Sentencia 2011-00057 de abril 9 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Rad.: 250002324000201100057-01 (A.P.)

Demandante: Hidalgo Elías Vélez Simmonds.

Demandado: Instituto Colombiano de Geología y Minería, Ingeominas y otros.

Asunto: Apelación sentencia de acción popular.

Bogotá, D.C., abril nueve de dos mil catorce.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el 9 de febrero de 2012, mediante la cual se decidió:

“1. Declárase probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

2. Declárase no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva en cuanto a la Contraloría General de la República.

3. Declárase probada la excepción de cosa juzgada respecto de las pretensiones relacionadas con la liquidación y pago del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

4. Por carencia actual de objeto, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, niéganse las pretensiones relacionadas con la liquidación y pago de las regalías por la explotación de níquel.

5. Sin costas en esta instancia.

6. En firme esta providencia, archívese el expediente”.

I. Antecedentes

1. La demanda.

En escrito presentado el día 16 de diciembre de 2010 (fl. 1 a 17 cdno. 1), el señor Hildalgo Elías Vélez Simmonds interpuso demanda en ejercicio de la acción popular contra el Instituto Colombiano de Geología y Minería, Ingeominas, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, Alcaldía Municipal de Montelíbano, Córdoba y la sociedad Cerro Matoso S.A., con el fin de que se protegiera el derecho colectivo a la moralidad administrativa.

En este sentido, la parte actora solicitó a título de pretensiones:

“1. Declarar por parte del despacho judicial una pronta solución sobre la liquidación, el cobro y recaudo de las regalías, estipulado en porcentaje como derecho de participación o contraprestación que recibe el Estado de parte de las personas a quienes se les ha dado el derecho de explorar y explotar los recursos naturales renovables y no renovables, de conformidad con la definición de los artículos 226 y 227 del Capítulo XXII de la Ley 685 de 2001.

(...).

2. Se tomen las medidas y correcciones necesarias para que se cancele en 5 años que ordena la Ley 141 de 1994 y demás disposiciones legales, objeto de la presente demanda.

3. Se ordene la revisión de la diferencia del mayor valor que resulta entre lo declarado por Cerro Matoso S.A., de $11.910.767.832.341.74 y el valor reportado por esta a la DIAN cuyo monto es de $11.136.369.040.000, resultando el mayor valor reportado por Cerro Matoso al Juzgado de Montería, lo cual ha generado una confusión en las bases de liquidación de regalías y del impuesto de industria y comercio, como también la información diferente por ventas entre las compañías Jego Asociados, KPMG Limitada, el abogado de Cerro Matoso Jairo Díaz y los otros registros que hemos relacionado.

4. Se ordene cancelar a Cerro Matoso S.A., el valor resultante de la aplicación de la indemnización sobre mayores valores de las regalías determinadas como productos dejados de percibir por la Nación y el Municipio de Montelíbano (Córdoba).

5. Así mismo se ordene a Cerro Matoso S.A., a cancelar el monto por concepto de regalías que además, arroja la comprobación de haberse dejado de cancelar por la suma de 24.892 millones, según los informes que da cuenta la labor de fiscalización de Ingeominas, con el exposición de motivos del proyecto de ley, que tramita el Congreso de la República.

6. Se ordene a Cerro Matoso a cancelar, el valor correspondiente al inciso 2º, artículo 226 del Código de Minas, sobre la diferencia que se compruebe en cuanto a regalías.

7. Que se ordene a la Empresa Cerro Matoso S.A., a pagar el impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros correspondiente a los períodos causados de los años 2003 a 2007, el cual deberá liquidarse en la forma prevista por la Constitución, las leyes nacionales, los Acuerdos municipales y las sentencias de la Corte Constitucional.

8. Que se ordene a la Empresa Cerro Matoso S.A., por no corresponder la anterior liquidación al valor correcto y legal, a pagar el monto de la sanción por inexactitud equivalente a dos veces el valor anual como lo ordena el Acuerdo 3 del Concejo Municipal de Montelíbano (Córdoba) y el artículo 647 del estatuto tributario, del 160%.

9. Que se ordene a la Empresa Cerro Matoso S.A., a pagar la mora, originada en el incumplimiento de estas obligaciones fiscales, conforme al régimen aplicable por la legislación tributaria, establecida en el 3% mensual del estatuto tributario, artículo 635, hasta el momento de la cancelación.

10. Que el juez de conocimiento, tome las disposiciones legales y correccionales necesarias para que se cancele a favor del municipio de Montelíbano (Córdoba), la diferencia entre lo que Cerro Matoso S.A., haya pagado por concepto de estos impuestos y valor correcto y legal de los años a que se contrae esta acción.

11. Que se solicite las informaciones sobre regalías y liquidación, recaudo y pago del impuesto de industria y comercio, de los años 2008 y 2009, a fin de establecer las vulneraciones de unas y otros, en los términos planteados en esta acción popular.

12. Igualmente que se reconozca, decrete y tase a favor del demandante, el incentivo económico previsto en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 (...).

13. Decrétese y tásese la suma de dinero correspondiente para resarcir los perjuicios causados, según el material probatorio y ordenamiento jurídico obrantes a lo largo del proceso. Lo anterior, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 472 de 1998.

14. Condenar en costas y/o en los gastos ocasionados con la presente acción a las partes accionadas.

15. Señor juez sírvase pronunciarse sobre todas y cada una de las peticiones así como aquellos puntos que su señoría considere necesarios para salvaguardar los derechos colectivos en cuestión. Se debe recalcar que las anteriores pretensiones son todas principales”.

2. Los hechos, los derechos colectivos alegados y el concepto de la violación.

La parte actora narró los siguientes hechos:

“1. La empresa Cerro Matoso S.A., domiciliada en el Municipio de Montelíbano (Córdoba), es la compañía que actualmente explota los yacimientos de las minas de níquel que están ubicados en la zona rural del Municipio de Montelíbano, Departamento de Córdoba.

2. La empresa Jego Asociados Ltda., - Asesoría Contable tributaria y servicios a tercero, Jesús Eduardo Gonzalez Ortiz, Portafolio de Servicio Outsourcing Integral Contable, en un documento referenciado “Peritazgo sobre Industria y Comercio, año gravable 2003 a 2007” dirigido a Cerro Matoso S.A., fechado 1º de septiembre de 2008, en cuyo formato expresa: utilizando los procedimientos de auditoría aceptado[s] legalmente en Colombia y en desarrollo del programa de auditoría específico para verificar y analizar la composición de los ingresos operacionales y no operacionales de los períodos gravables de la referencia y con el objetivo para el cálculo del impuesto de industria y comercio, informa sobre las ventas al exterior con el siguiente cuadro. Anexo cuadro.

3. La empresa KPMG LTDA., en su condición de revisor fiscal de Cerro Matoso, de acuerdo con los registros contables y documentación soporte, certifica el valor de los ingresos operacionales generados durante los años 2003 a 2007, de la siguiente manera: Anexo cuadro.

Además, indica que Cerro Matoso está dedicada a la exploración, explotación y procesamiento del mineral níquel en su planta industrial del Municipio Montelíbano (Córdoba); esta certificación se expide a los 9 días del año 2008, por solicitud de la administración de la compañía con destino al Juzgado 4 Municipal de Montería.

4. El doctor Jairo Diaz Sierra, en oficio dirigido al Juez 4º Administrativo de Montería, en su condición de apoderado sustituto, en otro proceso, indica que aporta un resumen de las ventas mes a mes desde el año 2003 a 2007 así: Anexo cuadro.

5. En otro resumen que figura como anexo C, para el cálculo de la regalía de níquel correspondiente a los cuatro (4) trimestres, totaliza el valor correspondiente a esos períodos de la siguiente manera: Ver Anexo.

6. De la precedente documentación, es fácil concluir que esta[s] liquidaciones son diferentes a los informes de ventas de Cerro Matoso, rendidos a la DIAN y a Ingeominas y también lo son por la remisión de las citadas entidades públicas al Juzgado Cuarto (4) Administrativo de Montería, todo lo cual origina la base para instaurar la presente acción popular y, de esta manera, defender los intereses colectivos involucrados en la Ley 472 de 1998, cuyos resúmenes de regalías de Ingeominas son los siguientes, según anexos.

7. De estos cuadros el valor declarado por Cerro Matoso es de $8.168.870.130.027 y los descuentos por exportaciones es de $8.167.220.337.181 con una diferencia de $1.649.782.846, mientras que al aplicarse al valor de $8.892.060.645.781.74 el 8% como porcentaje de regalías, su monto asciende a $711.364.851.656.86, estas operaciones señalan las actuaciones que comprometen tanto a las entidades públicas, como a la empresa privada, accionadas, en actividades y deberes relacionados de parte de Ingeominas con el ejercicio de la función pública, sana y responsable, al tratarse de los recursos que por la Constitución y la ley, pertenecen al Estado, empleando la diligencia y cuidados propios del buen funcionario y de parte de la empresa Cerro Matoso, que por el derecho de contrato de concesión, se obliga con la Nación misma a cubrir las regalías y el impuesto de industria y comercio al municipio de Montelíbano.

8. Las entidades públicas y la entidad privada, demandadas vulneran los derechos e intereses colectivos prescritos en la ley y expuestos en las razones de derechos. Lo anterior de conformidad además con sentencia del Consejo de Estado AP-300-02, en donde señaló: “El funcionario público en el desempeño de sus funciones debe tener presente que su función está orientada por el interés general, el cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio. Si el funcionario público e inclusive, el particular, actúan favoreciendo sus intereses personales o los de terceros en perjuicio del bien común u omiten las diligencias necesarias para preservar los intereses colectivos, o trasgrede la ley en forma burda, entre otras conductas se está ante una inmoral administrativa que puede ser evitada o conjurada a través de las acciones populares. (subrayado fuera del texto), y Cerro Matoso trasgrede las disposiciones legales como explotador de la mina, que debe cumplir en los términos legales y contractuales”.

En cuanto al concepto de la violación indicó que con ocasión de la exposición de motivos que se realizó en relación con el proyecto de ley que para ese entonces cursaba en el Congreso de la República y que pretendía modificar el régimen de regalías, se pudo advertir acerca de la “ineficiencia” respecto de la liquidación del monto de las regalías que efectuaban los exploradores y explotadores de los minerales no renovables.

Para mayor claridad en relación con el concepto de la violación de los derechos colectivos invocados por el actor popular, la Sala se permite transcribir un aparte de la aludida exposición de motivos que, a su vez, fue citada en la demanda:

“La Contraloría General de la Nación en su más reciente informe sobre la labor de Ingeominas, ha señalado que la labor de fiscalización y control sobre la liquidación y pago de las regalías en el país es un “acto de fe” “...por cuanto la entidad no cuenta con elementos suficientes desde el punto de vista técnico y legal para controvertir o rechazar las liquidaciones de producción y cálculo de regalías que reportan los titulares mineros ...”. Esta observación general se sustenta en una serie de hallazgos dentro de las auditorías realizadas, algunos de los cuales detallaremos a continuación y que sin duda han representado detrimentos fiscales por la incorrecta liquidación y recaudo de las regalías.

Los contratos de explotación de níquel en el Departamento de Córdoba han sido objeto de seguimiento en los Informes de la Contraloría General, la cual ha evaluado, entre otras, la labor de control y fiscalización de regalías que realiza Ingeominas en los contratos suscritos por Cerro Matoso S.A. Indica el informe que la compañía Cerro Matoso S.A., ha dejado de cancelar aproximadamente 23.473 millones de pesos en el período comprendido entre los años 2004-2008.

La firma consultora BDO Audit Age S.A., contratada por Ingeominas con el fin de auditar los criterios, procedimientos, registros contables y reportes financieros de Cerro Matoso S.A., en las vigencias 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 en relación con los costos aplicables y los costos mineros, empleados en el cálculo de regalías del contrato 866 de 1963, estimó el monto dejado de pagar por el explotador en 24.892 millones.

La diferencia entre el pago efectuado por Cerro Matoso S.A., y lo calculado por las auditorias mencionadas, se sustenta en la errada liquidación que ha realizado el explotador, tanto en términos contractuales como de la Ley 141 de 1994, de los valores a pagar por concepto de regalías”.

A partir de los anteriores apartes, el actor popular concluyó:

“Obsérvese en cuanto (sic) de razón nos asiste para cuestionar las herramientas legales que se poseen para el ejercicio de la fiscalización del pago de regalías y aún más ineficaces para la determinación del impuesto de industria y comercio. Si esto es para los costos incidentales en las regalías, qué otro mecanismo como el de la acción popular es el propicio para hacer efectivo el reconocimiento constitucional de esta contraprestaciones para la explotación de níquel? Se preguntaría uno.

Se comprueba entonces, otro menoscabo de las regalías y del impuesto de industria y comercio, por el hecho de este factor de los ingresos originados en la producción del recurso natural no renovable”.

El demandante agregó que otro de los ejemplos que mostraban la ausencia de mecanismos eficaces para verificar los componentes de la liquidación de regalías y las compensaciones y, por ende, para la determinación del impuesto de industria y comercio, era la Resolución 18 del 27 de enero de 2004, mediante la cual el Ministerio de Minas y Energía reasumió las funciones que se le habían delegado a la empresa Mineralco Ltda., consistentes, precisamente en el control de la liquidación de la regalías por parte de los propietarios de los títulos mineros.

En lo que se refiere a lo que el actor denominó transgresión del impuesto de industria y comercio, para la Sala —en ejercicio de las facultades de interpretación que en relación con la demanda tiene el operador judicial, dado que el demandante no fue para nada claro en la supuesta vulneración a los derechos colectivos invocados en que por este concepto habrían incurrido las entidades accionadas— hay lugar a inferir que lo que se imputa son las irregularidades tanto en la liquidación de los ingresos que recibe la empresa Cerro Matoso S.A., por la actividad que desarrolla, como en la fiscalización de esa liquidación que estaría a cargo de Ingeominas, de la DIAN y de la Alcaldía de Montelíbano, todo lo cual constituiría la base gravable para la imposición del impuesto de industria y comercio a cargo de la aludida empresa minera.

