Sentencia 2011-00059/4465-13 de mayo 25 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Rad.: 440012331000 2011 0005901 (4465-13)

Actor: Raimundo Maren o Boekhoudt y otros

Demandado: Nación - Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas

Bogotá D.C., veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.

«EXTRACTOS: 2. Consideraciones.

2.1. El problema jurídico.

Se circunscribe a establecer si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor en el cargo de magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira a partir del 1º de noviembre de 2010 se encuentra ajustada a derecho o si, por el contrario, está viciada de ilegalidad.

2.2. Marco normativo.

El artículo 125 de la Constitución Política ratificó la importancia de la carrera administrativa y el mérito como la forma de proveer los empleos en el Estado, y previó que los empleos en los órganos y entidades son de carrera administrativa, exceptuando de dicha regla aquellos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los que la ley determine.

A partir del Decreto 1732 de 1960 se contempló en forma expresa la posibilidad de proveer los empleos de carrera administrativa con provisionales por un lapso no mayor a 15 días. Luego, con la expedición del Decreto 2400 de 1968, en su artículo 5º se estableció la provisión de los empleos clasificados como de libre nombramiento y remoción y de carrera, así: i) ordinario para los de libre nombramiento y remoción; ii) en período de prueba para los de carrera administrativa; y iii) provisional con el fin de “proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera”(7) por un límite no superior a los cuatro meses(8) y se dispuso qué por no pertenecer a la carrera, podía ser declarado insubsistente el nombramiento por la autoridad nominadora, sin motivar la decisión(9) dejando constancia del hecho y las causas en la hoja de vida respectiva.

Posteriormente la Ley 61 de 1987 contempló como un tipo de nombramiento el provisional cuando “se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado por concurso, según lo dispongan los reglamentos y exclusivamente por necesidades del servicio”.

A su turno el artículo 10 de la Ley 27 de 1992 reguló el nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción y para los de carrera el de período, de prueba o por ascenso y en su inciso 2º estableció que “mientras se efectúa la selección para ocupar un empleo de carrera, los empleados inscritos en el escalafón de la carrera administrativa, tendrán derecho preferencial a ser encargados de dichos empleos si llenan los requisitos para su desempeño. En caso contrario, podrán hacerse nombramientos provisionales. El término de duración del encargo no podrá exceder del señalado para los nombramientos provisionales”.

Con la promulgación de la Ley 443 de 1998 se estableció que “los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito”(10).

Por su parte el artículo 5º del Decreto 1572 de 1998 estableció las excepciones que permitían que los nombramientos provisionales superarán el término de los 4 meses, a saber:

“ART. 5º—La provisión de los empleos de carrera a través del encargo o del nombramiento provisional no podrá ser superior a cuatro (4) meses, salvo en los siguientes casos:

1. Cuando la vacancia se produzcan como resultado del ascenso en período de prueba de un empleado de carrera, en cuyo caso tendrá la duración de dicho período y su superación, más el tiempo requerido para la realización del proceso de selección si fuere necesario.

2. Cuando la prórroga sea autorizada previamente por la Comisión del Servicio Civil en el evento de que el concurso no pueda culminarse en el término de cuatro (4) meses. En este caso, se extenderá hasta cuando se supere la circunstancia que la originó.

3. Cuando se haya autorizado por las comisiones del servicio civil encargo o nombramiento provisionalmente sin la apertura de concurso.

4. Cuando se trate de proveer empleos de carrera que impliquen separación temporal de sus titulares, caso en el cual su duración será igual al tiempo que duren las situaciones administrativas que la originaron.

5. En caso de vacancia definitiva del empleo, cuando éste se encuentre provisto mediante nombramiento provisional con una empleada en estado de embarazo; en este evento, el término de duración de la provisionalidad se prorrogará automáticamente y culminará tres (3) meses después de la fecha del parto o una vez vencida la licencia remunerada, cuando en el curso del embarazo se presente aborto o parto prematuro no viable. Cuando se trate de adopción, el término del nombramiento provisional culminará tres (3) meses después de la fecha de la entrega del menor de 7 años. En estos eventos, el concurso convocado continuará su curso y el nombramiento de quien ocupe el primer puesto será efectuado una vez venza el término de la provisionalidad.

PAR.—Las prórrogas de los encargos y de los nombramientos provisionales se efectuarán mediante resolución motivada por el nominador y de ello se informará a las respectivas comisiones del servicio civil.

