstas en el Decreto 1818 de 1998, y hoy a la Ley 1563 de 2012, que se ocupan —con gran detalle— de la conformación del tribunal y de su puesta en funcionamiento —trámite prearbitral—.

En el caso concreto, para la Sala no hay duda de que si el tribunal de arbitramento era el legal, la acción ejercida ante los tribunales de arbitramento, tratándose de contratos estatales, es la contractual del artículo 87, Código Contencioso Administrativo, y por tanto la caducidad de la acción es la que regula ese mismo estatuto —como lo entendió y aplicó el tribunal de arbitramento—, y por esto se debe contar de la siguiente manera:

“ART. 136.—Caducidad de las acciones, (…).

“10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

“En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

“a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

“b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;

“c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta;

“d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

“e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”, y f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento” (resaltado fuera de texto).

Ahora bien, para aplicar esta norma se debe precisar cómo se cuenta la caducidad, dependiendo de la pretensión —anulatoria o no del negocio jurídico— y de si el contrato era liquidable. No se necesitan muchas razones para concluir, como lo hizo el tribunal, que el literal aplicable al caso era el c), porque el contrato era de obra pública, es decir de ejecución periódica, y por tanto liquidable.

Ahora, la otra cuestión compleja en el proceso consiste en establecer cómo se cuenta el término para liquidar un contrato, pero sobre todo cómo se cuenta el de caducidad de la acción, cuestión que ha tratado la Sección en múltiples ocasiones, según la evolución histórica que se indica a continuación.

4.1. Precisiones sobre el cómputo del término de caducidad de la acción, en vigencia del Decreto 222 de 1983.

En términos de las sentencias del 13 de febrero de 2013 —expediente 21.216— y del 13 de junio de 2013 —expediente 24.054— la Subsección C ha considerado sobre este tema que durante la vigencia de esta norma, la Sala ha tomado el día del vencimiento del plazo, que se espera que sea el mismo de terminación del contrato, para contar a partir de allí el término de liquidación del contrato y luego el de caducidad de la acción, entre otras cosas porque es el último día en el que el contratista puede ejecutar los trabajos propios del negocio jurídico de obra.

La anterior conclusión se apoya en la diferencia que existe entre los conceptos de “terminación del contrato” y de “Acta de recibo” de obras, porque si bien lo ideal es que coincida la terminación con la recepción de los trabajos, no necesariamente es así, incluso pocas veces sucede; es decir, que lo común es que en una fecha termine el contrato y sus trabajos, y que en los días o semanas siguientes se suscriba el “Acta de recibo de obra”, en cuyo evento la fecha de este documento será la de suscripción material, pero en ella se indicará que los trabajos terminaron en fecha anterior. Esto significa que la entrega y recepción se suele hacer con posterioridad a la terminación del plazo o de la ejecución, pero en el documento en que se hace constar esto se indica la fecha anterior en la que terminaron los trabajos.

La Sala ya había expresado sobre este tópico, es decir respecto a la problemática de desentrañar la fecha real de entrega de una obra y la fecha del acta que da cuenta de ello —sentencia de febrero 20 de 2008, expediente 14.650— que:

“Ahora bien, tener como fecha cierta de terminación del contrato el 11 de enero de 1992 —por las manifestaciones libres que con anterioridad a la sentencia de primera instancia hizo cada parte del mismo—, tal como da cuenta el acta aludida, no es óbice para dejar de reprochar el comportamiento asumido por la entidad pública y el contratista respecto a la firma del acta de recibo final, pues si bien, en dicho documento diáfanamente se manifiesta que la obra se entrega y recibe ‘El día de hoy 11 de enero de 1992’, de la comunicación cruzada por las partes, obrante en el expediente, se deduce con claridad que el contratista sólo firmó el acta el 23 de junio de 1992 y el interventor y el representante legal de la entidad en fechas posteriores.

“No obstante esto, es claro que la entrega sí se hizo en enero, sólo que el acta realmente se terminó de firmar, por todos los participantes, en fecha posterior, lo cual no constituye, per se, una irregularidad, pues perfectamente las partes de un contrato pueden hacer un acta de entrega en fecha posterior, pero dejando constancia en ella que la fecha de entrega fue anterior. En otras palabras, un acta de entrega de obra, suscrita en una fecha determinada puede hacer constar, como en el caso concreto, que lo que allí se acuerda o consta ocurrió en días anteriores.

“En otro sentido, no es jurídico ni técnicamente necesario —aunque sí lo más sano—, que el acta de entrega se haga el mismo día en que esto ocurre; basta que efectivamente aquella se haga, aunque el acta que deje constancia de ello se firme después, siempre que en la misma se diga que la entrega ocurrió días atrás.

“Entre otras cosas, la Sala reprocha la actitud del actor, quien en la demanda y en los alegatos señaló que la entrega de la obra se produjo el 11 de enero de 1992, y de hecho rubricó el acta donde afirma que la fecha de entrega había sido esa; pero al perder el proceso en primera instancia cambió sustancialmente el argumento, para empezar a contradecir sus propias afirmaciones y expresar que la entrega se hizo muchos meses después.

“La Sala ha dicho a este respecto que tal comportamiento, que contradice el obrar propio, atenta contra el principio de la buena fe y de la confianza legítima, pues de un momento a otro una persona que ha suscrito un documento, que contiene ciertos datos, cambia su versión de los hechos para tratar de favorecerse a sí misma con sus propias contradicciones”(12).

En ese sentido, el artículo 287 del Decreto 222 de 1983 establecía que los contratos de obra pública debían liquidarse “… una vez se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos”. El rigor literal de esta norma ha sido aplicado constante y uniformemente por el Consejo de Estado. Así las cosas, a partir de este momento se inicia el plazo con que contaban las partes para liquidar el negocio jurídico, y a continuación de éste el de caducidad de la acción, teniendo en cuenta que en el Decreto 1 de 1984 el término era de dos (2) años, contados a partir de la fecha en que debió liquidarse el contrato, dando aplicación al inciso final del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo del Decreto-Ley 1 de 1984:

“ART. 136.—Caducidad de las acciones. La de nulidad absoluta podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto.