Ciertamente, según se puede entender de la demanda, si bien la Ley 141 de 1994 y, en especial, los artículos 34 y 39 letra c) de la Ley 14 de 1983, prevén la prohibición de gravar con el impuesto de industria y comercio “la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de Industria y Comercio”, lo cierto es que para la determinación del hecho gravable de este último gravamen no se estarían teniendo en cuenta los ingresos brutos de la empresa Cerro Matoso S.A., correspondientes a las actividades de “ventas” incluso aquellas destinadas a las exportaciones, las cuales, de conformidad con el aludido artículo 34 de la Ley 14 de 1983, también deben considerarse como “actividades industriales”.

De manera que para el accionante, si se liquidara en forma correcta el hecho gravable del impuesto de industria y comercio, lo que tendría que pagar la empresa Cerro Matoso S.A., por concepto de este gravamen sería superior a la cifra que debe sufragar dicha sociedad por regalías o compensaciones, circunstancia que la excluiría de la prohibición prevista en el artículo 39 letra c) de la Ley 14 de 1983 y, por tanto, estaría en la obligación de cancelar, también, ese impuesto.

3. Las contestaciones de la demanda.

3.1. La Contraloría General de la República.

Notificada del auto admisorio de la demanda, la Contraloría General de la República, actuando a través de apoderado judicial, la contestó para oponerse a las pretensiones de la misma (fls. 182 a 190 cdno. 1).

Indicó que las declaraciones y condenas que el actor impetró, no tenían relación directa con las acciones u omisiones en que hubiere incurrido el aludido ente de control, comoquiera que cumplía sus funciones, por mandato constitucional, de forma posterior y selectiva, esto es con posterioridad a que los encargados de manejar los recursos públicos hubieren tomado las decisiones y ejecutado las actividades a ellos encomendadas.

De igual forma agregó:

“Si bien es cierto que el artículo 21 de la Ley 472 de 1998 señala que al presentarse la acción popular “...se le comunicará a la entidad administrativa encargada de proteger el derecho o el interés colectivo afectado”. La razón de dicha disposición no es que la Contraloría responda por toda acción u omisión cuestionable de las entidades públicas sometidas a su control. Vincularla en esa condición a la acción popular, es colocarla (sin fundamento jurídico) en una situación incómoda y contradictoria, pues la obliga a defenderse de las alegaciones de la demanda, desvirtuando así el rol que la ley le confiere dentro de las acciones populares. Lo lógico era que hiciera la comunicación a la Contraloría General de la República como ente de control, tal como lo expone la norma, no como accionada dentro de la acción popular”.

Sostuvo que el accionante no expresó en su demanda las actuaciones u omisiones en las cuales habría incurrido la Contraloría y que pudieren haber amenazado o vulnerado el derecho colectivo invocado, en la medida en que sólo se señaló a Ingeominas, a la DIAN, al municipio de Montelíbano y a la empresa Cerro Matoso S.A., como posibles responsables.

Finalmente concluyó:

“Es evidente que en ejercicio de sus competencias y en el marco del control fiscal posterior y selectivo dispuesto por la Constitución Política, la Contraloría General de la República ha realizado las acciones que le competen, como se advierte en lo expresado por la Contralora Delegada de Minas y Energía, lo cual se encuentra soportado en las copias de los informes de auditoría, oficios y demás documentos pertinentes que se anexan en el presente escrito”.

3.2. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.

Notificada del auto admisorio de la demanda, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, actuando a través de apoderado judicial, la contestó para oponerse a las pretensiones de la misma (fl. 94 a 100 cdno. 2).

Alegó la falta de legitimidad en la causa por pasiva, comoquiera no existía argumento legal ni justificación aducida por el accionante que permitiera inferir que la citada entidad estaba llamada a comparecer al presente proceso.

En este sentido sostuvo que la regalía no era un gravamen de carácter nacional y tampoco lo era de naturaleza departamental o municipal, razón por la cual no le correspondía a la DIAN su administración, dado que su “recaudación, fiscalización, liquidación, discusión, cobro, sanción y todos los demás aspectos relacionados con el mismo”, correspondían a Ingeominas.

Por su parte, señaló que el impuesto de industria y comercio es de naturaleza municipal, de manera que la competencia para su administración está radicada en los municipios.

3.3. Instituto Colombiano de Ingeniería y Minería, Ingeominas.

Notificado del auto admisorio de la demanda, Ingeominas, actuando a través de apoderado judicial, la contestó para oponerse a las pretensiones de la misma (fl. 256 a 272 cdno. 1).

La entidad pública demandada indicó lo siguiente:

“1. El Instituto Colombiano de Geología y Minería Ingeominas, ejerce funciones de autoridad minera delegada, de conformidad con las disposiciones contenidas en la Resolución 180074 de 2004 y los decretos 252 y 3577 de 2004, para lo cual efectúa, entre otras funciones, las fiscalización de los títulos mineros vigentes.

2. Dentro de las actividades de fiscalización que adelanta la entidad en ejercicio de sus funciones, está la de efectuar el seguimiento y control de las diferentes obligaciones emanadas de los títulos mineros vigentes.

3. En ejercicio de esta función a (sic) efectuado el seguimiento y control del Contrato de Concesión 866 de 1963, cuyo objeto es la exploración y explotación de níquel, cuyo titular es la empresa Cerro Matoso S.A.

4. Ciertamente Ingeominas contrató a la firma BDO Audit Age S.A., con el fin de que auditara los criterios, procedimientos, registros contables y reportes financieros a la empresa Cerro Matoso S.A., para el cálculo de la regalía para las vigencias 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, en relación con los denominados “Costos aplicables y costos mineros” empleados para el cálculo de las regalías estipuladas en el Contrato para exploración y explotación de níquel No. 866 del 30 de marzo de 1963, en el Acuerdo del 5 de agosto de 1985 y las modificaciones para el cálculo de la regalía, la cual arrojó como resultado que Cerro Matoso S.A., debía cancelar a Ingeominas la suma de $24.892.000.000.

5. En todo momento Cerro Matoso S.A., ha cuestionado los resultados de la auditoría mencionada y, en su lugar ha reiterado que ha efectuado los pagos a los que se refiere la auditoría, conforme a las estipulaciones establecidas en la ley minera y en el contrato y, en su sentir, no es cierto que la empresa adeude la suma de $24.892.000.000 y ha insistido en diferente comunicaciones, que las liquidaciones y pagados (sic) de las regalías efectuadas por dicha empresa se ajustan al ordenamiento vigente.

6. La Subdirección de Fiscalización y Ordenamiento Minero de Ingeominas, expidió la Resolución 2 del 29 de enero de 2010, mediante la cual rechazó el recurso de reposición interpuesto contra el requerimiento efectuado mediante comunicación SFOM 1218 del 22 de septiembre de 2009, en el que se conminó bajo apremio de caducidad a la empresa Cerro Matoso S.A., para que efectuara el pago de $24.892.000.000, por concepto de las diferencias en la liquidación de regalías de los años 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, de conformidad con los informes presentados en relación con la auditoría efectuada por la empresa DBO.

7. La empresa Cerro Matoso S.A., mediante comunicación del 4 de marzo de 2010, radicada con el Nº 2010-261006698-2 dio alcance a los diferentes documentos que fueron remitidos de manera previa a la expedición de la Resolución 2 del 29 de enero de 2010 y a las discusiones que habían efectuado entre las partes, respecto del cálculo de regalías para el período 2004-2008, con el propósito de resumir las razones por las cuales calculó y pagó y que en su sentir dicho pago estaba conforme al contrato y a la ley de regalías, resaltando que el cobro de esta[s] regalías no tiene sustento en el Acuerdo de 1985, ni en el Contrato Adicional de 1970, ni en la ley, con lo cual se ocasionaría a Cerro Matoso S.A., un grave daño que no estaría en la obligación de soportar, por lo que la empresa acudiría a instancias judiciales para que el daño le fuera resarcido, resaltando que el Instituto procedió con base en las conclusiones iniciales de BDO sin tener en cuenta el análisis posterior.

Adicionalmente, la mencionada empresa solicitó la conformación de un tribunal de arbitramento técnico amparado en el artículo 294 de la Ley 685 de 2002 y los contratos 866 y 1727 (cláusulas 11.1 y 10.1 respectivamente), por lo que formalmente solicitaron que la controversia se sometiera a la decisión de tal tribunal.

8. La Dirección del Servicio Minero mediante la Resolución DSM-1467 del 3 de mayo de 2010, revocó el artículo 3º de la Resolución 2 del 29 de enero de 2010, dentro del contrato de concesión 866 de 1963 (...) al considerar, entre otros aspectos, que el artículo 294 de la Ley 685 de 2001, textualmente consagra: (...)”.

9. Conforme a la norma indicada, la solicitud formal presentada por parte de la empresa Cerro Matoso S.A., para que se procediera a la conformación de un tribunal de arbitramento técnico, el instituto se encontraba en la obligación de efectuar un pronunciamiento en tal sentido, dado que conforme a la Ley, Cerro Matoso S.A., contaba con un derecho otorgado por la misma ley minera y por el contrato, para dar solución a las diferencias de carácter técnico que se puedan presentar dentro de la ejecución del contrato objeto de cuestionamiento”.

Agregó que el 10 de agosto de 2010 entre Ingeominas y Cerro Matoso S.A., se firmó un compromiso el cual tuvo por objeto “someter a un tribunal de Arbitramento la resolución de las diferencias presentadas entre ellas sobre la forma de liquidar las regalías bajo las concesiones 866 y 1727 durante los años 2004 a 2008”.

Sostuvo que con ocasión del compromiso suscrito, la empresa Cerro Matoso S.A., solicitó ante la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un tribunal de Arbitramento con el fin de solucionar la controversia generada con la liquidación de las regalías.

Por su parte Ingeominas, el 1º de abril del año 2011, solicitó a la Procuraduría General de la Nación que se realizara audiencia de conciliación prejudicial para agotar el requisito de procedibilidad, con el fin de presentar demanda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con el propósito de que se declarara la nulidad del compromiso suscrito el 10 de agosto de 2010, dado que aspectos que quedaron contenidos en dicho acuerdo no eran de naturaleza “exclusivamente técnica”, tal como lo prevé el artículo 294 del Código de Minas para habilitar a las partes a convocar el tribunal de Arbitramento.

Con fundamento en la anterior relación de actuaciones, la entidad pública demandada concluyó:

“No puede perderse de vista entonces que no existe vulneración a los derechos colectivos alegados por la parte actora, si se tiene en cuenta que no se observa que la concesión minera haya sido entregada de manera irresponsable o que los funcionarios públicos encargados para tal fin, hubiesen incumplido sus deberes legales, por el contrario, se denota un especial cuidado y atención en los detalles de la negociación el objeto está plenamente determinado, valor, duración y etapas, autorizaciones ambientales, así como contraprestaciones económicas, garantías entre otros aspectos relevantes”.

3.4. Municipio de Montelíbano.

Se limitó a indicar que no estaba de acuerdo con el reconocimiento del incentivo, comoquiera que había sido derogado por la Ley 1425 del 29 de diciembre de 2010.

De igual forma resaltó que el Municipio de Montelíbano siempre ha velado por preservar el interés general y el beneficio de la sociedad residente en el aludido ente territorial, motivo por el cual sus actuaciones administrativas son hechas con apego a las normas constitucionales y legales vigentes.

3.5. Cerro Matoso S.A.

Propuso la excepción de cosa juzgada en relación con las pretensiones relacionadas con la liquidación, declaración y pago del impuesto de industria y comercio, comoquiera que todas ellas fueron resueltas dentro de la acción popular interpuesta por el señor Hidalgo Elías Vélez contra Cerro Matoso S.A., ante el Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Montería.

Indicó, además, que para la época en que se presentó la contestación a la demanda cursaba otra acción popular promovida por el señor Plácido Antonio Paternina Centeno contra Cerro Matoso S.A., la cual se inició ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano, con idénticas pretensiones en relación con el impuesto de industria y comercio.

Por lo anterior, solicitó que se declarara el agotamiento de jurisdicción de forma tal que la presente acción debía ser rechazada.

Con todo, señaló que Cerro Matoso S.A., ha liquidado y pagado conforme a Derecho el impuesto de Industria y Comercio y que si en dicha liquidación no ha incluido dentro de la base gravable los ingresos provenientes de las ventas al exterior —exportaciones— era porque desde las Leyes 26 de 1904, 20 de 1946 y 29 de 1963, la legislación colombiana ha prohibido a los departamentos y municipios gravar de forma alguna los artículos de producción nacional destinados a la exportación, prohibición que se encontraba en concordancia con los acuerdos 9 de 2000 y 030 de 2003, dictados por el Municipio de Montelíbano, mediante los cuales de manera expresa se indicó que para determinar la base del impuesto se debían excluir los ingresos provenientes de exportaciones.

Así las cosas, frente a este aspecto concluyó:

“En esos términos, es evidente que CMSA está facultada para deducir, como lo ha hecho, de la totalidad de sus ingresos brutos del año inmediatamente anterior, aquellos correspondientes a las ventas por exportación, para sobre el resultado, aplicar las tarifas del 7 por 1000 de ICA [impuesto de industria, comercio y avisos] establecidas por el Municipio de Montelíbano (Córdoba)”.