La Ley. 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” dispuso que los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados máximo por seis meses, siempre que acrediten los requisitos para su ejercicio, posean la aptitud y la habilidad para desempeñarlo, no hayan sido sancionados disciplinariamente y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente (art. 24).

A su turno el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la citada Ley 909, estableció la forma de desvinculación de los nombramientos provisionales mediante la expedición de resolución motivada por parte del nominador, disposición modificada por el Decreto 3820 de 2005 en el cual se estableció la prórroga de la provisionalidad y del encargo hasta cuando se superaran las circunstancias que le dieron origen, previa autorización dé la Comisión del Servicio Civil, preceptiva que fue reformada por los decretos 1937 y 4968 de 2007, en los cuales amplió la prórroga y le asignó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la obligación de resolver las solicitudes para autorizar los encargos o nombramientos provisionales o su posible prórroga, fijándole para ello un procedimiento.

La Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación mediante sentencia del 23 de septiembre de 2010 con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, radicado 0883-08, Actor: María Stella Albornoz Miranda, respecto del alcance de la Ley 909 de 2004 y su Decretó Reglamentario 1227 de 2005 en caso de retiro de los provisionales dispuso lo siguiente:

(…).

La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado(11), de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (L. 909/2004, art. 41, par. 2º, inc. 2º).

La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (L. 909/2004, art. 41; Decis. 1227/2005, art. 10), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.

Como puede observarse existe la necesidad de motivar los actos de retiro cuando se trata de empleados nombrados en provisionalidad, sin importar el régimen de carrera al cual pertenecen.

Ahora bien, la carrera judicial fue excluida del régimen general por la misma Constitución Política la cual en el artículo 256 ibídem le fijó al Consejo Superior de la Judicatura o a los consejos seccionales, según fuere el caso, la obligación de administrarla.

Así pues, con la expedición de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Administración de Justicia) se reguló la clasificación de los empleados y la forma de provisión de los cargos en la Rama Judicial de la siguiente forma:

“ART. 130.—Clasificación de los empleos.

(…)

Son de libre nombramiento y remoción los cargos de magistrados auxiliares, abogado asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de los magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la presidencia y vicepresidencia de estas corporaciones; los de secretario de esas corporaciones; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, secretario general, directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho del Fiscal General, del Vicefiscal, y de la secretaría general, y los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia…

Son de carrera los cargos de magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y de los Tribunales Contencioso Administrativos y de las Salas Disciplinarias de los Consejos Seccionales de la Judicatura; los de fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y los demás cargos de empleados de la Rama Judicial…”.

“ART. 132.—Formas de provisión de cargos en la Rama Judicial.

(…)

1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de carrera, o se trate de trasladó en los términos del artículo siguiente.

2. En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes.

Cuando el cargo sea de carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo…”.

De manera que, tratándose de empleados provisionales, la norma transcrita contempla un límite de 6 meses para los nombramientos en los casos en que no se ha provisto el cargo mediante el sistema de carrera.

Por su parte el artículo 84 ibídem establece como requisitos para ocupar el cargo de magistrado de las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias de los Consejos Seccionales los mismos exigidos para ser magistrado del Tribunal Superior, esto es, ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio, estar en pleno goce de sus derechos civiles tener el título de abogado expedido o revalidado conforme a la ley y no estar incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad(12) y como requisito adicional, el artículo 128 ib. contempla una experiencia profesional por un lapso no inferior a ocho años, la que se computará como empleado judicial la obtenida después del título de abogado.

2.3. De lo probado en el expediente.

En el sub lite se encuentra acreditado lo siguiente:

El actor fue nombrado como magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca mediante Acuerdo 082 del 15 de septiembre de 2008 (fl. 33) cargo del cual se posesionó el 16 de septiembre de la misma anualidad (fl. 34). Mediante Acuerdo 085 del 17 de septiembre de 2008 le fue aceptada la renuncia al cargo a partir del 22 de septiembre del mismo año (fl. 35).

Por medio del Acuerdo 087 del 17 de septiembre de 2008 el Consejo Superior de la Judicatura nombró en provisionalidad al señor Marenco Boekhoudt como magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico a partir del 22 de septiembre del mismo año (fls. 30 y 31).

Mediante Acuerdo 013 del 11 de febrero de 2010 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura nombró en provisionalidad al actor como magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira a partir del 1º de marzo de 2010 (fls. 28-29).