“La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la publicación, notificación o ejecución del acto, según el caso. Si el demandante es una entidad pública, la caducidad será de dos (2) años. Si se demanda un acto presunto, el término de caducidad será de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente a aquel en que se configure el silencio negativo.

“Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

“La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos.

“La de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos de adjudicación de baldíos proferidos por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria —Incora— caducarán en dos (2) años, contados desde la publicación, cuando ella sea necesaria, o desde su ejecutoria, en los demás casos.

“Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento” (resaltado fuera de texto).

La dificultad que existía en vigencia del Decreto 222 de 1983, debido a que no contempló un término para realizar la liquidación del contrato de obra —sólo ordenaba hacerlo—, hizo que la jurisprudencia de esta corporación(13) definiera el tema de la siguiente manera —sentencia de 30 de agosto de 2001, radicación 50001-23-31-000-1999-6256-01(16.256)—:

“La Sala ha precisado con fundamento en la ley, que el término de caducidad de las acciones contractuales se cuenta a partir de la fecha en que se produce o debió producirse la liquidación del contrato. Así, en sentencia del 8 de junio de 1995, expediente 10.634 señaló: ‘En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma. En éstos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración...”(14).

Ahora bien, cuando las partes no establecían en el contrato un plazo especial para realizar la liquidación, entonces aplicaban los términos fijados por la jurisprudencia de la época para los contratos regidos por el Decreto-Ley 222 de 1983, la cual señaló —se insiste en ello— que:

“La jurisprudencia de la Sala se había encargado de señalar como término plausible para que la administración liquidara el contrato el de cuatro meses: dos meses a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aportara la documentación requerida para la liquidación y dos para que el trabajo se realizara por mutuo acuerdo. Vencido el último, la administración debía proceder a la liquidación unilateralmente mediante resolución debidamente motivada (sent., ene. 29/88, exp. 3615)(15).

(...).

“También ha precisado la Sala que dicho término no es perentorio, vale decir, que pasados ahora 6 meses de haberse vencido el plazo del contrato sin que éste se haya liquidado no se pierde competencia para hacerla. Pueden practicarla los contratantes por mutuo acuerdo o la administración unilateralmente, ya que el fin último es que el contrato se liquide y se definan las prestaciones a cargo de las partes”(16).

Aplicada esta tesis a un caso regido por el Decreto 222 de 1983, la caducidad de la acción se configuraba contando los dos (2) años desde la fecha en que se debió liquidar el contrato, y no se hizo.

Cabe anotar que esta misma tesis la había sostenido la misma Subsección en la sentencia del 13 de febrero de 2013, expediente 21.216, donde esbozó las mismas ideas que ahora se expresan, y que la Sala reiterará(17).

4.2. Precisiones sobre el cómputo del término de caducidad de la acción, en vigencia de la Ley 80 de 1993 y diferencias entre la manera de contar la caducidad de la acción contractual cuando se dicta un acto administrativo mientras trascurre el plazo de caducidad; y cuando se suscribe un documento bilateral en el mismo lapso.

Las anteriores reflexiones también aplican a los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, porque el inciso primero del artículo 60 original —modificado por la Ley 1150 de 2007— establecía que la liquidación se debía realizar, a falta de plazo especial, “…a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga”(18) (resalto fuera de texto).

La “finalización del contrato” a que alude esta norma es un concepto jurídico problemático, porque enfrenta las nociones de vencimiento del plazo y de entrega de las obras, bienes o servicios. En este caso se debe entender que se refiere al cumplimiento del contrato, es decir a la satisfacción de las obligaciones, pues sólo cuando esto sucede se puede materialmente liquidar el contrato. Así, si el plazo vence, pero la obligación se cumple sólo unos días después —mora—, entonces el contrato finaliza con la entrega, y esa es la fecha que se debe tomar para contar el término de liquidación.

Ahora, tanto en vigencia de la Ley 80 como del Decreto 222 de 1983, a ambos les aplica la siguiente precisión que hizo recientemente la Sala, acerca de las “Diferencias entre la manera de contar la caducidad de la acción contractual cuando se dicta un acto administrativo mientras trascurre el plazo de caducidad; y cuando se suscribe un documento bilateral en el mismo lapso”.

En efecto, conviene anotar respecto a este tema, uno de los más complejos de manejar en casos como el presente, y también en otras variables del mismo, que ponen a prueba la manera como se aplica la norma procesal de caducidad. Resulta que la Sala se ha preguntado, en otras ocasiones, cómo contar el plazo de caducidad de la acción contractual cuando está corriendo este término y no obstante la administración expide un acto administrativo, en el interregno, o práctica la liquidación bilateral. La Subsección C, en la sentencia del 13 de junio de 2013 —expediente 25.439— expresó al respecto lo siguiente, cita que se hace in extenso por la pertinencia y particular aplicación que tendrá para resolver el caso sub iudice:

“En la primera hipótesis se presentan dos situaciones procesales extremas, que han dado lugar a soluciones diversas, ya avaladas por esta Subsección: i) de un lado, que el acto unilateral se dicte muy cerca al inicio del cómputo de la caducidad —por ejemplo, pasado un mes— o, ii) de otro lado, que se dicte muy próximo al vencimiento de ese plazo —por ejemplo, el último día del segundo año—.

“De atenerse al primer supuesto, parece posible sostener que la caducidad para demandar ese acto administrativo —que puede ser el de la liquidación unilateral o cualquier otro aspecto de inconformidad con el contrato—, es lo que resta —23 meses— del término de caducidad que ya corre, hasta completar los dos años. Pero si con esta misma tesis se resuelve el segundo supuesto la problemática se complica demasiado, porque en la práctica la administración quedaría sin control judicial, toda vez que una decisión que se dicta el último día de la caducidad es materialmente imposible de controlar, comoquiera que el afectado no tendrá la oportunidad real de ejercer el derecho de acceso a la administración de justicia: ¿acaso en un día puede preparar y presentar una demanda?