Frente al argumento que parecería haber sido formulado por el actor —puesto que advierte que la demanda no es clara en este sentido— según el cual la explotación de la mina de níquel también debía ser gravada con el impuesto de Industria y Comercio, indicó que de conformidad con el artículo de la Ley 14 de 1983, estaba prohibido gravar la explotación de canteras y minas, siempre y cuando las regalías fueren iguales o superiores a lo que correspondería pagar por concepto del citado impuesto, tal como fue probado y reconocido en el expediente que por estos mismos hechos se habría tramitado y decidido de manera definitiva en el Juzgado 4º Administrativo del Circuito de Montería.

Respecto de las pretensiones relacionadas con la liquidación de las regalías indicó que resultaba “exótico” que el actor popular hubiera incluido 6 pretensiones relativas al pago del citado gravamen, cuanto ni en el capítulo de los hechos, ni en el concepto de la violación se habría hecho referencia a la conducta desplegada por la accionada que habría vulnerado el derecho colectivo alegado, omisiones que hacían evidente que la intención del actor era, simplemente, obtener el incentivo.

Con todo, realizó las siguientes precisiones en relación con la liquidación y el pago de las regalías.

“i) CMSA [Cerro Matoso S.A.] explota las concesiones de níquel números 866 y 1727.

ii) Tal como lo reconoce Ingeominas al contestar esta acción, los factores para el cálculo del precio base de las regalías derivadas de dichas concesiones tienen origen contractual y por ende, se encuentran íntegramente regulados en un acuerdo celebrado entre CMSA y la autoridad minera (...).

iii) CMSA ha pagado las regalías, conforme al contrato adicional, al Acuerdo de 1985, a las modificaciones de 2005 y la ley y hasta la fecha no ha dejado de hacerlo.

iv) Con ocasión de una auditoría contratada por Ingeominas en el año 2008, se presentaron entre CMSA y la autoridad minera unas diferencias sobre la forma de liquidar las regalías, lo cual dio origen a la suscripción del compromiso para que un tribunal arbitral resolviera, de manera definitiva, si existe alguna suma por concepto de regalías que esté pendiente de pago por parte de CMSA.

v) Hasta la fecha no existe ningún acto administrativo ejecutoriado que obligue a CMSA a pagar valor adicional de regalías al ya cancelado.

vi) Actualmente se encuentra en curso un proceso arbitral iniciado con base en el referido compromiso, en el cual las partes han sometido a la decisión de los árbitros en torno a la forma de liquidar las regalías y el monto que eventualmente pudiere estar a cargo o a favor de las partes.

vii) Tal como lo sostiene Ingeominas en su contestación, no existe ni ha existido vulneración de derecho colectivo alguno por parte de la autoridad minera, ni por CMSA.

viii) En efecto, Ingeominas ha adelantado todas las actuaciones administrativas necesarias para establecer si CMSA adeuda alguna suma por concepto de regalías y como consecuencia de ello es que actualmente se encuentran en la etapa de recolección de información y análisis de descargos presentados por CMSA para establecer si hay o no un monto adeudado y si lo hay cuál es este.

ix) En ese sentido, no puede afirmarse que haya habido falta de gestión de Ingeominas, aunque es cierto que existen diferencias en torno al pago de las regalías. Por esa razón es que actualmente se adelantan no solo el tribunal Arbitral, sino las actuaciones administrativas tendientes a esclarecerlas.

x) Por su parte, CMSA ha pagado las regalías que conforme con su interpretación del Acuerdo de 1985 debía a Ingeominas. Y se ha sometido a la decisión de los árbitros, para que determinen si adeuda alguna suma adicional.

xi) En esa medida, mal podría argumentarse violación de derecho colectivo alguno, cuando tanto Ingeominas como mi mandante han adelantado de manera diligente todas las actuaciones tendientes a establecer si existe un monto pendiente de pago por concepto de regalías y en caso afirmativo, por qué valor.

xii) Pretender que existe violación a la moralidad administrativa cada vez que se presenta una diferencia de interpretación en un contrato, implicaría en últimas la derogatoria de las instancias judiciales legalmente establecidas para dirimir tales controversias.

xiii) En el caso bajo estudio, se repite, ya existe otra autoridad jurisdiccional conociendo de la diferencia presentada entre Ingeominas y CMSA con ocasión del pago de las regalías y será esa autoridad a quien corresponda determinar si existe obligación a cargo de CMSA y en caso afirmativo, por qué valor”.

En relación con la supuesta presentación de información diferente y errada a distintas autoridades respecto de las regalías, sostuvo:

“En relación con lo anterior y adicionalmente a lo anteriormente explicado sobre las diferencias entre la información presentada en relación con las regalías, a continuación trascribo un cuadro elaborado por CMSA, ese sí apegado a la información real contenida en los distintos documentos mencionados por el actor, en el que se demuestra que CMSA ha informado de manera consistente todos los datos relacionados con sus ventas. Y que en los eventos en que la información comparada no coincide, es por la única razón de que se trata de conceptos distintos y, por ende, no comparables.

Destaco desde ya que la cifra de 41.244.654.979 que el actor popular afirma estar incluida en el informe JEGO (fl. 88) no existe en ese informe y por el contrario corresponde a una adulteración fraudulenta del actor popular para hacer aparecer que CMSA presenta información errada o equivocada.

Esta cifra fue inventada por el actor popular, se reitera, con el único fin de confundir a los señores magistrados y tratar de fundamentar esta temeraria acción popular.

(...).

Como se puede establecer de los cuadros transcritos y de conformidad con el informe de JEGO que se aporta, la certificación de KPMG que reposa en el expediente y la que habrá de obtenerse de la misma manera a través del oficio correspondiente, la información sobre las ventas es consistente entre las 3 fuentes, aún en cuanto al valor que por ventas nacionales del año 2007 fue informado por JEGO.

En efecto, si bien a simple vista parecería existir una contradicción entre la cifra informada por KPMG y CMSA (2.516.347,869), y la que consta en la página 2 del informe de JEGO (2.547.305.000), si se observa el informe completo de JEGO, el Despacho podrá observar que en la página 12 del mismo, que se adjunta en copia auténtica como prueba y en la cual JEGO discrimina cada una de las ventas nacionales del 2007, la cifra de ventas nacionales de dicho año es de $2.516.347.896, a saber:

(...).

Y en la misma página, debidamente soportado con las facturas correspondientes, JEGO determina que el valor total de las ventas para el año 2007 es $2.516.347.869:

(...).

La razón por la cual en la página 2 del informe de JEGO se registra una suma diferente, es porque ella, adicionalmente a los valores de ventas por cliente y de la sumatoria de las facturas (que se incluyen en la página 12 del informe de JEGO) se incluyó un valor adicional correspondiente a una suma recuperada por otros conceptos.

Ahora bien, sostiene el actor popular, de una manera confusa, que en los documentos denominados “Anexo C”, CMSA presenta información distinta a aquella reportada a la DIAN.

Y como prueba de su afirmación, presenta una serie de cuadros elaborados por él, en los que no se indica su fuente.

Al respecto, se insiste al tribunal en que la información reportada por CMSA en el anexo C corresponde al valor de la producción calculado según la fórmula contractual para las regalías, mientras que la información reportada a la DIAN consiste en sus ingresos operacionales.

En esa medida, tratándose de conceptos distintos, es evidente que la información no tiene razón para coincidir.

(...).

La diferencias obedecen, se reitera, a que se están comparando conceptos distintos; valor de la producción, exigido por Ingeominas para el cálculo de las regalías, frente a ingresos operacionales”.

Finalmente expuso que no procedía el reconocimiento del incentivo, dado que además de que la acción era temeraria y carecía de fundamento, dicho incentivo se encontraba derogado, incluso respecto de las acciones populares que se encontraban en trámite.

4. Alegatos de conclusión en primera instancia.

La parte demandante, la Contraloría General de la República, la DIAN, Ingeominas y la empresa Cerro Matoso S.A., reiteraron, en su mayoría, los argumentos expuestos tanto en la demanda como en cada una de las contestaciones de la demanda, respectivamente.

Por su parte, tanto Ingeominas como Cerro Matoso S.A., indicaron que en el presente caso se presentó un hecho superado y, por tanto, la presente acción popular carecía de objeto.

Al respecto, Ingeominas indicó:

“En tal sentido, el resultado del análisis y verificación adelantada por Ingeominas determinó la cuantificación de las cifras de la liquidación de las regalías, lo cual no fue producto de una conciliación o transacción, ni mucho menos de la presente acción popular, tal como se expuso en la contestación a la demanda.

En razón a ello, mediante Auto SFOM-050 del 25 de agosto de 2011 (...) la Subdirección de Fiscalización y Ordenamiento Minero requirió a Cerro Matoso S.A., para que en el término de 5 días contados a partir de su notificación, efectuara a favor de Ingeominas el pago $35.317.633.189, como resultado del proceso de revisión de la liquidación y pago de las regalías correspondientes a los contratos de concesión minera 866 y 1727, discriminada de la siguiente manera:

(...).

En cumplimiento al requerimiento efectuado, mediante comunicación radicada con el 20112610265352 el 29 de agosto de 2011, el representante legal suplente de la sociedad titular, allegó copia del comprobante de consignación Nº 0089898 del Banco de Bogotá, por la suma de $35’317.633.189. Se verificó con la Unidad de Recursos Financieros, que la suma cancelada ingresó a la cuenta de la entidad el día 26 de agosto de 2011.

Mediante Auto SFOM-057 del 9 de septiembre de 2011 (...), la Subdirección de Fiscalización y Ordenamiento Minero aprobó el pago efectuado por la empresa Cerro Matoso S.A., por un valor de $35’317.633.189. Así mismo, requirió a la empresa Cerro Matoso S.A., beneficiaria de los derechos emanados de los contratos de concesión 866 y 1727 para que en el término de 5 días contados a partir de la notificación del mencionado acto administrativo, procediera al pago de $153.266.596 que corresponde a la actualización de la suma requerida en el Auto SFOM-050 del 25 de agosto de 2011 y que fue liquidada a 31 de julio de 2011.

Igualmente reposa en el expediente minero copia del comprobante de consignación Nº 0062059 del 15 de septiembre de 2011 del Banco de Bogotá, por la suma de $153.266.596.

En este orden de ideas, se concluye que el objeto que dio origen a la acción popular, se encuentra satisfecho, advirtiendo que no procede el reconocimiento del incentivo económico para el demandante, si se tiene en cuenta que el restablecimiento del derecho colectivo amenazado o vulnerado no se produjo con ocasión de la intervención del actor popular, sino que el mismo tuvo lugar como consecuencia del trámite administrativo iniciado por el Instituto desde el año 2009”.

Cerro Matoso S.A., agregó que el proceso arbitral que se había iniciado entre dicha empresa e Ingeominas con el fin de que se resolvieran las diferencias existentes en relación con la liquidación y pago de las regalías, había terminado por desistimiento.

Así mismo, afirmó que era al actor y no a las entidades accionadas a quien le correspondía acreditar cada una de las imputaciones contenidas en el libelo demandatorio, sin embargo, “tal como consta en el expediente, el actor popular no desarrolló actividad probatoria alguna ni demostró, siquiera sumariamente, la existencia de las supuestas violaciones que se le endilga[n] a las accionadas y en especial a CMSA”.

El Municipio de Montelíbano y el Ministerio Público guardaron silencio.

6.(sic) La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, no accedió a las pretensiones de la demanda.

Declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva en relación con la DIAN, en la medida en que se acreditó que a dicha entidad no le correspondía la administración del impuesto de industria y comercio, al tiempo que la información tributaria que recibía de Cerro Matoso S.A., no estaba relacionada con la liquidación y recaudo de este gravamen. En cuanto al manejo de las regalías por explotación minera, sostuvo que tampoco le correspondía su administración, “porque las operaciones comerciales de la empresa son hechas luego del pago de tales contraprestaciones”.

En cuanto a la excepción de cosa juzgada, el tribunal la encontró probada por las siguientes razones:

“Sobre el particular, advierte la Sala que efectivamente el señor Hildalgo Elías Vélez Simmonds, en el año 2007, tramitó ante el Juzgado Cuarto Administrativo de Montería una acción popular contra el municipio de Montelíbano y la empresa Cerro Matoso en busca de la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa.

La demanda fue radicada el once (11) de octubre de 2007 ante el citado despacho y las pretensiones primera y tercera estaban dirigidas a que se ordenara a Cerro Matoso el pago del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros al municipio de Montelíbano correspondiente a los períodos causados desde el mes de enero de 1984 hasta la fecha de presentación de la acción popular, por los supuestos errores en su liquidación y con ocasión de la explotación de los yacimientos de níquel.

En sentencia de diciembre doce (12) de 2008, el juzgado declaró la prosperidad de la excepción de inexistencia de la obligación tributaria por concepto de dicho impuesto, al señalar que la liquidación y pago estaba ajustada a derecho y no había sido vulnerado el derecho colectivo.

La providencia fue confirmada en el trámite de la segunda instancia el veinticinco (25) de junio de 2009 y no fue seleccionada para revisión por el Consejo de Estado, por lo cual está debidamente ejecutoriada según certificación expedida por el Secretaría del Juzgado Cuarto Administrativo de Montería.

Advierte la Sala que la existencia de la cosa juzgada frente al asunto relacionado con la liquidación y pago del impuesto de industria y comercio es incuestionable, pues la presente acción popular fue promovida por el mismo señor Vélez Simmonds y su pretensión séptima busca obligar a Cerro Matoso al pago del citado gravamen.

Además, el período de causación pretendido en este proceso queda cobijado por el lapso al cual hace referencia la primera acción, como demandados acudieron la misma entidad territorial y la empresa minera, los hechos también están vinculados a la exploración y explotación de los yacimientos de níquel en Montelíbano y fue invocado el mismo derecho a la moralidad administrativa.

Como en este proceso la controversia propuesta por el actor está centrada en el mismo objeto, sustentada en la misma causa y existe identidad de partes, la excepción de cosa juzgada está llamada a prosperar”.