Por medio del Acuerdo 095 de 22 de octubre de 2010 la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura declaró insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de magistrado del Consejo Seccional de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria de la Guajira, a partir del 1º de noviembre de 2010 y designa su reemplazo (fls. 19-22) acto administrativo notificado el 28 de octubre de 2010 (fl. 23).

Mediante escrito de fecha 17 de enero de 2011, recibido el 20 del mismo mes y año, el actor solicitó la revocatoria del artículo 1º del Acuerdo 095 de 2010, petición que fue decidida negativamente por Acuerdo 036 del 28 de marzo de 2011, suscrito por el presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al no haberse presentado un agravio injustificado al petente (fls. 37-39).

A folios 76 a 78 del expediente obra el testimonio del señor Hernán Reina Caicedo, quien al ser interrogado por el desempeño del actor como magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, dio cuenta del excelente desempeño en sus funciones y de sus providencias las cuales, en su sentir, están bien fundamentadas jurídicamente. Sostuvo que la prestación del servicio con la llegada del actor se mantuvo con la misma disciplina y seguridad en los fallos y sus apreciaciones jurídicas estuvieron acorde con la ley, en armonía con el magistrado que lo antecedió, sin que se haya presentado desmejora alguna. Al indagársele respecto a la afectación ocasionada al actor o a su entorno familiar con ocasión de la declaratoria de insubsistencia, sostuvo que le causó un gran dolor por cuanto lo tomó por sorpresa al no esperar esta decisión, y respecto de la producción manifestó que “tuvo un excelente servicio y producción, fallaba rápido”.

Así mismo figuran los testimonios rendidos por los señores Álvaro Turizo Rodelo (fls. 82-85) y Silvia Nicolasa Boeknoudt de Marenco (fls. 86-88). El primero laboró con el demandante cuando trabajaba como jefe de la oficina jurídica del Distrito de Barranquilla; dice desconocer las razones por las cuales el señor Marenco fue declarado insubsistente en la Sala Jurisdiccional Disciplinaria de la Guajira, pero sí da cuenta de la depresión que le fue causada con tal determinación debido a las burlas y el desprestigio. La segunda es su señora madre, por lo que procede a explicar el sufrimiento emocional padecido por su hijo con ocasión del retiro que motiva este proceso.

A folio 91 del expediente obra certificación suscrita por el secretario del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico en la cual consta que él actor fungió como presidente de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria en el período comprendido entre el 21 de enero al 19 de octubre de 2009.

También figura en el plenario copia simple de la hoja de vida de la doctora María Esperanza Ladino Agudelo, quien reemplazó al actor en el cargo de magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura en la Guajira (fls. 95-121).

La secretaria general de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira certificó que el demandante fungió como presidente desde el 1º de marzo al 1º de noviembre de 2010, fecha en que fue nombrada la persona que lo reemplazó (fl. 157).

A folios 158 a 191 del expediente obra el Acta 001 del 2 de noviembre de 2010 en el cual consta el inventario general de los expedientes que se encontraban asignados al despacho del actor y que fueron recibidos por la señora María Esperanza Ladino Agudelo y en el cual se observa la carga laboral de 689 procesos.

2.4. Análisis de la Sala.

De la lectura del acto acusado se estableció que el señor Raimundo Francisco Marenco Boekhoudt fue nombrado con carácter provisional como magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, cargo del cual fue declarado insubsistente mediante el acto acusado, con fundamento en los siguientes argumentos:

(…)

Que en el Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, desempeña el cargo de magistrado designado en calidad de provisional el doctor Raumundo, (sic) Francisco Marenco Boekhoudt y que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura dentro de su potestad discrecional se hace necesario mejorar el servicio en las distintas seccionales del país, designado profesionales que acrediten tener mayor experiencia o alto nivel académico y/o que ejerzan o hayan ejercido la docencia universitaria, con lo cual se garantizan los fines que se propone esta Sala, de elevar el nivel de calidad, eficiencia y los fines misionales que exige la prestación del servicio de administración de justicia en esta jurisdicción.