“Admitir semejante posibilidad conduciría al abuso por parte de la administración y a la desviación de su poder, porque quedaría autorizada para expedir actos administrativos —así careciera de competencia, o contemple cualquier otro vicio— hasta el día en que caduca la acción contractual, con la seguridad de que el afectado no tendrá la oportunidad material de cuestionar la legalidad de la decisión que lo afecta.

“El anterior supuesto ya condujo a la corporación a señalar que, en eventos como este, la caducidad de la acción contractual se cuenta desde la ejecutoria de la decisión, y de manera independiente, de modo que se garantice el derecho de acceso a la administración de justicia y, sobre todo, el derecho a controlar las decisiones del Estado.

“No obstante, esto no significa que se amplíe también el término de caducidad de la acción en relación con aquellos aspectos contractuales de inconformidad no afectados por la decisión administrativa proferida durante el trascurso de la caducidad o respecto a la liquidación que se ha hecho por mutuo acuerdo dentro del término de la caducidad e incluso cuando éste ya se ha vencido —como lo pretende la demandante en el caso concreto—. Frente a esos problemas la caducidad empezó a correr una vez venció el plazo para ejecutar las obras y se debió liquidar el contrato —en el caso concreto desde el 30 de noviembre de 1988—, y no se justifica ampliarla porque por la desidia de las partes se liquidó casi seis años después, y por mutuo acuerdo —29 de julio de de 1994—.

“Es de advertir que en el segundo supuesto —es decir, si se practica la liquidación bilateral cuando vencieron los términos para efectuarla, e incluso una vez venció el término de la acción de controversias contractuales— la caducidad para ejercer la acción no empieza a correr desde que se liquidó bilateralmente el negocio, porque quedaría abierta la posibilidad de que las partes liquiden en cualquier tiempo, incluso diez o cincuenta años después de que se ejecutó el contrato.

“En razón a lo expuesto, se aclara que para efectos de contar la caducidad: i) uno es el supuesto cuando se expiden actos administrativos durante el trascurso de la caducidad de la acción y ii) otro que las partes liquiden el contrato o lleguen a acuerdos durante ese mismo lapso. En este último evento, que es el del caso concreto, es lógico entender que a partir del 30 de noviembre de 1988 las partes ya conocían y entendían todos los efectos que sobre su patrimonio y respecto a las obligaciones del contrato tuvo la ejecución del mismo. Por eso, a partir de allí empezó a correr el término para liquidar el contrato —seis (6) meses—, y después el de caducidad de la acción —dos (2)—. Si acaso las partes, en este lapso, entraron en negociaciones o no para tratar de liquidar el contrato, o para negociar las diferencias económicas que alguna parte creyera tener en su favor, y bien que hayan concretado algo o no, de ninguna manera afecta el término de caducidad, sencillamente porque está corriendo, y cada parte tiene la oportunidad de acudir a la jurisdicción para interrumpirlo o acudir ante la procuraduría para hacerlo lo mismo pero temporalmente.

“Si lo que sucedió fue que trascurrieron los dos años sin llegar a un entendimiento; pero pasados éstos lo alcanzaron, liquidando de común acuerdo el negocio, y dejando una salvedad por parte del contratista; de ningún modo autoriza reabrir la oportunidad para demandar, pues la que tenían caducó, y el hecho de que liquiden extemporáneamente el contrato no significa —para efectos del acceso a la jurisdicción— lo mismo que liquidarlo unilateralmente, porque es sólo en este evento que se debe controlar la actuación unilateral de la administración, para impedir que queden sin control sus actos administrativos.

“En cambio, si la liquidación es bilateral de ninguna manera puede sorprenderse el contratista, quien no sólo tuvo a disposición dos (2) años para demandar, sino que pasados éstos, es decir caducada la acción, propició una nueva relación voluntaria sobre el mismo negocio, que ya nada le podía reportar, pues pasado aquél término no es posible retomar los efectos patrimoniales del contrato, así que si él y la administración decidieron hacerlo, no sólo obviaron la ley, sino que luego no pueden tratar de acceder a la jurisdicción que ya se había cerrado, por la propia inactividad o por falta de interés para demandar(19).

“Por las razones expuestas, como prosperará la excepción de caducidad, la Sala se abstendrá de estudiar los recursos de apelación, tal como lo autoriza el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil: ‘Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes…”, lógica normativa que aplica al resolver el recurso de apelación’”.

En los términos analizados en la providencia citada, que resuelve el mismo asunto que ahora ocupa a la Sala, la caducidad de la acción contractual que empezó a correr no se interrumpe por el hecho de que las partes suscriban un acta de liquida bilateral, pues ya estaba corriendo el término. En este evento ni la parte interesada vio truncada su posibilidad de demandar en cualquier momento, ni el contenido del acta que suscribió la puede sorprender, porque ella misma la acordó y firmó; y pudo no hacerlo, decidiendo en su lugar acudir directamente a la jurisdicción.

5. El caso concreto.

Para resolver el caso concreto, la Sala encuentra acreditado que el plazo del contrato finalizó antes de la entrega de la obra —no se precisa la fecha en los documentos del proceso; y las obras las entregó el contratista a la comunidad el 5 de febrero de 2007 —fl. 541, cdno. 2—, hecho que admite el municipio en el acta de liquidación bilateral —fl. 579, cdno. 2—, de manera que en términos del artículo 60 de la Ley 80, el plazo para liquidar bilateralmente el contrato empezó a correr este último día y venció el 5 de junio, pero como no se liquidó de común acuerdo entonces empezó a correr el término para la liquidación unilateral, que venció el 5 de agosto de 2007, acto administrativo que tampoco expidió el municipio.

A partir del 6 de agosto de 2007 empezó a correr la caducidad de la acción contractual, y mientras trascurría —tan sólo unos pocos meses después— las partes llegaron a un acuerdo y suscribieron el “Acta de liquidación bilateral”, documento que carece de fecha, pero que —es evidente— es posterior al 15 de septiembre de 2007 y anterior al 29 de enero de 2008, porque el 28 de enero se autenticó ante notario una copia de ese documento tomada del original, que es la que reposa en el expediente.