Respecto de la carencia de objeto en relación con las pretensiones dirigidas a la liquidación y recaudación de las regalías por la explotación de níquel durante los años 2004, 2005, 2006 y 2007, el tribunal a quo lo declaró probado en los siguientes términos:

“Revisado el expediente, observa la Sala que luego de un complejo procedimiento adelantado desde el año 2009, la subdirección de fiscalización y ordenamiento minero de Ingeominas (hoy Servicio Geológico Colombiano), dictó el Auto SFOM-050 de agosto veinticinco (25) de 2011 mediante el cual, entre otros, requirió a Cerro Matoso la cancelación de la suma de $35.317.633.189 por concepto de los diferentes aspectos derivados de la liquidación y revisión de regalías de los años 2004, 2005, 2006 y 2007.

Posteriormente, por Auto SFOM-057 de septiembre nueve (9) de 2011, la misma dependencia aprobó el pago efectuado por la empresa por el valor antes señalado, pero requirió nuevamente a Cerro Matoso para que procediera al pago de la suma de $153.266.596 correspondiente a la actualización de la cifra a que hace referencia el auto anterior.

Mediante consignación hecha a través del sistema nacional de recaudos del Banco de Bogotá, en la cuenta de Ingeominas, el quince (15) de septiembre de 2011 la empresa procedió a la consignación de la suma ordenada en dicha providencia.

Las fotocopias auténticas del soporte contable del primer pago, del auto que dispuso su aprobación y del comprobante de consignación del segundo pago obran en el expediente como prueba del cumplimiento de tales obligaciones, sin que hayan sido controvertidas ni desvirtuadas por el actor.

Igualmente consta en el expediente que el tribunal de arbitramento convocado por Cerro Matoso e Ingeominas para dirimir la controversia sobre liquidación y pago de las regalías dispuso terminar el proceso por desistimiento, lo que llevó a la cesación de sus funciones.

Entonces, la Sala concluye que existe carencia actual de objeto de la acción popular, por haber sido superados los hechos que originaron la controversia, por lo cual será negada la pretensión correspondiente al pago de los mayores valores de las regalías de los años 2004, 2005, 2006 y 2007”.

6. La apelación.

Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte actora interpuso, en los términos legales establecidos para ello, recurso de apelación, el cual se admitió por esta corporación mediante auto del 11 de mayo de 2012 (fl. 1343 cdno. ppal.).

Cabe mencionar, en primer lugar, que para la Sala resultó complejo identificar, de manera concreta, las razones de inconformidad expuestas por el demandante contra la sentencia impugnada, comoquiera que, en su gran mayoría, el escrito de impugnación se fundamentó en la transcripción —en muchas de ellas, se aclara, ni siquiera se puede establecer cuándo acaba la transcripción de una providencia, para dar inicio a otra— de varias providencias judiciales dictadas tanto por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional, sin que se hayan indicado de forma clara los argumentos por los cuales los señalados apartes jurisprudenciales serían aplicables al caso concreto y mucho menos las razones por las cuales el tribunal de primera instancia habría actuado en contravía de dichos proveídos.

Así las cosas, los argumentos de inconformidad que a continuación se exponen, son consecuencia, en su gran mayoría, de una interpretación integral que hace la Sala respecto del recurso de apelación y una inferencia de la forma en que las sentencias transcritas se podrían aplicar al caso concreto. Lo anterior, con el fin de garantizar el derecho fundamental al acceso a la administración de Justicia del demandante.

En relación a la configuración en el presente caso de la cosa juzgada respecto de la liquidación y pago del impuesto de industria y comercio, para el demandante no existió cosa juzgada en sentido formal ni material, comoquiera que no se reunieron los presupuestos que han sido expuestos por la doctrina y por la jurisprudencia de las Altas Cortes, en especial de la Corte Constitucional, esto es: “i) cuando los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso pasado; ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y; iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique en algún supuesto de hecho para su aplicación”(1).

Finalmente, frente al tema en mención, expuso:

“Planteamos la razón que nos asiste para diferenciar la ligera sustentación de la cosa juzgada por el fallo de las autoridades del Departamento de Córdoba, no solamente ante el nuevo impuesto de industria y comercio, y un punto diferente y fundamental que es la base del gravamen, con las adiciones a los valores que corresponden por concepto de las regalías, controvirtiendo las también nuevas apreciaciones de Ingeominas y de Cerro Matoso sobre los diferentes valores reportados a la DIAN y a Ingeominas, hoy Servicio Geológico de Colombia, como puede constatarse en la presentación de la demanda y en el grueso de nuestros memoriales.

(...).

Aquí no hay identidad de partes, de objeto y causa. La inclusión ordenada por el tribunal de la Contraloría General de la República, adicionó la parte accionada y la causa sí que la separa de la primera acción interpuesta por el señor Vélez Simmonds, causas que no pueden determinarse de actividades en la Ley 14 de 1983, no constituye elementos de la base jurídica para decidir”.

En relación con las razones que llevaron al tribunal a quo a declarar la configuración de la carencia de objeto de la acción popular por hecho superado, sostuvo:

“Y concluir que “existe carencia actual de objeto de la acción popular, por haber sido superados los hechos que originaron la controversia, por lo cual será negada la pretensión correspondiente al pago de mayores valores de las regalías de los años 2004, 2005, 2006 y 2007”, es sesgar la integración existente entre las investigaciones de que da cuenta la Contraloría General de la República y el pago parcial de unas regalías, no de todas, que se comprueban otros mayores valores en el reconocido anexo C), desestimado olímpicamente, sin explicación alguna.

Las objeciones calificativas de ese acuerdo, por parte de la Contraloría comprometen en la “evaluación integral” de la cual da parte, y reitera la existencia de fallas y procedimientos que desdicen elocuentemente de las atribuciones que le encomiendan tanto los contratos de concesión como la legislación, respecto de las condiciones de su propio análisis en “la aclaración, liquidación y pago de las regalías” y sobre todo porque no eran simples “discrepancias entre Ingeominas y Cerro Matoso S.A.” sino de mayor trascendencia a la tenida en cuenta para adelantar una solución distinta a la prevista en la ley, con otras consecuencias”.

Finalmente, el actor transcribió apartes de varias sentencias proferidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional referentes al impuesto de industria y comercio y otras relativas a la forma en que se relaciona este gravamen con el pago de las regalías.

7. Alegatos de conclusión en segunda instancia.

7.1. La parte demandante y Cerro Matoso S.A., reiteraron lo expuesto en el curso del proceso.

7.2. Por su parte, la DIAN indicó que la sentencia debía confirmarse, comoquiera que estaba demostrado, en relación con la liquidación y pago del impuesto de industria y comercio, que se había configurado la cosa juzgada, al tiempo que frente al pago de las regalías existía un hecho superado, tal como lo declaró el tribunal a quo.

7.3. El Ministerio Público solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia en la medida en que se encuentra probada la excepción de cosa juzgada respecto de las pretensiones relacionadas con la liquidación y pago del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, además de que, respecto de la cancelación de las regalías por explotación de níquel, existía carencia de objeto.

La Contraloría General de la República, el Municipio de Montelíbano e Ingeominas, guardaron silencio.

8. Otras actuaciones.

8.1. El señor Luis Carlos Mendoza Salgado, “en virtud de la Convocatoria que hizo el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a la Comunidad de Monelíbano Córdoba, para que participe en este proceso de Acción Popular contra la empresa Cerro Matoso”, expuso lo siguiente:

“Le anexo fotocopia del nombramiento del señor Procurador General de la República (sic) Alejandro Ordóñez Maldonado, como asesor judicial en la empresa Ingeominas, como se puede observar la participación de la Procuraduría General de la República (sic) en esta acción popular ha sido totalmente nula cosa que nos extraña completamente, ya que se denuncia evasión de regalías a Ingeominas y evasión de impuestos nacionales DIAN sin que hasta la presente se note participación de la Procuraduría en estos hechos, para defender los intereses de éstos entes de la Nación.

También le informo que se le hizo solicitud a la DIAN de Montería por medio de escrito a esta entidad, para que certificara la posición que dentro de la DIAN como empleada ejecuta la esposa del doctor Jairo Díaz abogado de Cerro Matoso y que según informes esta señora ejerce la asesoría jurídica dentro de la DIAN.

Señor Magistrado, le solicito encarecidamente tener en cuenta estas situaciones que lesionan los intereses nacionales y que por lo tanto se tenga conocimiento para la evaluación que usted muy sabiamente y con mucha responsabilidad deberá tomar una decisión, que favorezca en los intereses de la comunidad de Montelíbano Córdoba.

La fotocopia que le anexo al señor Procurador está firmada por mi persona con firma y cédula y responsablemente de mi parte”.

8.2. En auto del 28 de septiembre de 2012, el despacho del magistrado ponente de la presente providencia denegó el decreto de pruebas en segunda instancia en relación con los documentos aportados con el recurso de apelación.

II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, proferida el 9 de febrero de 2012.

La Sala es competente para conocer del presente proceso por cuanto, tal como se indicó en el auto del 11 de mayo de 2012, en virtud del artículo 57 de la Ley 1395 de 2010, le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de “las acciones populares y de cumplimiento que se interpongan contra entidades del nivel nacional”.

1. El objeto del recurso de apelación.

El tribunal de primera instancia declaró probada la excepción de cosa juzgada propuesta por Cerro Matoso S.A., en relación con las pretensiones relacionadas con la liquidación y pago del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros —en adelante ICAT—; por su parte, respecto de las peticiones dirigidas al pago de las regalías, el tribunal a quo encontró acreditado el fenómeno del hecho superado.

De lo que la Sala puede inferir de la impugnación presentada por la parte demandante, en el presente caso se alega que no se presentaría la cosa juzgada, comoquiera que no hay identidad de partes, en cuanto en esta oportunidad se incluyó dentro de los accionados a la Contraloría General de la República, al tiempo que la “causa” de este proceso, difería de aquel que sirvió de referencia para declarar probada la citada excepción, comoquiera que se trata de “un nuevo” Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, ICAT, y que en la demanda que dio origen a este asunto se puso de presente la diferencia existente en cuanto a la información reportada por Cerro Matoso S.A., a distintas entidades respecto de sus ingresos, situación que repercutía en la liquidación y pago del citado impuesto.

En cuanto a la carencia de objeto de la acción popular, expuso que el pago que efectuó Cerro Matoso S.A., a Ingeominas por concepto de regalías fue incompleto, en la medida en que habría desconocido las observaciones de la Contraloría General de la República y que no habría tenido en cuenta tampoco los mayores valores reportados en el denominado “anexo c)”.

De conformidad con lo anterior, la Sala abordará el estudio de la referida excepción de cosa juzgada en las acciones populares, con el fin de determinar si se presentó en este asunto. De igual forma se analizará si se configuró el hecho superado en relación con las pretensiones relacionadas con el pago de las regalías por parte de Cerro Matoso S.A.

En el evento en que se determine que ninguno o sólo alguno de los dos aspectos antes señalados se presenta en este caso, se procederá a estudiar el fondo del asunto en lo que corresponda.

2. La cosa juzgada en acciones populares.

En cuanto al fenómeno de la cosa juzgada, cabe advertir que se le ha asimilado al principio del “non bis in ídem” y tiene por objeto que los hechos y conductas que han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior. Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes por cuanto lo decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, goza de plena eficacia jurídica; por ello la cosa juzgada comprende todo lo que se ha disputado.

La cosa juzgada es una consecuencia jurídica que se le atribuye a la sentencia o decisión del juez, fruto de un procedimiento calificado, denominado proceso de declaración de certeza; consecuencia de la misma se pueden predicar efectos procesales y sustanciales que tienden a garantizar un mínimo de seguridad jurídica entre los asociados. Es importante tener presente la distinción entre cosa juzgada en sentido material y cosa juzgada en sentido formal, para precisar sus efectos en relación con un determinado proceso judicial.

Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada se encuentra regulada en los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil, y 175 del Código Contencioso Administrativo, los cuales recogen los elementos formales y materiales para su configuración.

El formal implica que no es posible volver sobre una decisión adoptada en providencia que hubiere quedado ejecutoriada dentro del mismo proceso o en otro en el cual las mismas partes debatan la misma causa petendi y los mismos fundamentos jurídicos, lo anterior para garantizar la estabilidad y la seguridad, propias de la esencia del orden jurídico.

Por su parte, el concepto de cosa juzgada material hace alusión a la intangibilidad del contenido o el fondo mismo de la sentencia o su equivalente en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación, objeto y causa, debatida en la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio(2).

La Sección Tercera del Consejo de Estado, en casos similares, en los cuales se ha presentado identidad de causa y objeto —aunque no de partes—, ha declarado la existencia del fenómeno de cosa juzgada material y, en consecuencia, ha acogido los planteamientos y fundamentos expuestos en las oportunidades anteriores para efectos de analizar, en el caso posterior, la responsabilidad del Estado frente a esos mismos hechos ya debatidos y decididos(3).

En cuanto a la configuración de la cosa juzgada cuando se trata de decisiones proferidas dentro del trámite de una acción popular, esta corporación ha dicho:

“El concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales hace referencia a las características de imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad de las cuales las sentencias ejecutoriadas están dotadas; es decir, cuando las decisiones de los funcionarios judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, significa que luego de ciertos trámites, pasan a ser imperativas, son susceptibles de cumplirse coercitivamente, y no pueden ser variadas. Se presenta cosa juzgada cuando llega al conocimiento de la jurisdicción un nuevo proceso con identidad jurídica de partes, causa e igual objeto al ya resuelto por los funcionarios judiciales.

No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que en el ámbito de las acciones populares en virtud de que su objeto de protección está constituido por derechos cuya titularidad es difusa, lo decidido en la sentencia afecta por igual a toda la comunidad interesada, dentro de la cual puede o no estar el actor popular; en tal sentido, para la configuración de la cosa juzgada en materia de acciones populares no se requiere que se presente identidad absoluta de las partes, pues en éstos procesos el actor y los titulares del interés protegido no necesariamente coinciden(4).