Que de conformidad con lo decidido en Sala extraordinaria Nº 118 del 12 de octubre de 2010, los honorables magistrados decidieron declarar insubsistente el nombramiento en provisionalidad del doctor Raymundo Francisco Marenco Boekhoudt, identificado con la cédula de ciudadanía 8.749.420 expedida en Barranquilla (Atlántico), en el cargo de magistrado de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de la Guajira, a partir de la fecha y en su reemplazo nombrar en provisionalidad a la doctora Maria Esperanza Ladino Agudelo, identificada con la cédula de ciudadanía 41.750.062 expedida en Bogotá. Que como ha quedado expresado, se reitera que es conveniente desarrollar políticas administrativas que logren mejorar el servicio frente a las personas que se encuentren ocupando en provisionalidad para ser reemplazados por quienes realmente acrediten tener mayor experiencia profesional, mayor nivel académico y ejerzan o hayan ejercido la docencia universitaria, garantizando con ello el mejoramiento del servicio.

Que en el caso particular tenemos que según la documentación que reposa en la hoja de vida del doctor Raymundo Francisco Marenco Boekhoudt, la formación académica es:

Abogada (sic) egresado de la Universidad del Atlántico
Magister en Derecho Público, Universidad Externado de Colombia

Y su experiencia profesional de más de 9 años:

Abogado litigante cinco (5) años
Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Distrito de Barranquilla

En cuanto a la doctora Maria Esperanza Ladino Agudelo, presenta la siguiente formación académica:

Información académica
Abogada de la Universidad Libre de Colombia
Especialización en Derecho Administrativo
Especialización en Gerencia Pública y Control Fiscal
Diplomado en Seguridad Social
Diplomado en Seguridad Social (sic)
Diplomado en Contratación Estatal
Seminario sistemas de gestión de calidad, administración del riesgo, régimen disciplinario y ética pública
Diplomado en recursos humanos y desarrollo gerencial
Seminario indicador de gestión y resultados
Comunicación en el aula universitaria
Derecho procesal administrativo
Policía judicial en el sistema acusatorio
Control fiscal 1993
Inducción motiva
Fundamentos de auditoria y campos de aplicación en la empresa
Taller de redacción
Delitos contra la administración pública
Los nuevos controles a la gestión pública
Acto y procedimiento administrativo
Contabilidad financiera para no contadores
Actualización de Nuevo Régimen Disciplinario Ley 734 de 2002
VII Encuentro Nacional III Internacional de Control Interno, por una gestión de transparencia
IV Encuentro de auditores de las cajas de compensación familiar

Y su experiencia profesional es de más de 37 años:

Asesora Jurídica Dirección Sistemas Habitacional Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Asesora Jurídica de la Notaria 19 del Círculo de Bogotá
Jefe Oficina de Control Interno de la Superintendencia del Subsidio Familiar
Jefe de División Control Gestiona y Resultados Contraloría de Bogotá
Jefe Auditor de Contraloría de Bogotá
Profesional Universitario IX B en Contraloría de Bogotá
Escribiente del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca
Jefe de Departamento de Mantenimiento del Hospital de Occidente de Kennedy
Secretaria General de la Caja de Compensación Familiar de Fenalco Comfenalco

Que a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura le fue presentada la hoja de vida de la doctora Maria Esperanza Ladino Agudelo, resulta evidente que supera en formación académica y experiencia profesional a la del doctor Raymundo Francisco Marenco Boekhoudt.

(…)

Sea lo primero advertir que el nombramiento provisional para proveer cargos de carrera, en aquellos eventos en que no es posible realizarlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleo de carrera, no otorga a su titular fuero de estabilidad relativa alguno.

En efecto esta Corporación ha advertido en diversas oportunidades que aun cuando la normatividad reguladora de la materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo, prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esta situación adquiera estabilidad por dicho lapso.

De otro lado, el nombramiento en provisionalidad no convierte el cargo de carrera en uno de libre nombramiento y remoción, pues mal podría dicha decisión modificar la planta de personal de la entidad. Así mismo dicho nombramiento no puede crear derechos en favor de quien no los adquirió en los términos del inciso 2º del artículo 125 de la Constitución Política.

Así las cosas el acto que dispone el retiro del servicio de un empleado provisional podrá ser demandado para establecer si fue objeto del ejercicio irregular de la facultad nominadora. Ello significa que si bien el nombrado en provisionalidad no puede reclamar ningún fuero de estabilidad porque no accedió mediante mérito al cargo que ocupa, como ya se manifestó anteriormente, no queda expósito frente al abuso de poder de la administración y al quebrantamiento de sus derechos como trabajador, particularmente si la administración incurre en alguna de las causales de anulación de los actos administrativos previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.

Se encuentra plenamente probado que el actor no era funcionario inscrito en el escalafón de la carrera administrativa por cuanto no accedió al servicio por concurso o selección por méritos, es decir, se trataba de un empleado con nombramiento provisional que podía ser válidamente retirado del servicio por el nominador mediante el ejercicio de la facultad discrecional en procura del mejoramiento del servicio.