Que el acta sea posterior al 15 de septiembre se deduce del hecho de que ella misma expresa como uno de los datos que expone a manera de antecedente de la liquidación —numeral sexto—, que en esa fecha el contratista solicitó la liquidación bilateral, así que cronológicamente es imposible que sea anterior, pues por alguna razón el contratista estaba solicitando que se liquidara el contrato. Y que sea anterior al 29 de enero se deduce de la autenticación. No obstante, para resolver el caso concreto estos datos no importarán; a diferencia de la trascendencia que tuvieron para el tribunal de arbitramento, que hizo girar alrededor de este aspecto el inicio del cómputo de la caducidad.

En esa acta, finalmente, también se hizo un balance de la ejecución física de la obra, un balance financiero, un resumen del valor ejecutado y de los reajustes, se verificó el cumplimiento de los pagos de aportes parafiscales a cargo del contratista, y como resultado arrojó un saldo a favor del contratista de $ 100’995.727 —fls. 578 a 583, cdno. 2—, los que dieron lugar a la convocatoria del tribunal de arbitramento, porque el municipio no pagó.

De allí que, aplicadas estas ideas al caso sub iudice, la caducidad de la acción contractual —de ninguna manera la Sala alude a la eventual acción ejecutiva— empezó a correr el 5 de agosto de 2007 y por tanto los dos años vencieron el 5 de agosto de ese mismo año, y como la demanda se presentó el 28 de agosto de 2009, había caducado la acción.

Se recuerda que la caducidad no se cuenta desde la fecha del acta de liquidación, porque ya había empezado a correr, es decir que el valor que el contratista podía reclamar no surgió del acta de liquidación sino de la ejecución de las obras y posterior terminación del contrato, aunque el acta aclara entre las partes el valor adeudado, pero no constituye el derecho al cobro, porque preexiste a ella. Otra cosa habría sido si la liquidación hubiera sido unilateral, en cuyo caso la jurisprudencia sí cuenta la caducidad desde la ejecutoria de la decisión, para preservar el derecho de defensa.

En estos términos, como había caducado la acción contractual, el tribunal de arbitramento no podía resolver la controversia planteada por Kosempo RVC, al carecer de competencia para hacerlo, incurriendo en el vicio de anulación previsto en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, por haber resuelto asuntos no sujetos a su decisión. Por esta razón la Sala declarará la anulación del laudo recurrido. No obstante, es necesario hacer una precisión final:

Mediante la presente sentencia se dispondrá la anulación del laudo arbitral por considerar que recayó sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros, cuestión que da lugar a que se configure la causal de anulación consagrada en el numeral 8 del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, y ello en cuanto se ocupó de dirimir controversias que por orden legal no eran transigibles, puesto que para el momento de presentación de la correspondiente demanda arbitral ya había operado la caducidad de la acción, cuestión que, a su turno, determina que la actuación del Tribunal de Arbitramento se hubiere adelantado sin competencia —e incluso sin jurisdicción—.

Pues bien, para avalar este criterio, en otra ocasión ya expresó la Sección Tercera sobre el mismo aspecto —sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 37.004— que, “la Sala estima necesario precisar que con esa postura no se varía ni se modifica la tesis mayoritaria que ha venido sosteniendo en el sentido de señalar que, por el contrario, escapa por completo al ámbito del recurso de anulación, por tratarse de un error in iudicando —que no in procedendo— el examen de los casos en los cuales los tribunales de arbitramento sí declaran la ocurrencia de la caducidad de la acción aunque dicho fenómeno no se hubiere configurado en la realidad, por lo cual no puede abrirse paso el recurso de anulación en el cual se invoque, por esa circunstancia, la causal consistente en “no haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento” (D. 1818/88, art. 163-9).

“Nótese que aunque se trata de dos situaciones que giran en torno a un mismo y único fenómeno jurídico, el de la caducidad de la acción, en verdad se oponen radicalmente entre sí y mal podrían asimilarse:

“i) Ciertamente, uno es el evento en el cual el correspondiente tribunal de arbitramento decide proceder sin competencia —e incluso sin jurisdicción— para ello, en cuanto hubiere operado la caducidad de la acción, cuestión que obliga al juez de la anulación a anular el laudo respectivo una vez verifique que, junto con los demás requisitos propios de este medio de impugnación extraordinario, hubiere ocurrido la referida caducidad de la acción, independientemente de que el respectivo tribunal de arbitramento se haya pronunciado, o no, sobre la excepción de caducidad, toda vez que es evidente que en tal situación a ese pronunciamiento arbitral le hace falta un presupuesto indispensable: el de la competencia —y/o la jurisdicción— que debe acompañar al juez arbitral;

“ii) Otro muy distinto, en cambio, es el caso en el cual, aunque en realidad no se hubiere configurado la caducidad de la acción, la misma es declarada por el respectivo tribunal de arbitramento, hipótesis en la que el juez de la anulación no puede entrar a modificar las valoraciones y las conclusiones que en ese sentido hubiesen sido adoptadas en sede arbitral, con plena competencia, aunque equivocadas, puesto que de hacerlo asumiría el papel propio de un juez de segunda instancia. Si el tribunal de arbitramento decide que ha operado la caducidad de la acción, contando con competencia para ello, ese pronunciamiento corresponde a un típico asunto in iudicando y su revisión implicaría reabrir el debate sobre el fondo de la cuestión litigiosa dirimida por los árbitros”.

Por las razones anotas, es decir, porque prosperará el recurso, la Sala no se pronunciará sobre la causal novena del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, por aplicación analógica que se hace del inciso segundo del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

6. Corrección o adición del laudo.

Teniendo en cuenta que el artículo 165, inciso segundo, del Decreto 1818 de 1998, establece que si prospera la causal octava de anulación al Consejo de Estado le corresponde corregir o adicionar el laudo, según el caso, entonces la Sala declarará la caducidad de la acción contractual interpuesta por Kosempo RVC, por las razones expuestas en esta providencia.