El otro elemento para que opere la cosa juzgada es la identidad de causa, el cual ha sido entendido por la doctrina(5) como “la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia”; dichos motivos están contenidos en los hechos de la demanda, pues son estos, los que dan origen a su interposición y a la formulación de las pretensiones.

Y finalmente, la configuración de la cosa juzgada requiere también que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, que, según el dicho de la Corte Suprema de Justicia, “consiste en las prestaciones o declaraciones que se reclaman a la justicia”(6) (7).

Como se observa, para que se configure el fenómeno de cosa juzgada se requiere identidad, necesariamente, en cuanto al objeto y causa, esto es que los mencionados aspectos coincidan entre el proceso primigenio sobre el cual se predica la cosa juzgada y el proceso que se inicie con posterioridad y en el cual está llamada a operar esta excepción.

En cuanto a la identidad de partes, tratándose de la acción popular, de conformidad con el artículo 35 de la Ley 472 de 1998 y la jurisprudencia de esta Corporación, la sentencia que ponga fin al proceso tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y la comunidad en general, de forma tal que no se requiere una identidad plena entre las partes, puesto que el actor y el titular del derecho colectivo —público en general— pueden no coincidir.

Lo anterior encuentra justificación en la medida en que las acciones populares tienen como objeto de protección derechos colectivos cuya titularidad la ostenta la comunidad —no sólo del demandante—, de manera que cualquier ciudadano puede ejercer el referido medio de control, por tanto, de manera general, la decisión que se profiera en los procesos de esta naturaleza tiene efectos erga omnes, estos es obligatorios, generales y oponibles a todos los integrantes de la comunidad y no simplemente inter partes(8).

Al respecto esta corporación se ha pronunciado:

“En efecto, en el ámbito de los derechos colectivos, los intereses que se protegen desbordan el ámbito individual y encuentran un referente inmediato en la noción de grupo o de comunidad. Esta circunstancia incorpora en los ordenamientos jurídicos nuevos mecanismos de protección del Estado, para posibilitar precisamente que éste continúe siendo el representante de la relación existente entre “poderes públicos y sociedad”(9). Esta circunstancia, pone de presente como, dado el objeto de las acciones populares, las respuestas en el plano de lo colectivo no pueden ni deben responder a las tradicionales construcciones que gravitan en torno a la persona como sujeto aislado.

Por consiguiente, las situaciones de desprotección que se presentan no pueden solucionarse teniendo como recurso la clásica categoría de derecho subjetivo, esta se torna vetusta y no da cabida a respuestas novedosas en las que lo importante no es demostrar un interés directo en las resultas de un proceso judicial sino en constituirse en representante de un grupo o colectividad. La subjetividad se replantea, el requisito de legitimación procesal da paso a una intervención sustentada en el principio de Estado democrático. La protección de derechos colectivos se soporta en un concepto amplio de ciudadano, ciudadano que no se ve de forma apartada sino como un elemento más del grupo; por tanto, su individualidad es trascendente para el derecho cuando es compatible con mecanismos procesales encaminados a proteger bienes no susceptibles de apropiación(10).

Los anteriores razonamientos encuentran un referente en la disposición contenida en el artículo 35 de la Ley 472 de 1998, toda vez que los efectos de la sentencia no sólo vinculan a las partes sino al público en general. En otros términos, los efectos de los fallos proferidos en los procesos de acciones populares son erga omnes, los cuales, por otra parte, no son extraños en aquellas actuaciones judiciales que se inician con la intervención de cualquier persona y en las que se debe cumplir con la obligación de informar a la comunidad mediante “un medio masivo de comunicación o de cualquier mecanismo eficaz”(11) para que, quien lo considere conveniente, intervenga como coadyuvante(12).”(13)

De igual forma, en lo que se refiere a la configuración de la cosa juzgada en sentido material, se reitera que, en tanto el juez competente se haya ocupado de manera plena de la relación causa y objeto y ésta se hubiere decidido con la totalidad de las formas propias de cada juicio, existirá la cosa juzgada, aun cuando no hubiere coincidencia íntegra de partes.

Se agrega, además, que tratándose de la configuración de la cosa juzgada en el caso de las acciones populares, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha reconocido la existencia de un límite objetivo según el cual cuando aparecen nuevas circunstancias de hecho o elementos de prueba de los cuales se advierta la existencia de una amenaza o vulneración de un derecho colectivo, la sentencia que se haya dictado en una acción popular tan sólo hará tránsito a cosa juzgada con carácter relativo, siendo procedente el ejercicio de dicha acción frente a esa nueva realidad fáctica(14). Al respecto cabe destacar:

“Por otro lado, la Sala también ha señalado que los efectos de la cosa juzgada en el juicio popular dependen de lo decidido en la sentencia. Por manera que si el fallo accede a las pretensiones, la decisión produce efectos de cosa juzgada erga omnes; al paso que si la sentencia es desestimatoria produce efectos de cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi, esto es, respecto de los hechos que dieron lugar a su interposición(15) La jurisprudencia ha precisado con base en lo dispuesto por el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo que:

“Así, la Sala considera que resulta aplicable a éstas acciones lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo respecto de la cosa juzgada de las acciones de nulidad simple, en tanto que esta última, reviste también carácter popular, pues la legitimación para ejercerlas recae sobre cualquier persona y lo decidido en ella interesa a toda la comunidad, como destinataria del ordenamiento jurídico para cuya protección se instituyó.

(...) De acuerdo con lo dicho, y teniendo en cuenta la disposición citada, la sentencia que ordena la protección de los derechos colectivos producirá efectos de cosa juzgada ‘erga omnes’ y la que niegue dicha protección, efectos de cosa juzgada ‘erga omnes’, únicamente en relación con la ‘causa petendi’”(16).

Sobre el alcance del artículo 35 de la Ley 472 de 1998, por el cual se fijan los efectos generales de la sentencias en acciones populares, esto es, su vinculación u oponibilidad a toda la comunidad y no sólo a quienes intervinieron en el proceso, en consideración a la naturaleza jurídica difusa o colectiva de los intereses en conflicto, la Corte Constitucional en reciente pronunciamiento matizó la intangibilidad de la sentencia desestimatoria y declaró su constitucionalidad condicionada. De conformidad con el pronunciamiento de exequibilidad modulada no es procedente cerrar la posibilidad de promover un nuevo juicio, cuando se niega el amparo de los intereses colectivos ante la falta de prueba.

Así las cosas, el juez constitucional declaró exequible el artículo 35 de la Ley 472, en el entendido de que las sentencias que resuelven los procesos de acción popular hacen tránsito a cosa juzgada respecto de las partes y del público en general, salvo cuando surjan con posterioridad a la sentencia desestimatoria, nuevas pruebas trascendentales que pudieran variar la decisión anterior:

“Por eso, tratándose de la protección de derechos e intereses colectivos, no puede entonces entenderse que la cosa juzgada es absoluta, pues la naturaleza propia de tales derechos e intereses implica la titularidad de la acción en cabeza de un número más o menos extenso de personas afectadas con la amenaza o violación de tales derechos, que aun cuando habrían podido participar en el proceso, estarían despojadas de la oportunidad de ejercer una acción popular para enmendar una situación de amenaza o afectación de esos derechos que ocurra en la misma colectividad frente al caso fallado, respecto de una sentencia desestimatoria de los mismos y la aparición con posterioridad al fallo de nuevas pruebas que demuestren tal vulneración.

Para la Corte es claro que, tratándose de las acciones populares, se prevé en la Ley 472 de 1998 un periodo probatorio (veinte días prorrogables por otros veinte días) rodeado de las garantías necesarias para facilitar el acceso al proceso de todos los elementos de prueba indispensables para que el juez profiera una decisión de mérito. Podría mencionarse al respecto, que los artículos 28 y 30 de la citada ley le reconocen al juez amplios poderes para decretar y practicar las pruebas solicitadas por las partes y las que de oficio estime pertinentes, al tiempo que lo facultan para sustituir al actor en la carga de la prueba, cuando por razones económicas o técnicas este último no esté en capacidad de aportar las pruebas indispensables por sus propios medios. Sin embargo, muy a pesar de ello, considera la Corte que los recursos probatorios previstos por la ley no son idóneos para superar el conflicto de inconstitucionalidad que surge de reconocerle efectos erga omnes a las sentencias desestimatorias, particularmente, frente a la circunstancia de que después del fallo aparezcan nuevas pruebas definitivas para cambiar la decisión inicial, pues es claro que tales elementos de juicio, por sustracción de materia, no pudieron ser allegados al proceso en el respectivo periodo probatorio ni valorados por la sentencia. Cabe agregar, en relación con esto último, que contra las sentencias que resuelven acciones populares no procede en ningún caso el recurso extraordinario de revisión, que es el escenario natural en el cual pueden debatirse hechos producidos después del fallo, sin necesidad de acudir a un nuevo proceso.

En consecuencia, una interpretación del artículo 35 de la Ley 472 de 1998, en el sentido de no permitir en ningún caso la instauración de una nueva acción popular contra el mismo demandado y por los mismos hechos y causas, frente a la aparición de nuevas pruebas que demuestren de manera fehaciente la vulneración de derechos colectivos, desconoce la garantía de los derechos al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y la efectividad de tales derechos. Razones de interés general y seguridad jurídica, relacionadas con el mantenimiento del orden público, la paz social y la garantía de los derechos ciudadanos, imponen que los procesos se decidan de manera definitiva y que necesariamente deban finalizar o concluir en un cierto momento procesal, lo que en principio justifica el efecto de cosa juzgada general o absoluta establecido en la norma acusada. Sin embargo, en el caso de las acciones populares, hay que tener en cuenta además, que están en juego derechos e intereses colectivos de trascendencia social, que van más allá del interés de las partes en el proceso de la acción popular, lo que justifica mantener abierta una instancia judicial de protección en caso de verificarse una amenaza o violación de los mismos.

Aun cuando la jurisprudencia constitucional ha reconocido la importancia de la institución de la cosa juzgada, cuya función se centra —como se dijo— en garantizar la efectiva aplicación de los principios de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima, obligando a los jueces a ser consistentes con las decisiones que adoptan e impidiendo que un mismo asunto sea sometido nuevamente a juicio, debe aclarar la Corte que, tratándose de las acciones populares, la importancia de los derechos e intereses en juego, justifican, desde una perspectiva constitucional, que se pueda plantear un nuevo proceso sobre una causa decidida previamente, lo cual tiene lugar únicamente cuando se trate de una sentencia desestimatoria, y siempre que con posterioridad a la misma surjan nuevos elementos de prueba, con entidad suficiente para modificar la decisión anterior.

Ahora bien, reiterando lo dicho en el apartado 4 de las consideraciones de esta sentencia, es menester aclarar que, para que una decisión que le pone fin a una acción popular alcance el valor de cosa juzgada, es necesario que concurran los siguientes tres requisitos: (i) que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, (ii) que se funde en la misma causa del anterior, y (iii) haya en ambos juicios identidad jurídica de partes. Ello significa que si no existe identidad de sujetos, objeto y causa, no opera el fenómeno jurídico de la cosa juzgada, ni general ni relativa, de forma que, si surgen nuevos hechos o causas distintas, independientemente de que se trate de las mismas partes, cualquier persona está habilitada para promover una nueva acción popular, en caso de considerar que esos nuevos hechos y causas ponen en peligro derechos colectivos. A la luz de estos postulados, tratándose de la norma acusada, lo que busca el presente pronunciamiento es establecer una excepción al principio de cosa juzgada, de manera que, aun existiendo identidad de sujetos, objeto y causa, si la decisión del juez popular es desestimatoria, y surgen nuevas pruebas trascendentales que puedan variar la decisión anterior, es posible un nuevo pronunciamiento judicial para proteger los derechos colectivos.

En los términos expuestos, la Corte, para garantizar los derechos al debido proceso, el acceso a la administración de justicia y el principio de efectividad de los derechos colectivos, procederá a declarar la exequibilidad condicionada del artículo 35 de la Ley 472 de 1998, bajo el entendido que las sentencias que resuelven los procesos de acción popular hacen tránsito a cosa juzgada respecto de las partes y del público en general, salvo cuando surjan con posterioridad a la sentencia desestimatoria, nuevas pruebas trascendentales que pudieran variar la decisión anterior”(17)(18).

Finalmente conviene indicar que de conformidad con el artículo 22 de la Ley 472 de 1998, en la contestación de la demanda sólo se pueden proponer las excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, las cuales deberán resolverse en la sentencia.

Ahora bien, en el expediente obran los siguientes documentos, por medio de los cuales se pretende acreditar la configuración de la mencionada cosa juzgada:

— Demanda presentada por el señor Hidalgo Elías Simmonds el día 11 de octubre de 2007 ante el Juzgado Cuarto Administrativo de Montería.

— Sentencia proferida por el Juzgado Administrativo de Montería el día 12 de diciembre de 2008, mediante la cual declaró probada la “excepción de inexistencia de la obligación tributaria sobre ventas de exportación por concepto de ICA a favor del Municipio de Montelíbano”, al tiempo que negó el amparo del derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa.

— Certificación expedida por la Secretaría del Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Montería, mediante la cual hizo constar lo siguiente:

“Se deja constancia que la sentencia de primera instancia de fecha 12-12-08 proferida por este despacho judicial que negó las pretensiones de la demanda, sentencia que fue confirmada en segunda instancia el día 25-06-09 y la providencia por la cual el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, que resolvió no seleccionar la revisión la sentencia aludida, dentro de la Acción Popular instaurada por Hidalgo Elías Velez Simmonds contra Municipio de Montelibano y Cerromatoso S.A., se encuentra debidamente notificada y ejecutoriada

Montería Córdoba, veinticuatro (24) de junio de 2011”.