De la lectura del acto acusado se observa que este fue expedido en aras del buen servicio público, bajo el entendido de que la entidad se encontraba en la búsqueda de perfiles académicos y profesionales que le dieran a la entidad un alto nivel.

La Sala observa que no se aportaron elementos de juicio válidos respecto de los criterios tenidos en cuenta para reemplazar al actor y/o de que estos fueran contrarios a la realidad.

Así las cosas, el acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio al actor se presume expedido en aras del buen servicio público, presunción susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional, para lo cual el interesado debe aducir y probar que el motivo determinante es uno diferente al interés general que es el que debe inspirar a la autoridad nominadora para separar del empleo a los funcionarios que no gozan de fuero de estabilidad.

Corolario de lo expuesto, se observa que el motivo de inconformidad alegado por el actor se sustenta principalmente en el hecho de que al momento de hacer el estudio de su hoja de vida y una vez confrontada con la de la persona que lo reemplazó se omitió la experiencia demostrada de como magistrado de las Sala Jurisdiccional Disciplinaria en diferentes seccionales.

Revisado el precario material probatorio allegado el expediente con los motivos expuestos en el acto de insubsistencia, la Sala observa que los argumentos esbozados por el actor no tienen vocación de prosperidad en la medida en que su hoja de vida no posee elementos que permitan llegar a dicha conclusión, es decir, no corrobora que cumplía con calidades académicas y profesionales superiores a las dé su reemplazo.

En efecto, luego de revisar detenidamente el acervo probatorio, la Sala no encuentra probado que haya existido desviación de poder o falsa motivación en la expedición del acto de desvinculación como lo alega la demandante. La declaración rendida por el señor Hernán Reina Caicedo no logra demostrar el móvil oculto que ponga en duda los límites discrecionales del nominador, puesto que el acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional se presume legal y motivado por el buen servicio. Dicha prueba testimonial no favorece las aspiraciones de la demanda ni respalda las afirmaciones realizadas, toda vez que se sustenta en apreciaciones de índole personal o simples deducciones sin soporte alguno, esto es, no pasa de realizar meras especulaciones que carecen de fuerza demostrativa para justificar la desviación de poder o el vicio oculto alegado.

La Sala advierte, por último, que es obligación de todo servidor público prestar sus servicios enforma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantiza a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta del actor en el ejercicio de su cargo no garantiza su estabilidad, sino que se constituye en el presupuesto natural del ejercicio del cargo.

Cabe anotar que el testigo Hernán Reina Caicedo (único que da cuenta del desempeño profesional del actor, lo que no ocurre con los testigos Álvaro Turizo Rodelo y Silvia Nicolasa Boeknoudt) es claro en efectuar una descripción favorable sobre este aspecto. Sin embargo, la Sala ha venido sosteniendo que la sola prueba de la idoneidad no es suficiente para deducir desvirtuar la presunción de legalidad del acto, pues otros motivos, ajenos a la conducta laboral, pudieron ser la causa o razón que impulsó al nominador para proferir el acto acusado cuya nulidad se impetra.

2.5. Conclusión.

Con los anteriores argumentos fuerza concluir qué, como quiera que el acervo probatorio reseñado no contiene ningún elemento del cual se pueda inferir que el nominador al proferir-el acto atacado obró movido por razones contrarias al buen servicio y, no logró desvirtuarse la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, se impone confirmar el fallo proferido por el a quo que denegó las pretensiones de la demandada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia del veintidós (22) de agosto de dos mil trece (2013) proferida por el Tribunal Administrativode la Guajira, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Raimundo Francisco Marenco Boekhdudt y otros.

Reconocer a María Teresa Torregroza Rosales como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 274.

Reconocer a Camilo Andrés Martínez García como apoderado del demandante, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 281.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

7 Artículo 28 del Decreto 1950 de 1973: “Cuando no sea posible proveer un empleo de carrera con personal seleccionado por el sistema de mérito, podrá proveerse mediante nombramiento provisional (…)”.

8 Artículos 2º y 4º de La ley 61 de 1987: señaló el término de la provisionalidad en cuatro meses prorrogable por otro tanto.

9 Artículo 26 del Decreto 1950 de 1973.

10 Artículo 8º de la Ley 443 de 1998.

11 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada.

12 Artículo 127 de la Ley 270 de 1996.