7. Costas.

En los términos del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998, la Sala condenará a pagar las costas de este proceso de anulación a Kosempo RVC, porque prosperó el recurso.

La Sala tasa esta suma en el valor que corresponde a las agencias en derecho, ya que no encuentra probados otros pagos —como impuestos, pago de auxiliares de la justicia, u otros gastos judiciales—. Por tanto, en términos del Acuerdo 1887 de 2003(20), y atendiendo a la naturaleza de este proceso, a la calidad y la duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado, la unión temporal Kosempo RVC pagará al municipio de Villavicencio la suma de quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Anúlase el laudo arbitral proferido el 11 de julio de 2011, por el Centro de Conciliación y Arbitraje de Conalbos, seccional Meta, que resolvió la controversia surgida entre la Unión Temporal Kosempo-RVC y el municipio de Villavicencio, con ocasión de la ejecución del contrato 290 de 2005.

2. Declárase la caducidad de la acción.

3. Condénase a la Unión Temporal Kosempo RVC a pagar a favor del municipio de Villavicencio la suma de quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de las costas del proceso.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.»

(2) Artículo 128.5, Código Contencioso Administrativo: “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: (…).

“5. Del recurso de anulación de los laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia. Contra esta sentencia sólo procederá el recurso de revisión”.

(3) Esta conclusión se apoya en el inciso final del artículo 308 de la Ley 1437, que reguló el tránsito legislativo procesal de las actuaciones judiciales que estuvieran iniciadas antes de su entrada en vigencia —como la del caso concreto— y las que se inicien con posterioridad:

“ART. 308.—Régimen de transición y vigencia. El presente código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012.

“Este código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia.

Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” (resaltado fuera de texto).

(4) Artículo 75, Ley 80 de 1993: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”.

(5) Según dicha norma: “Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…)”.

(6) Esto, de conformidad con el artículo 72 de la Ley 80 de 1993 —modificado por el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007—, que establece: “Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el Tribunal de Arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

“Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan” (resaltado fuera del texto).

(7) ART. 163. (…).

“8. Haberse recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

“9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

(8) Sentencia de 4 de abril de 2002, expediente 20.356. Reiterada en sentencia de 8 de junio de 2006, expediente 29.476.

(9) Sentencia de 2 de mayo de 2002, radicación 20.472.

(10) Sentencia de 20 de junio de 2002, radicación 19.488.

(11) Sentencia de 4 de abril de 2002, expediente 20.356. Igualmente, en Sentencia de 15 de mayo de 1992 —expediente 5.326— se dijo: “En el trámite arbitral la competencia de los árbitros y los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente, han de ser señalados de manera expresa, clara y taxativa por las partes. Son las partes quienes habrán de señalar las estrictas materias que constituyen el objeto del arbitramento. Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra el principio de congruencia, puesto que estarán decidiendo por fuera de concreto tema arbitral”.

(12) Sobre la naturaleza del “acta de recibo” de obras y la del “acta de liquidación”, así como la determinación de la fecha de recibo de una obra, indicó esta misma sentencia, que complementa el estudio del caso sub iudice, que:

2.1. Naturaleza del documento denominado por las partes ‘Acta de recibo final’, y determinación de la fecha real de recibo de las obras.

“La Sala encuentra probado en el proceso, con el ‘Acta de recibo final’, suscrita por las partes el 11 de enero de 1992 —fls. 20 a 22, cdno. ppal.—, que en esa fecha el contratista hizo entrega, a la entidad pública contratante, de la obra que, por lo demás, se recibió a entera satisfacción. Dice textualmente este documento que:

“‘En el día de hoy 11 de enero de 1992, se reunieron el Ing. Iván Arroyo Irurita, en representación del Establecimiento Público Empresas Municipales de Cali —Emcali—, y el Ing. Rubén Darío Betancourt Caicedo, en representación de el mismo como contratista, para proceder al recibo de la siguiente obra que abajo se describe, la cual fue entregada a entera satisfacción:...” (resaltado fuera de texto).

“Este documento, denominado por las partes ‘Acta de recibo final’, tiene su origen en las cláusulas vigésima primera y vigésima segunda del contrato, en las cuales se acordó que: (…).

“Como se observa, las partes del contrato habían acordado suscribir periódicamente actas de obra, para los exclusivos efectos de su pago. No obstante, el nombre dado en estas cláusulas a las mismas es ambiguo, o se presta para confusión, pues el contrato denomina, por ejemplo, ‘Acta de entrega y recibo parcial de obra’ a las simples actas de avance de obra, y, como si fuera poco la cláusula 21 denomina luego ‘Acta de liquidación parcial de obra’ al acta de entrega y recibo parcial. Y más adelante, la cláusula 22 habla del ‘acta de recibo parcial o total de obra’, pero no esclarece cuál es la diferencia con las anteriores, de manera que resulta difícil diferenciar las unas de las otras.

“Quizá por esto Emcali, a lo largo del proceso, ha dicho que el ‘Acta de recibo final’, de enero 11 de 1992, corresponde también a la de ‘liquidación del contrato’. En ese sentido, afirmó en la contestación de la demanda —fl. 323, cdno ppal.—, que: (…).

“En este mismo juego de palabras ha incurrido el actor a lo largo del proceso —lo cual incide sobre la discutida naturaleza jurídica de los actos suscritos por las partes—, pues sostuvo, a partir de la interposición del recurso de apelación, que el acta de 11 de enero de 1992 no era la liquidación del contrato, la cual sólo se efectuó el 10 de noviembre de 1993, según consta en el texto que el representante legal de Emcali introdujo al acta de enero 11 de 1992.