De conformidad con los anteriores documentos, procede la Sala a estudiar si en el presente caso se configuró el fenómeno de cosa juzgada.

a) Identidad de objeto.

De conformidad con este elemento, las pretensiones o solicitudes de la demanda en relación con la cual se dictó la sentencia definitiva, deben coincidir, a su vez, con las peticiones de la nueva demanda respecto de la cual se busca que se declare la excepción de cosa juzgada.

En el caso concreto, vale la pena indicar que mientras la demanda que se presentó el día 11 de octubre de 2007 tuvo por objeto única y exclusivamente la liquidación y el pago adecuado del ICAT por parte de la empresa Cerro Matoso S.A., a favor del Municipio de Montelíbano, en la demanda que dio origen al proceso objeto del presente estudio se introdujeron, además, pretensiones encaminadas a revisar el procedimiento y a obtener el pago que correspondiera por concepto de regalías a cargo de Cerro Matoso S.A., y a favor de Ingeominas —hoy Servicio Geológico Colombiano—.

Por lo anterior, para el análisis acerca de la configuración, o no, de la cosa juzgada, la Sala procederá a estudiar, de manera comparativa, las pretensiones que en el punto del ICAT fueron propuestas en cada libelo demandatorio.

Demanda presentada el día 11 de octubre de 2007Demanda presentada el 16 de diciembre de 2010.

PRIMERA. Que se ordene a la Alcaldía Municipal de Montelíbano (Córdoba), a liquidar, cobrar, y recaudar el exacto impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros que adeuda al Municipio de Montelíbano (Córdoba) la empresa Cerro Matoso S.A., causado desde el mes de Enero del año 1984 hasta la fecha de presentación de la presente demanda de Acción Popular.
SEGUNDA. Que se ordene a la Alcaldía Municipal de Montelíbano (Córdoba), a liquidar, cobrar y recaudar el exacto impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros que adeuda al Municipio de Montelíbano (Córdoba) la empresa Cerro Matoso S.A., que se vaya causando en el futuro desde la presentación de esta Acción Popular.
TERCERA. Que se ordene a la empresa Cerro Matoso S.A., a pagar el impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros al Municipio de Montelíbano (Córdoba), que resulte a deber, según la liquidación que haga el mencionado municipio, correspondiente a los períodos causados desde el mes de Enero del año 1984 hasta la fecha de presentación de la presente demanda de Acción Popular.
CUARTA. Que se ordene a la empresa Cerro Matoso S.A., a pagar el impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros al Municipio de Montelíbano (Córdoba) y que se vaya causando en el futuro desde la presentación de esta Acción Popular; el cual deberá liquidarse en la forma prescrita por las leyes nacionales, departamentales y municipales.
QUINTA. En caso de que se confirme el pago de industria y comercio avisos y tableros por parte de la empresa Cerro Matoso S.A. y este impuesto no corresponda al correcto y legal como lo ordena la Ley 14 de 1983 que se aplique a Cerro Matoso S.A., la obligación de pagar al Municipio de Montelíbano (Córdoba) el monto de la sanción por INEXACTITUD equivalente a dos veces el valor del impuesto anual como lo ordena el acuerdo 03 del Concejo Municipal del municipio de Montelíbano (Córdoba).
SEXTA. Que la tesorería del Municipio de Montelíbano (Córdoba) detalle el pago de los últimos cinco años por parte de la empresa Cerro Matoso S.A., a favor del municipio de Montelíbano (Córdoba) detalle año por año el valor recibido por concepto del impuesto de industria y comercio avisos y tableros y el impuesto de mora compuesto del 3% mensual.
SÉPTIMA. Si se comprueba el NO pago correcto y legal de la empresa Cerro Matoso S.A., al Municipio de Montelíbano Córdoba por los impuestos de industria y comercio avisos y tableros que el Juzgado Administrativo de Montería Córdoba, en los períodos mencionados, tome las disposiciones legales y correcciones necesarias para que se cancele a favor del municipio de Montelíbano Córdoba la diferencia entre lo que Cerro Matoso S.A. haya pagado por concepto de impuestos al municipio de Montelíbano Córdoba y el valor correcto y legal de los últimos cinco años que ordena cobrar la Ley 14 de 1983.
SÉPTIMA. Que se cancele a mi favor el incentivo consagrado por la normatividad de la Acción Popular para los demandantes, según el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, en atención al derecho colectivo que pretende proteger concediéndole como demandante en esta acción popular, el derecho a recibir el 15% de lo que recupere el Municipio de Montelíbano (Córdoba) según esta ley.

SÉPTIMO:- Que se ordene a la Empresa Cerro Matoso S.A., a pagar el impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros correspondiente a los períodos causados de los años 2003 a 2007, el cual deberá liquidarse en la forma prevista por la Constitución, las leyes nacionales, los Acuerdos municipales y las sentencias de la Corte Constitucional.
OCTAVO:- Que se ordene a la Empresa Cerro Matoso S.A., por no corresponder la anterior liquidación al valor correcto y legal, a pagar el monto de la sanción por inexactitud equivalente a dos veces el valor anual como lo ordena el Acuerdo 3 del Concejo Municipal de Montelíbano (Córdoba) y el artículo 647 del estatuto tributario, del 160%.
NOVENO:- Que se ordene a la Empresa Cerro Matoso S.A., a pagar la mora, originada en el incumplimiento de estas obligaciones fiscales, conforme al régimen aplicable por la legislación tributaria, establecida en el 3% mensual del estatuto tributario, artículo 635, hasta el momento de la cancelación.
DÉCIMO:- Que el juez de conocimiento, tome las disposiciones legales y correccionales necesarias para que se cancele a favor del Municipio de Montelíbano (Córdoba), la diferencia entre lo que Cerro Matoso S.A., haya pagado por concepto de estos impuestos y valor correcto y legal de los años a que se contrae esta acción.
UNDÉCIMO:- Que se solicite las informaciones sobre regalías y liquidación, recaudo y pago del impuesto de industria y comercio, de los años 2008 y 2009, a fin de establecer las vulneraciones de unas y otros, en los términos planteados en esta acción popular.
DUODÉCIMO:- Igualmente que se reconozca, decrete y tase a favor del demandante, el incentivo económico previsto en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998 (...).

Como se observa a simple vista, el fondo de las pretensiones cuyo reconocimiento se solicitó en la demanda presentada el día 16 de diciembre de 2010, están contenidas de manera íntegra en el libelo introductorio interpuesto el 11 de octubre de 2007, en los siguientes términos:

— En ambos escritos se solicita que la empresa Cerro Matoso S.A., pague el ICAT a favor del Municipio de Montelíbano, Córdoba, de conformidad con la liquidación que deba efectuarse de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable.

— En cuanto al período respecto del cual se solicita el pago del citado impuesto, también existe plena coincidencia, comoquiera que mientras en la demanda presentada el 11 de octubre de 2007 se solicita que se haga efectiva la obligación tributaria desde el año 1984 hasta la fecha de presentación del libelo, con inclusión de lo que se fuera causando durante el trámite del proceso, en el escrito introductorio del 16 de diciembre de 2010 se consignó que el período cuyo pago se solicitaba era aquel comprendido entre los años 2003 a 2007, esto es durante el término advertido en la primera demanda presentada.

— De igual forma, en los dos escritos se formularon pretensiones consecuenciales o lo denominado por la doctrina “acumulación sucesiva(19)” en caso de que se encontrara probado el no pago o pago incorrecto del ICAT, consistentes en: i) pagar el monto de la sanción por inexactitud de conformidad con lo ordenado en el Acuerdo 3 expedido por el Concejo Municipal de Montelíbano (Córdoba); ii) pagar lo correspondiente a la mora por el incumplimiento en las obligaciones tributarias equivalente al 3% mensual y, iii) que se adopten las medidas correccionales necesarias para que se cancele a favor del Municipio de Montelíbano la diferencia entre lo que Cerro Matoso S.A., hubiere pagado por concepto de éstos impuestos y el valor correcto y legal que corresponda.

En consecuencia puede concluirse, sin hesitación alguna, que se cumple con plenitud este requisito.

b) Identidad de causa.

Como se expuso, este requisito dice relación con la necesidad de que exista plena coincidencia entre la razón o motivos por los cuales se demanda, esto es los hechos que dieron origen a su presentación y a la formulación de las pretensiones.

Los hechos contenidos en la demanda presentada el día 11 de octubre de 2007, son los siguientes:

“1. La empresa Cerro Matoso S.A., (...) es la compañía o empresa que actualmente explota los yacimientos de las minas de Níquel que están ubicadas en la zona rural del Municipio de Montelíbano (Córdoba).

2. Desde hace aproximadamente unos veinticinco (25) años hasta la fecha de hoy, año 2007, nunca ha cancelado en forma exacta, el impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros a favor de Municipio de Montelíbano (Córdoba), sin que medie ningún acto judicial o administrativo que le exima de esta obligación, según consta en los archivos de la Tesorería Municipal, donde se puede comprobar la deuda pendiente a la fecha del presente año 2007 por concepto del impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros por parte de la Empresa Cerro Matoso S.A.

3. De acuerdo a la Ley 93 de 1913 y la Ley 14 de 1983, es de carácter obligatorio el pago, a favor de los municipios colombianos, del impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros a favor de los municipios reclamantes y a crear estos Municipios, por medio de acuerdos aprobados por los concejos municipales de cada municipio que requiera este derecho que les otorga las leyes 93 y 14 arriba mencionadas para este fin.

4. Basados en las leyes 93 de 1913 y 14 de 1983, el Concejo Municipal de Montelíbano (Córdoba), expidió, aprobó y sancionó el Acuerdo 3 del 30 de enero de 1984, por medio del cual se reguló y determinó crear el impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros, gravando este impuesto en un monto de 7x1.000 mensual para actividades industriales y para hacer efectivos los acuerdos de los Concejos Municipales según las leyes 93 y 14, estos acuerdos deberían ser aprobados y sancionados antes del 30 de septiembre de 1984, por lo que el Acuerdo 3 emitido por el Concejo Municipal de Montelíbano (Córdoba) cumplió con ese derecho, ya que fue otorgado y aprobado en su último debate el día 30 de enero de 1984.

5. Según la normativa antes enunciada, se gravará con una tarifa del 15% al impuesto de Avisos y Tableros adicional al impuesto de industria y comercio sobre el valor fijado por los concejos municipales, los cuales deberán ser cancelados a los municipios reclamantes, en este caso al Municipio de Montelíbano (Córdoba), si al hacer la liquidación del impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros se presenta una inexactitud esta será gravada con una sanción de dos (2) veces el valor del impuesto anual del total bruto a pagar.

6. Según el artículo 34 de la Ley 14 de 1983, se consideran actividades industriales las empresas nacionales o internacionales dedicadas a la producción – extracción – fabricación – preparación – transformación – confección – reparación – manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes, está obligadas a pagar el impuesto de Industria y Comercio a los municipios que lo requieran y demanden como en el caso del Municipio de Montelíbano (Córdoba), basado y respaldado de acuerdo a la Ley 14 de 1983.

7. Por lo que este municipio aplica el derecho de dicha ley en su artículo 34 para demandar el cobro de dicho impuesto, a la empresa Cerro Matoso S.A., el cual ésta (sic) deberá pagar al Municipio de Montelíbano (Córdoba) ya que esta empresa explota en la zona rural del Municipio de Montelíbano (Córdoba) las minas de Níquel existentes en este Municipio extrayendo de dicha mina los minerales de níquel – hierro – saprolita – periodotita – garnierita y los transforman por medio de fundición en mineral de Ferro níquel, que es el material que la empresa Cerro Matoso S.A., explota y exporta al exterior a los mercados internacionales de los países interesados, por lo que el Municipio de Montelíbano se acredita el derecho de gravar y cobrar los impuestos de Industria y Comercio Avisos y Tableros a la Empresa Cerro Matoso S.A., la cual está obligada al pago de estos impuestos al Municipio de Montelíbano (Córdoba) facultado éste, por la mencionada Ley 14 de 1983 y en concordancia con ésta ley en su capítulo 2 artículo 33 del impuesto de Industria y Comercio Avisos y Tableros se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos Brutos, del año inmediatamente anterior, ingresos provenientes de activos fijos y de exportaciones por lo que si pasado el término del tiempo de pago de dicho impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros este impuesto no se ha efectuado a favor del municipio reclamante y sobre los montos exigibles de este tiempo (5) años se causaran intereses corrientes y sanción por mora hasta su total cancelación del impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros regulado por el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia del artículo 884 del Código de Comercio y si el análisis del cobro de la cuenta a pagar, se establece un juicio con saldo exigible se calcula y agregará la sanción por mora y pago financiero del orden del 3% compuesto por mes o fracción, por pago extemporáneo regulado por el artículo 191 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia del artículo 884 del Código de Comercio, aplicable en este caso a la empresa Cerro Matoso S.A., por parte del Municipio de Montelíbano (Córdoba)”.

Por su parte, en la demanda presentada el día 16 de diciembre de 2010, a pesar, se reitera, de la falta de claridad del demandante en la exposición de los hechos, se puede inferir que las pretensiones invocadas se fundamentaron en las supuestas irregularidades que se habrían presentado tanto en la liquidación de los ingresos que recibe la empresa Cerro Matoso S.A., por la actividad que desarrolla, como en la fiscalización de esa liquidación, todo lo cual constituiría la base gravable para la imposición del impuesto de industria y comercio a cargo de la aludida empresa minera.