“Debido a esta confusión, provocada por las partes del proceso, y en la cual incurrió el a quo, la Sala debe analizar cuál es la auténtica naturaleza del documento denominado ‘Acta de recibo final’, de enero 11 de 1992, y qué efecto produjo el hecho de que en noviembre 10 de 1993 Emcali hubiera puesto sobre ella el texto según el cual ‘equivalía a la liquidación del contrato’.

“Para la Sala el actor tiene razón al decir que dicha acta no contiene la liquidación del contrato, sino, simplemente, el recibo de la obra. Dos razones sustentan esta afirmación.

“De un lado, el hecho de que ella misma se denominó, sencillamente, como ‘Acta de recibo final’, es decir, que las partes al suscribirla entendieron entregar, la una, y recibir, la otra, la obra. Mal podría deducirse de allí que además quedó liquidado el contrato, cuando no tuvieron esa intención al firmarla. En igual sentido, en el texto del acta también se expresó las partes se reunían: ‘… para proceder a recibo de la siguiente obra que abajo se describe, la cual fue entregada a entera satisfacción.’

(…).

“Por su parte, del Decreto 222 de 1983, en su título XI, sobre la ‘liquidación de los contratos’, se desprende que el negocio objeto del litigio, por tratarse de un contrato de obra, era de aquellos que requerían liquidación, una vez las obligaciones se hubieren cumplido —art. 287—. Y de los dos artículos siguientes —arts. 288 y 289— se derivan las discordancias entre el contenido del ‘acta de recibo final’ y el que, en términos legales, debería contener un verdadera ‘Acta de liquidación’, así:

“Según el artículo 288, quien debe liquidar un contrato es el jefe de la entidad contratante o su encargado, y el contratista o el interventor —cuando aquél se negare—. Es así como, en el acta de enero 11 de 1992 intervinieron el contratista, el interventor del contrato y el jefe del departamento de interventoría. Ninguno de los dos últimos tenía la potestad de liquidar el contrato a nombre de Emcali.

“De otro lado, según el artículo 289 del Decreto 222 de 1983[1], el acta de liquidación, cuando es de mutuo acuerdo, debe contener: i) ‘las sumas de dinero que haya recibido el contratista’ y ii) ‘la ejecución de la prestación a su cargo’. En ese orden, en el acta analizada no se incluyó esta información, de manera que de ella no pueden derivarse, como debería —según el inciso 2º del artículo aludido—, ni las obligaciones a cargo de las partes, ni si había sanciones por aplicar, ni indemnizaciones a favor del contratista, entre otros datos que por ley eran esenciales en este tipo de actos contractuales.

(…).

“En estos términos, no tiene razón Emcali, ni el tribunal de primera instancia, al decir que el acta aludida, además de recepcionar la obra también liquidó el contrato, pues ni la intencionalidad cuando se firmó fue esa, ni literalmente dispone eso, ni su contenido se ajusta a las exigencias legales para que tuviera tal naturaleza.

“Refutado el anterior argumento, y revisados los medios de prueba obrantes en el proceso, resulta claro que el a quo se equivocó al contar desde allí el término de caducidad de la acción contractual.

“Sin embargo, se debe analizar ahora si pese a todo caducó la acción, pero sobre la base de fechas y actos contractuales distintos a los que tuvo en cuenta el tribunal para llegar a dicha conclusión. En efecto, se debe indagar si este contrato, a pesar de ser de aquellos que requerían liquidación, en términos del Decreto 222 de 1983, fue posteriormente liquidado, bien sea bilateralmente o unilateralmente.

“Del contenido del ‘acta de recibo final’ a que se viene aludiendo, y de los demás documentos obrantes en el expediente, se concluye que el contrato GO-464-90-OC-AC de junio 5 de 1.991, terminó el día 11 de enero de 1992. Esto resulta determinante para contar el término de caducidad de la acción, de manera que se pasará a analizar.

“Dicha conclusión, que pareciera obvia, no lo es tanto, porque el actor, al declararse la caducidad de la acción, se empeñó en mostrar que tampoco en esa fecha se entregó y recibió la obra, pues durante los meses siguientes siguió trabajando en ella. Desde luego que este empeño hace parte de su preocupación por correr un poco el hito o instante a partir del cual se debe empezar a contar la caducidad de la acción contractual.

“No obstante el esfuerzo hecho por el actor —para lo cual se sirvió, incluso, de la prueba testimonial practicada en segunda instancia— la idea de que la entrega y recibo de la obra tuvo lugar el 11 de enero la ratifica el propio demandante, quien afirma de manera contundente esto en los mismos hechos que fundamentaron sus pretensiones en la demanda.

“En tal sentido, puntualiza en que manifestó al interventor del contrato, el 30 de enero de 1992, según consta en el libro de bitácora, que es consciente de que el contrato se venció desde el 11 de enero de 1992. Así, en el literal D) del hecho octavo de la demanda afirma que: (…)

“Adicionalmente, esto también se puede deducir del hecho de que en el contrato se requería del contratista, la constitución de algunas pólizas que tendrían por vigencia el plazo contractual y tres (3) años más, o tres años después de terminado éste. Se observa, en tal sentido, que las pólizas de estabilidad de la obra y calidad del suministro, constituidas y suscritas por el contratista para dar cumplimiento a dicha obligación, son de utilidad para corroborar la fecha de finalización del contrato, toda vez que tienen un período de vigencia desde el 11 de enero de 1992 hasta el 11 de enero de 1995 —fls. 198 y 199, cdno. ppal.—”.

(13) Sección Tercera, sentencia del 6 de julio de 1995, expediente 8126: “Respecto del acto de liquidación, advierte la Sala que ni en el Decreto 150 de 1976 ni en el 222 de 1983 se establecieron plazos para que la diligencia de liquidación, bilateral o unilateral, se efectuase; una disposición en tal sentido solo se encuentra a partir de la vigencia de la Ley 80 de 1993 (art. 60).

“Tal circunstancia impuso que el juez administrativo tuviese que precisar los términos, frente al silencio de la ley; así lo hizo, por ejemplo, en sentencia de 29 de enero de 1988, expediente 3615, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, actor Darío Vargas Sanz, con esta fórmula:

“‘Aquí surge un escollo, aparentemente creado por un vacío legal. Qué plazo tiene la administración para liquidar el contrato?

“‘Aunque la ley no lo diga no quiere significar esto que la administración pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo. No, en esto la jurisprudencia ya ha tomado también partido. Se ha considerado como término plausible el de cuatro meses; dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo.

“‘Si vence este último la administración no podrá esperar más y deberá proceder a la liquidación unilateral, mediante resolución administrativa debidamente motivada’.

“Ese término, sin embargo, y según se desprende de la sentencia referida tiene más características de suspender que de agotar la competencia: es decir que no existía competencia antes de los 4 meses posteriores a la terminación del contrato para proceder a la liquidación unilateral sin que se fijase un límite temporal posterior para el ejercicio de tal potestad.

“Luego, en sentencia de 9 de noviembre de 1989, actor: Consorcio Cimelek - Incol Ltda., se agregaría que ‘a falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante debe proceder a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincide con el consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (D.L. 2304/89, arts. 1º y 7º), y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presenta.’

“Más adelante, como lo recuerda el profesor Carlos Betancur Jaramillo, se continuó detectando el ‘vacío que existía en el régimen anterior y que había impuesto solución jurisprudencial en el sentido de que esa etapa liquidatoria debía cumplirse a más tardar dentro de los dos años siguientes a su terminación. Se valió la jurisprudencia, por analogía, del mismo término previsto para la caducidad de los conflictos contractuales en general; y con la consideración de que si cualquiera de las partes tenía ese término para hacer algún reclamo derivado del contrato, ese mismo era el lapso que la administración tenía para unilateralmente definir quien le debía a quien y cuánto’ (Derecho Procesal Administrativo, págs. 545, 546).

“La aplicación de esta directriz jurisprudencial a este caso concreto significa que, si la terminación de la obra ocurrió en diciembre de 1982 y la liquidación unilateral se produjo el 26 de enero de 1984, no se había vencido el plazo de dos años de que disponía la administración para hacerlo y, por ende, el cargo no prospera”.

(14) En el mismo sentido, ver sentencia de la Sección Tercera del 31 de octubre de 2001, radicación 25000-23-26-000-1991-7666-01 (12.278).

(15) La Ley 80 de 1993 recogió esta pauta jurisprudencial al establecer en el artículo 60 que el término para liquidar el contrato debe fijarse “en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o la fecha del acuerdo que la disponga”.

(16) Sentencia de 16 de agosto de 2001, radicación 25000-23-26-000-1996-4384-01 (14.384).

(17) En esa ocasión se manifestó frente a la caducidad de la acción, en relación con pretensiones no vinculadas a un acto administrativo que impuso una sanción al contratista, que: “Aplicada la anterior tesis al caso concreto —que, se insiste, era la vigente en la fecha de celebración, ejecución y liquidación del contrato—, la Sala encuentra que la caducidad de la acción se configuró el 17 de septiembre de 1991, teniendo en cuenta que la liquidación del contrato debió realizarse a más tardar el 17 de septiembre de 1989, pues en esta fecha vencieron los seis (6) meses que la jurisprudencia introdujo para cumplir esta actuación post contractual —contados desde el 17 de marzo de 1989, fecha de finalización y entrega de las obras—. La demanda, por su parte, se presentó el 20 de noviembre de 1991 —dos meses y tres días después de configurada la caducidad—, lo que confirma la decisión adoptada por el tribunal.

“Además, hay que precisar que si bien las partes suscribieron un otrosí y el convenio adicional 2, éstos de ninguna manera modificaron el plazo acordado inicialmente. Por último, las comunicaciones cruzadas o las conversaciones establecidas entre EPM y la contratista con posterioridad a la finalización de las obras no altera las fechas de contabilización de la caducidad, porque la Sección ha sostenido, invariablemente, que la actitud de los sujetos procesales, en el sentido de entablar relaciones previas a la demanda, no detiene el transcurso del plazo de la caducidad, pues esto sólo ocurre con la presentación de la demanda o con la convocatoria a una conciliación prejudicial[1].

“No obstante lo anterior, esta tesis no le aplica a todas las pretensiones de la demanda, pero sí a la mayoría. En particular, la Sala decretará la caducidad frente a las siguientes:

“i) A la anulatoria de las resoluciones proferidas por las Empresas Públicas de Medellín, identificadas con los números 1218 del 16 de septiembre de 1988; 1533 del 3 de marzo de 1989; 1735 del 16 de junio de 1989 y 1897 del 4 de septiembre de 1989, por medio de las cuales se impuso unas multas a la contratista Luz Helena Ramírez y se resolvieron unos recursos de reposición.

“ii) A las de restablecimiento del derecho y reparación de los daños, por indemnización monetaria en consideración tanto de los perjuicios como de los sobrecostos que desequilibraron económicamente el contrato, conforme a lo que se demostrara en el proceso.

“iii) La solicitud de declaración de incumplimiento del contrato, por parte de las Empresas Públicas de Medellín, por circunstancias sucedidas durante la ejecución, tales como: el no suministro de planos, la falta de pago de obra ejecutada —ordinaria, extra y adicional—, la imposición de multas ilegales y otros.

“iv) La liquidación judicial del contrato.

“v) La actualización del capital relacionado en los numerales anteriores, por sustracción de materia.

“vi) Todas las pretensiones subsidiarias.

“No obstante, la Sala estudiará la pretensión relacionada con la solicitud de nulidad de las resoluciones 1823 del 1º de agosto de 1989 y 2001 del 10 de octubre de 1989, por medio de las cuales se impuso la tercera multa a la contratista. La razón obedece a que frente a estos actos administrativos no se configuró la caducidad, porque EPM, mediante la primera decisión, sancionó a la contratista Luz Helena Ramírez Echeverri con una multa por $ 168.839,50 por incumplimiento en el plazo pactado, considerando:

“‘(…) 2. Que de conformidad con la Resolución 1533 del 3 de marzo de 1989, se modificó la fecha de iniciación de las obras, contándose a partir del 11 de julio de 1988. En consecuencia la entrega la debió hacer el 7 de marzo del presente año.