Ciertamente, según se puede entender de la demanda que ahora se examina en segunda instancia, si bien la Ley 141 de 1994 y, en especial, los artículos 34 y 39 letra c) de la Ley 14 de 1983, prevén la prohibición de gravar con el impuesto de industria y comercio “la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, cuando las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de Industria y Comercio”, lo cierto es que para la determinación del hecho gravable de este último tributo no se estarían teniendo en cuenta los ingresos brutos de la empresa Cerro Matoso S.A., correspondientes a las actividades de “ventas”, incluso aquellas destinadas a las exportaciones, las cuales, de conformidad con el aludido artículo 34 de la Ley 14 de 1983 también deben considerarse como “actividades industriales”.

De manera que para el demandante, si se liquidara en forma correcta el hecho gravable del impuesto de industria y comercio, lo que tendría que pagar la empresa Cerro Matoso S.A., por concepto de este gravamen sería superior a la cifra que debe sufragar dicha sociedad por regalías o compensaciones, circunstancia que la excluiría de la prohibición prevista en el artículo 39 letra c) de la Ley 14 de 1983 y, por tanto, estaría en la obligación de cancelar, también, ese impuesto.

Como se observa, el problema jurídico o la razón por la cual se formularon las pretensiones en cada una de las demandas objeto del presente estudio, dice relación con la forma adecuada —de conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable y la jurisprudencia que corresponda— según la cual debe realizarse la liquidación y el pago del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros a cargo de la empresa Cerro Matoso S.A., a favor del Municipio de Montelíbano desde el año 1984 hasta el 2007.

Por consiguiente, se advierte que también existe una coincidencia plena en relación con la causa en ambos procesos.

c) Identidad de partes.

Respecto de las pretensiones relacionadas con la liquidación y el pago del ICAT, se encuentra que en ambos procesos objeto de estudio, la demanda en ejercicio de la acción popular fue promovida por el señor Hidalgo Elías Vélez Simmonds contra el Municipio de Montelíbano (Córdoba) —ente que tiene a su cargo la administración del referido impuesto— y la Empresa Cerro Matoso S.A.

Si bien la nueva demanda también estuvo dirigida contra la DIAN, Ingeominas y la Contraloría General de la República, en lo que tiene relación con el supuesto suministro errado por parte de la empresa Cerro Matoso S.A., de información contable a las dos primeras entidades antes mencionadas, lo cierto es que, en cuanto al objeto y causa de ambos procesos, como a continuación se expondrá, fueron tratadas y agotadas por la Administración Judicial en la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Montería, motivo por el cual hay lugar predicar, en todo caso, la configuración de la cosa juzgada en sentido material.

d) Presupuestos predicables de la sentencia para la configuración de la cosa juzgada.

El proceso iniciado en ejercicio de la acción popular mediante la demanda presentada el 11 de octubre de 2007 por el señor Hidalgo Elías Vélez Simmonds contra el Municipio de Montelíbano y la empresa Cerro Matoso S.A., asunto identificado con el radicado 23-001-33-31-004-2007-00311, terminó con sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería el día 12 de diciembre de 2008, por medio de la cual se declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación tributaria sobre ventas de exportación por concepto del impuesto de industria y comercio y avisos y tableros a favor del Municipio de Montelíbano, providencia que fue confirmada en segunda instancia por el tribunal Administrativo de Córdoba.

De igual forma, en atención a la solicitud de revisión eventual presentada contra la sentencia de segunda instancia, el Consejo de Estado, mediante providencia del 21 de octubre de 2010, decidió no seleccionar dicha sentencia definitiva.

Así las cosas, de conformidad con la certificación expedida por la Secretaría del Juzgado Cuarto Administrativo de Montería, la sentencia de primera instancia se encuentra debidamente notificada y ejecutoriada.

Resulta evidente entonces que en aquél proceso la administración de justicia se ocupó de examinar plenamente la relación, objeto y causa, debatidos en esa contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio, en la medida en que se hizo un estudio de las normas aplicables —entre otras, de aquellas que fueron señaladas en el libelo demandatorio— y de la jurisprudencia relevante para el caso concreto, por lo cual se pudo llegar a la siguiente conclusión:

“La empresa Cerro Matoso S.A., reviste las condiciones para estar ubicada dentro del presupuesto a que alude el literal c) del artículo 7º de la Ley 14 de 1983 y, por tanto, ser considerada sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio.

Esta misma disposición, en su artículo 39 establece un “régimen según el cual, el respectivo municipio no puede gravar dichas actividades cuando las regalías para el municipio sean superiores o iguales al monto que correspondería por concepto del tributo municipal, puesto que las regalías suplen o reemplazan el ingreso por concepto del mencionado tributo”.

En el caso sub judice, los hechos permiten deducir que, si bien la Ley 14 de 1983, en el cual el accionante fundamenta sus planteamientos, regula el impuesto de industria y comercio en lo relacionado con el hecho generador, sujetos pasivos, exenciones y prohibiciones a los municipios para gravar determinadas actividades, tal cuerpo normativo establece también, según dice el Consejo de Estado, “una exclusión condicionada”, en relación con la explotación de canteras y minas diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos, consistente en que cuando las regalías son iguales o superiores al impuesto de industria y comercio que correspondería pagar, se deben pagar las regalías y se exonera del impuesto de industria y comercio, pero si lo que se paga por regalías es inferior a lo que se debería pagar por el impuesto, proceden tanto las regalías como el impuesto.

Teniendo en cuenta que la demandada es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, que la mina que explota es de Níquel, esto es una mina diferente de sal, esmeraldas y metales preciosos, es claro que la exigencia del pago del tributo oficialmente determinado en la respectiva liquidación, solamente procedía en el evento de establecerse que lo percibido por el ente territorial a título de regalías durante cada uno de los respectivos períodos gravables, era inferior, a lo que correspondería por concepto del impuesto local.

Es por ello que, apreciando los documentos obrantes en el expediente, particularmente el oficio RDR-133 del 7 de mayo de 2008, mediante el cual el Instituto Colombiano de Geología y Minería, Ingeominas, anexa cuadro que contiene la información sobre el total de las regalías pagadas al Municipio de Montelíbano, durante las vigencias de 2003 a 2007 (fls. 223 a 227); así como el oficio 8312001297-150 del 2 de mayo de 2008, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, mediante el cual remite cuadro que contiene la información de los ingresos de la empresa Cerro Matoso S.A., por concepto de exportaciones, del período comprendido entre 2003 a 2007 (fls. 114 a 117) y los documentos que acreditan la calidad de exportadores de la empresa Cerro Matoso S.A., y de las operaciones de exportación, realizadas del período comprendido entre 2003 y 2007 (fls. 334 a 362; 370 a 411; 413 a 423; 429 a 661 y 668 a 698), se concluye que el valor de las regalías frente al impuesto de industria y comercio que deba cancelar, en el período comparado, es mucho mayor y que está facultada para excluir de la base gravable los ingresos provenientes de la venta de artículos de producción nacional destinados a la exportación a que se refiere el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, por lo tanto, las liquidaciones y pago del impuesto de industria y comercio que realiza la empresa Cerro Matoso S.A., al Municipio de Montelíbano están conforme a derecho.

Por lo expuesto, está probada la excepción de inexistencia de la obligación tributaria sobre ventas de exportación por concepto del ICA a favor del municipio de Montelíbano, propuesto por la empresa Cerro Matoso S.A”.

Se observa entonces que la administración de Justicia en el proceso 2007-00311, se ocupó de estudiar, analizar y agotar tanto la causa como el objeto que allí se trató, esto es los aspectos de fondo concernientes a la liquidación y pago del ICAT a cargo de la empresa Cerro Matoso S.A., y a favor del Municipio de Montelíbano durante el período comprendido entre los años 2003 a 2007(20), por manera que cualquier tema, argumento y/o inconformidad relacionado con dicha causa y objeto debió ventilarse en aquella litis.

Por consiguiente, la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Montería el día 12 de diciembre de 2008, dentro del proceso 23-001-33-31-004-2007-00311, reúne los presupuestos necesarios para predicar respecto de ésta los efectos de cosa juzgada.

Cabe aclarar que aun cuando podría afirmarse que en la demanda que dio origen al presente proceso, se habría incluido un nuevo hecho o motivación de las pretensiones, consistente en el suministro por parte de la empresa Cerro Matoso S.A., de información errónea a distintas entidades respecto de los ingresos que venía recibiendo por la labor desempeñada en este país, de tal forma que los ingresos que estaría reportando serían inferiores a los reales, situación que supondría que estaría pagando por concepto de impuestos un valor inferior al que le correspondería, lo cierto es que tal aspecto, aunque, se reitera, no fue introducido en la demanda presentada el día 11 de octubre de 2007, sí se trató en la sentencia proferida por el Juzgado Administrativo de Montería el día 12 de diciembre de 2008, de la siguiente forma:

En el aparte en el cual el Juzgado Cuarto Administrativo de Montería hizo la relación de las pruebas existentes en aquél proceso, advirtió lo siguiente:

“2. El día 18 de abril de 2008, se realizó Inspección judicial con intervención de perito contador, en las oficinas de Cerro Matoso S.A., en la cual se recibieron copias de los Estados financieros de la empresa, a 31 de diciembre de los años 2003 a 2007; declaración privada de Industria y Comercio y la relación de la declaración de exportación de los respectivos años (fl. 193, cdno. ppal.).

De la anterior inspección el perito contador asignado, presentó informe, teniendo en cuenta además, la documentación presentada por la DIAN sobre las ventas brutas reportadas por Cerro Matoso S.A., a este ente, llegando a la conclusión que en las sumas reportadas dentro del período comprendido entre 2003 y 2007, existe una diferencia de $294.261’193.673, donde el mayor valor es el suministrado por la empresa Cerro Matoso S.A.

En relación con la información suministrada por la empresa Cerro Matoso S.A. y el Ministerio de Minas y Energía sobre las regalías recibidas por el Municipio de Montelíbano, el perito contador, manifestó que existen igualmente diferencias en los datos reportados de $1.922’356.636, donde el mayor valor es el reportado por el Ministerio de Minas y Energía.

3. A folios 219 a 222 del cuaderno principal, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN (...) remite cuadro que contiene la información de los ingresos de la empresa Cerro Matoso S.A., por concepto de exportaciones del período comprendido entre 2003 a 2007:

(...).

Se constatan las diferencias señaladas por el perito contador, entre lo descontado en las declaraciones y liquidación del impuesto de industria y comercio y lo reportado por la DIAN”.

En otro apartado de la providencia, en cual se refiere a la objeción del dictamen pericial por error grave, formulado por la empresa Cerro Matoso S.A., el Juzgado expuso lo siguiente:

“A folios 312 a 315 el apoderado de la empresa Cerro Matoso S.A., presentó escrito de objeción del dictamen rendido por el perito contador, por error grave, fundamentado en que el perito manifestó que para determinar la base gravable utilizó la información sobre la producción bruta de níquel, correspondiente a los años liquidados, y la cual debe hacerse teniendo en cuenta el valor de las ventas reales, descontando el valor de las exportaciones. Además, hizo su análisis sobre valores promedios de ventas y no sobre los valores reales, al aplicar el interés de mora, no descontó los pagos de los impuestos realizados por el contribuyente.

El objeto de la prueba de la inspección judicial con intervención de perito contador, sobre la contabilidad de la empresa Cerro Matoso S.A., era el de verificar la base gravable del impuesto de industria y comercio. En la práctica de dicha diligencia, la misma empresa suministró la información que utilizó el perito contador, la cual confrontó con la información aportada al proceso por la DIAN y el Ministerio de Minas y Energía, a través de Ingeominas.

Las inconsistencias en las cifras reveladas por el perito en el informe objetado, si bien es cierto constituyen situaciones anómalas, es igualmente cierto que es la Administración la facultada para tomar los correctivos y si es del caso aplicar las sanciones que en materia tributaria se han establecido para cada caso concreto. Y para nada responde al problema jurídico planteado en el presente asunto”.

Así las cosas, se encuentra entonces que las aludidas inconsistencias en la información suministrada por la empresa Cerro Matoso S.A., a la DIAN y a Ingeominas, constituyó un aspecto que también se estudió de manera expresa en la mencionada sentencia, en tanto, por demás, hacía parte de uno de los aspectos necesarios para resolver las pretensiones que en ese momento fueron planteadas, esto es la determinación de la base gravable para efectos de la liquidación del impuesto de industria y comercio y tableros y avisos.

De manera que al ser otro punto mencionado, tratado, resuelto en la sentencia y un aspecto relacionado de manera inescindible con la causa y el objeto de aquella litis, bien pudo ser objeto de recurso de apelación(21), en el evento en que el actor hubiere estado en desacuerdo con el análisis que efectuó el Juzgado a quo, de tal forma que ese proceso era el escenario en el cual, necesariamente, debía agotarse el examen total y de fondo del aspecto mencionado con anterioridad, esto es las supuestas inconsistencias en el suministro de la información contable por parte de la empresa Cerro Matoso S.A.

Por consiguiente, en el presente caso no puede predicarse que, en relación con dichas inconsistencias, se tratase de un hecho nuevo que habilitara al ahora accionante a promover una acción popular, puesto que, se reitera, tal circunstancia fue ventilada y resuelta en el proceso primigenio.

En conclusión, para la Sala resulta claro que en relación con el objeto, causa y partes, relacionados con la liquidación y pago del ICAT, se configuró el fenómeno de cosa juzgada, por manera que resulta improcedente reabrir el debate jurídico sobre estos aspectos, dado el carácter imperativo, coercible e inmutable que reviste la tantas veces aludida sentencia definitiva y ejecutoriada que profirió el Juzgado Cuarto Administrativo de Montería.

3. La carencia de objeto y el hecho superado.

En la demanda se solicitó que se adoptaran las medidas pertinentes con el fin de obtener una pronta solución en relación con la liquidación, cobro y recaudo de las regalías que la empresa Cerro Matoso S.A., está en la obligación de pagarle al Estado por la explotación de los recursos no renovables níquel, suma que ascendería a 24.892 millones de pesos “según los informes [de] que da cuenta la labor de fiscalización de Ingeominas, en la exposición de motivos del proyecto de ley, que tramita el Congreso de la República”.