“‘3. Que el plazo estipulado para la ejecución de las obras fue de 240 días, y estas se recibieron el 17 de marzo de 1989 según consta en el acta de recibo del 28 de marzo del mismo año, incurriendo en un retraso de 10 días’ —fls. 215 y 216, cdno. anexo 1—.

“Esta resolución se notificó personalmente a la contratista el 1º de septiembre de 1989 —fl. 214, cdno. anexo 1—, y esta la impugnó el 8 de septiembre siguiente —fls. 209 y 210, cdno. 1—. Luego, mediante la Resolución 2001 del 10 de octubre de 1989, EPM resolvió el recurso y mantuvo la decisión. Adujo que:

“(…) así se haya vencido el plazo del contrato la administración no pierde la facultad para imponer multas, porque estas no solo tienen un poder intimidatorio sino que son también sancionatorias del incumplimiento en que haya incurrido el contratista; una vez vencido el plazo, el contratista empieza a incumplir, luego no se puede entender la disposición como lo hace la contratista, pues sólo cuando se haya definido un término de incumplimiento, se puede proceder a imponer la sanción en que haya incurrido el contratista; además los actos sancionatorios pueden dictarse fuera del término del contrato, ya que no existe ninguna norma que lo prohíba, la ley no ha fijado término para ello, por lo cual la jurisprudencia tampoco podría fijar uno general. Lo máximo que podría hacer sería establecer en cada caso, si el acto se dictó o no oportunamente” —fls. 226 y 227, cdno. anexo 1—.

(18) Esta fue modificada por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, que entró a regir el 16 de enero de 2008, pero que no aplicó al contrato sub iudice. En todo caso la nueva disposición establece al respecto:

“ART. 11.—Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga” (resaltado fuera de texto).

La nueva expresión legal: “… (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución”, confirma que la anterior: “cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato…”no decían lo mismo, y en eso consistió parte de la modificación que introdujo la nueva norma. No otro sentido útil se le puede dar a esta modificación, pues considerar que antes de ella y con ella decía lo mismo contradice las reglas hermenéuticas aceptadas por todos.

(19) Acerca de la posibilidad de interrumpir la caducidad de la acción en virtud de las relaciones o tratos que se presentan entre las partes durante el trascurso del plazo de caducidad, ha expresado la Sala —sentencia del 27 de septiembre de 2012, expediente 21.424—: “Respecto a este tema ha dicho la Sala —Sentencia de 25 de julio de 2002, radicación 07001-23-31-000-1995-3893-01(13.893)—: ‘Se precisa además que las peticiones de pago hechas a la administración y las respuestas dadas por ésta no modifican lo dispuesto en la ley respecto del término de caducidad, ni lo relativo a la fecha desde la cual se debe contar el mismo. Igualmente, las manifestaciones que haga la administración en torno a la vigencia del contrato, a la existencia de obligaciones o a la inexistencia de las mismas no determinan el inicio del cómputo del término de caducidad de la correspondiente acción; este pende de lo dispuesto en la ley. Por las mismas razones, tampoco es dable considerar que el término de caducidad sólo empieza a correr desde la fecha en la cual el municipio expidió al interesado copia auténtica de documentos que solicitó.’

“Con anterioridad había dicho esta misma Sala, en auto proferido el día 29 de abril de 1999[1]; que ‘Precisa finalmente la Sala que la sola circunstancia de que el entonces director de Foncolpuertos hubiese manifestado mediante oficio del 26 de noviembre de 1996, que el contrato estaba vigente, no revive un negocio jurídico que había terminado el 1º de agosto de 1993, por vencimiento final del plazo. La suerte jurídica del contrato estatal no depende de apreciaciones, opiniones o conceptos, muchas veces equivocados o erróneos, de los administradores públicos’.

“Así mismo, se expresó en la sentencia del 6 de abril de 2000[1] que ‘Aceptar que el término de caducidad de la acción era igualmente de dos años, pero contados a partir del vencimiento de los tres meses que tenía la administración para resolver la petición que presentó el demandante el 27 de noviembre de 1989 con miras a obtener el pago de los servicios prestados, (CCA, art. 40), sería atentar contra las normas de orden público que fijan la caducidad de la acción, o más grave aún, tornarlo en un término que quedaría a la voluntad del demandante, por cuanto al reclamar a la administración en la fecha que a bien lo considere, sólo a partir del momento en que opere su silencio nacería para él la oportunidad procesal de reclamar ante el juez administrativo el reconocimiento esperado. Se aclara que el momento para el cómputo del término de caducidad es el general que establece el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, a ‘partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento’, toda vez que como el contrato no se perfeccionó, la no aprobación del mismo no encuadra en ninguna de las situaciones particulares que inicialmente tuvieron desarrollo jurisprudencial recogidas hoy en el nuevo texto del artículo 136 numeral 10 de la Ley 446 de 1998. Como lo consideró el Ministerio Público, ‘en nuestro sistema, a diferencia del francés, no procede la decisión prealable, o sea la exigencia legal de obtener un pronunciamiento administrativo previo al ejercicio de la acción. Una cosa es que el administrado acuda a la administración en ejercicio del derecho constitucional de petición, y otra es que pretenda un pronunciamiento sobre el reconocimiento de un derecho que debe ser objeto de la pretensión procesal’. En estas condiciones, el término procesal para el ejercicio de la acción permanecía inmodificable y para que el demandante no dejara caducar la acción, no debió perder de vista la circunstancia que dio origen a sus pretensiones. Por tal motivo, habrá de revocarse la sentencia apelada y en su lugar declarar probada la caducidad de la acción’”.

(20) El artículo segundo define las agencias en derecho como: “Concepto. Se entiende por agencias en derecho la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso, el incidente o trámite especial por él promovido, y de quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, revisión o anulación que haya propuesto, y en los casos especiales previstos en los códigos de procedimiento”.