Para el tribunal a quo en el presente caso se presentó el hecho superado, comoquiera que se acreditó que la empresa Cerro Matoso S.A., había pagado el mayor valor que por concepto de regalías y según la liquidación y requerimiento que hizo Ingeominas, adeudaba dicha empresa al Estado.

De conformidad con el recurso de apelación, para el demandante no se habría configurado el hecho superado, comoquiera que el pago que efectuó empresa Cerro Matoso S.A., por concepto de regalías fue parcial, al tiempo que habría desconocido las investigaciones que ha adelantado la Contraloría General de la República al respecto, según las cuales habrían arrojado un mayor valor al monto pagado por dichas regalías, como se evidenciaría en las inconsistencias en relación con el suministro de información por parte de la Cerro Matoso S.A.

Cabe aclarar que el impugnante no indicó argumento alguno que justificara las anteriores afirmaciones, esto es la razón por la cual consideró que el pago de las regalías fue sólo parcial, al tiempo que tampoco fundamentó, de manera clara y precisa, la forma en la cual el supuesto suministro erróneo en relación con la información contable habría repercutido en la liquidación que de las regalías efectuó Ingeominas.

Ahora bien, obran en el proceso los siguientes documentos relevantes para resolver el cargo en estudio:

— Concepto Técnico y Jurídico de fecha 25 de agosto de 2011, suscrito por la Subdirección de Fiscalización y Ordenamiento Minero – Grupo de Seguimiento y Control - Grupo de Recaudo y Distribución de Regalías de Ingeominas, en relación con la liquidación y pago de las regalías a cargo de la empresa Cerro Matoso S.A., con ocasión de los contratos de concesión 866 y 1727 (fls. 813-831 cdno. 2).

— Auto SFOM-050 suscrito por la Subdirección de Fiscalización y Ordenamiento Minero de Ingeominas, de fecha 25 de agosto de 2011, mediante el cual decidió:

“En mérito de lo expuesto, después de analizar, tanto la información presentada por Cerro Matoso S.A., como los resultados de la auditoría practicada por la firma BDO Audit S.A. y los informes de los asesores externos financiero y jurídico contratados por la Autoridad Minera, así como el contenido de las actas antes señaladas, la Subdirección de Fiscalización y Ordenamiento Minero del Instituto Colombiano de Geología y Minería Ingeominas, conforme a lo estipulado en la Ley 685 de 2001 y las resoluciones D-546 del 18 de diciembre de 2007 y DSM-294 de agosto 25 de 2008 de este Instituto, adopta las siguientes decisiones:

1. Requerir a Cerro Matoso S.A., para que en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación del presente auto proceda al pago a favor de Ingeominas de las suma de (...) ($35.317.633.189).

(...)”.

— Recibo 89898 del Banco de Bogotá, donde se hace constar que el día 26 de agosto de 2011, la empresa Cerro Matoso S.A., consignó la suma de $35.31’633.189, en la cuenta 000-62900-6.

— Auto SFOM-057 de fecha 9 de septiembre de 2011, mediante el cual la Subdirección de Fiscalización y Ordenamiento Minero de Ingeominas aprobó el pago efectuado por la empresa Cerro Matoso S.A., al tiempo que la requirió para el pago adicional de la suma de $153’266.596, por concepto de actualización.

— Recibo 0062059 por medio del cual consta que la empresa Cerro Matoso S.A., consignó la suma de $153’266.596 a la cuenta 000-62900-6 del Banco de Bogotá, el día 15 de septiembre de 2011.

— Comunicado de prensa No. 056 de fecha 29 de agosto de 2011, en el cual la Contraloría General de la República, el Ministerio de Minas y Energía y el Instituto Colombiano de Geología y Minería (Ingeominas) informaron a la opinión pública de la “recuperación” de las sumas que la empresa Cerro Matoso S.A., había dejado de pagar por concepto de regalías por la explotación de recursos naturales no renovables.

A partir del análisis de los anteriores documentos puede señalarse que con ocasión de varias auditorías realizadas por la Contraloría General de la República a Ingeominas en los años 2008 a 2009, con el fin de evaluar los Contratos de Gran y Mediana Minería y Proyectos de Interés Nacional, PIN, se detectó un hallazgo “con implicación fiscal correspondiente a un presunto detrimento fiscal en cuantía de $23.473 millones de pesos por menor valor de las regalías liquidadas y recaudadas por Ingeominas por la explotación de níquel correspondiente al Contrato Cerro Matoso S.A. Nº 866 de 1963(22)”.

Por su parte, Ingeominas en octubre de 2008 contrató a la firma BDO Audit Age S.A., para la realización de una auditoría contable, con el fin de “auditar los criterios, procedimientos y registros contables de las vigencias 2004, 2005, 2006 y 2007 en relación con los denominados costos aplicables y los costos mineros empleados para el cálculo de las regalías estipuladas en el contrato”(23) [contratos 866 y 1727].

Con fundamento en el anterior informe, junto con las observaciones y complementaciones que se le hicieron, Ingeominas, mediante oficio SFOM-1218 del 22 de septiembre de 2009, bajo apremio de caducidad, requirió a la empresa Cerro Matoso S.A., para el pago de $24.892’000.000 que por concepto de diferencias en la liquidación de regalías adeudaba por los años 2004 a 2008.

Luego de un procedimiento administrativo entre Cerro Matoso S.A., e Ingeominas, esta última autoridad expidió el Auto SFOM-050, mediante la cual se requirió a Cerro Matoso S.A., al pago de $35.317’633.189, como resultado del proceso de revisión de la liquidación y pago de las regalías correspondientes a los contratos de concesión minera 866 y 1727, monto que fue cancelado en su totalidad, junto con la actualización correspondiente.

Como se observa, los motivos que llevaron a promover la acción popular, por lo menos en lo que atañe a las pretensiones relacionadas con la liquidación y el pago de las regalías a cargo de la empresa Cerro Matoso S.A., coinciden plenamente con las actuaciones que se han relacionado líneas atrás, consistentes en las auditorías contables realizadas tanto por la Contraloría General de la República, como por Ingeominas, las cuales arrojaron un hallazgo de un monto superior a los 24.000 millones de pesos, por concepto de regalías dejadas de pagar por la citada empresa Cerro Matoso S.A.

Ciertamente, las pretensiones de la demanda encontraron fundamento en lo que en su momento, a su vez, se expuso en la exposición de motivos del proyecto de ley que pretendía reformar el sistema de regalías, según la cual una de las justificaciones de aquella reforma consistía en obtener una correcta liquidación y recaudo de los dineros que se le debían pagar al Estado como contraprestación a la explotación de los recursos no renovables, ante las irregularidades que se presentaban en ese entonces, entre las cuales se encontraban los contratos de concesión para la explotación de níquel, en el que, con ocasión de la labor de auditoría realizada por la Contraloría General de la República y por Ingeominas mediante la firma auditora BDO Audit Age S.A., se encontró un posible detrimento fiscal por los mayores valores dejados de pagar por la empresa Cerro Matoso S.A.

Así las cosas, las irregularidades que fueron planteadas en la demanda, fueron precisamente las inconsistencias que habían sido detectadas incluso con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda, sobre las cuales, a su vez, tanto la Contraloría General de la República como Ingeominas venían actuando para su solución, circunstancia que finalmente se logró en la medida en que ante el requerimiento de la citada autoridad minera, la empresa Cerro Matoso S.A., pagó el valor del monto que según el estudio técnico y jurídico realizado por la aludida autoridad se concluyó que era el mayor valor que por concepto de regalías se adeudaba.

Lo anterior sumado a que el pago efectuado por Cerro Matoso S.A., contrario a lo expuesto por el accionante en el recurso de apelación, no fue controvertido por la Contraloría General de la República, a tal punto que dichas actuaciones fueron señaladas como un logro, mediante sendos comunicados de prensa suscritos, uno, en conjunto por el Ministerio de Minas y Energía, Ingeominas y el citado ente de control y el otro que fue suscrito únicamente por la Contraloría(24). De igual forma, dentro de las intervenciones que efectuó la Contraloría General de la República luego de que se aportaron los documentos que dieron cuenta del pago efectuado por la empresa Cerro Matoso S.A., no expuso argumento alguno en contra de dichas actuaciones.

Así las cosas, dado que el objeto y la causa de la presente acción popular en lo que se refiere a la liquidación y el pago de las regalías a cargo de la empresa Cerro Matoso S.A., con ocasión de los hallazgos fiscales que en este sentido fueron registrados por la Contraloría General de la República y por Ingeominas, fueron agotados y superados debido a la labor desempeñada por estas mismas autoridades, se impone confirmar la sentencia de primera instancia.

4. Condena en costas.

Habida cuenta que para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente o de mala fe y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el día 9 de febrero de 2012.

2. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Hernán Andrade Rincón—Mauricio Fajardo Gómez—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(1) Corte Constitucional. Sentencia T-766 del 31 de julio de 2000, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(2) Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de enero del 2009, expediente 34.239 y sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 18.676, entre otros.

(3) Ver entre otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de mayo de 2011, expediente 19.355, M.P. Enrique Gil Botero.

(4) Por esa razón es que el legislador justamente en el artículo 35 de la Ley 472 de 1998 señaló que la sentencia dictada dentro de una acción popular “tendrá efectos de cosa juzgada respecto de las partes y del público en general”.

(5) López Blanco Hernán Fabio, Procedimiento Civil, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá 2002, pág. 643.

(6) Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 9 de agosto de 2007.

(7) Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 9 de mayo de 1952.

(8) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 31 de julio de 2008. Expediente 25000-23-26-000-2005-00240-01(AP), M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(9) Colaço Antunes, Luis Filipe. “Los Intereses Difusos: Ubicación Constitucional; Tutela Jurisdiccional y “Acción Popular de Masas” (en torno a la Revisión de la Constitución Portuguesa de 8 de julio de 1989)” En: Revista de Administración Pública 124. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. 1991, pág. 417.

(10) Ibidem, pág. 418. Por eso Vigoriti señala que las nuevas necesidades que encierran los derechos difusos no son del todo novedosas, estas no sólo afectan a bienes jurídicos nuevos sino que además implican necesariamente una nueva valoración de los antiguos, los cuales se observan desde el fenómeno de masificación de la sociedad. Cfr. Vigoriti, Vincenzo. Interessi collettivi e proceso: La Legittimazione ad Agire. Milano, Giuffré. 1979.

(11) Artículo 21 de la Ley 472 de 1998.

(12) Artículo 24 de la ley 472 de 1998.

(13) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2009. Expediente 25000-23-26-000-2003-01663-01(AP) M.P. Enrique Gil Botero.

(14) Corte Constitucional. Sección Tercera. Sentencia del 31 de julio de 2008. Expediente 2005-00240 (AP), M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de diciembre de 2003, rad. 25000-23-25-000-2002-01652-01(AP), Actor: Iván David Brieva Maldonado, Demandado: Empresa de acueducto y alcantarillado de Bogotá, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(16) Consejo de Estado, Sala de Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia AP-9257 de 2003, C.P. Alier Hernández Enríquez.

(17) Corte Constitucional, Sentencia C-622 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(18) Corte Constitucional. Sección Tercera. Sentencia del 31 de julio de 2008. Expediente 2005-00240 (AP), M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(19) López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Tomo I. Novena Edición. Ediciones Dupré. Bogotá 2005, pág. 469. “Cuando son diversas las pretensiones, pero el estudio de la segunda depende de que se haya acogido favorablemente la primera, en forma tal que si se desecha la primera pretensión, sobra toda consideración acerca de la siguiente”.

(20) Lo anterior, según el Juzgado a quo, de conformidad con el artículo 56 del Acuerdo 46 de 1995 proferido por el Concejo Municipal del Montelíbano, según el cual indica como término de prescripción de la acción de cobro de las obligaciones relativas al impuesto de industria y comercio y complementario de avisos y tableros, 5 años, a partir de la fecha en la cual se hicieron legalmente exigibles.

(21) Situación que se desconoce, comoquiera que no obra en el expediente la sentencia de segunda instancia.

(22) De conformidad con el comunicado de prensa 56 de 2011.

(23) Auto SFOM-050.

(24) El citado comunicado de fecha 29 de agosto de 2011, puede consultarse en la siguiente página web:

http://www.contraloria.gov.co/web/guest/registro-de-prensa-2011/-/asset_publisher/7Gne/content/estado-recupero-35-mil-millones-tras-revisar-reliquidacion-de-regalias?redirect=http%3A%2F%2Fwww.contraloria.gov.co%2Fweb%2Fguest%2Fregistro-de-prensa-2011%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_7Gne%26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn-2%26p_p_col_pos%3D1%26p_p_col_count%3D2 

Última vez visitada, 14 de marzo de 2014.

En el citado comunicado se indicó:

“Estado recuperó $35 mil millones tras revisar reliquidación de regalías.

El Estado Colombiano recuperó $35 mil millones de pesos tras revisar la reliquidación de las regalías de la empresa Cerro Matoso en los últimos años, las cuales, según el ente de control, no se venían pagando acorde a la ley.

 

Tras una revisión realizada por la Contraloría General de la República, el Ingeominas y el Ministerio de Minas y Energía a la liquidación de regalías por parte de la empresa Cerro Matoso, en los últimos años, se evidenció un detrimento por la cancelación de ese concepto, menor a lo que se tenía que pagar, por lo que la empresa deberá reliquidar dichas regalías.

Por su parte la Contraloría General anunció que ya se están adelantando varias investigaciones para identificar si existen otras empresas que le estén pagando al Estado las regalías correspondientes”.