Sentencia 2011-00059 de marzo 7 de 2013

 

Sentencia 2011-00059 de marzo 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Número de referencia: 110010325000201100059 00

Número interno: 0184-2011

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Rosa Emilia Sánchez Marmolejo

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., siete de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

El problema jurídico se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones 8833 de 30 de septiembre, 11618 de 14 de diciembre de 2004 y 143 de 7 de enero de 2005 proferidas por la DIAN, por medio de las cuales se impuso a la señora Rosa Emilia Sánchez Marmolejo sanción de destitución del cargo e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de cinco años, fue excluida de la carrera aduanera y se ejecutó la sanción impuesta.

A juicio de la parte actora, las decisiones de la DIAN están afectadas de nulidad por haber incurrido en los siguientes vicios:

Se desatendieron los términos en los que debieron surtirse las etapas de indagación preliminar y formulación de cargos puesto que se superaron los establecidos por las leyes 200 de 1995 y 734 de 2002.

La acción disciplinaria está prescrita habida cuenta que trascurrieron más de cinco años desde que se originaron los hechos objeto de investigación, sucedidos entre 1995 y 1999.

Se vulneró su derecho al debido proceso en los siguientes aspectos:

Los elementos estructurales de la conducta no fueron judicialmente probados, por el contrario, se demostró que en el periodo investigado, su patrimonio estaba justificado. Prueba de ello son los salarios, prestaciones sociales y dineros percibidos por concepto canon de arrendamiento e intereses, es decir, que no por el solo hecho de haberle consignado en sus cuentas bancarias, se configura falta alguna.

De la prescripción de la acción disciplinaria

Afirma la demandante que la acción está prescrita, respecto de los hechos transcurridos entre los años 1995 a 1999.

Examinadas las piezas procesales del expediente disciplinario, así como las providencias sancionatorias demandadas, se concluye que la demandante fue sancionada por el incremento patrimonial injustificado causado durante los años 1995 a 1999.

En primer término, es pertinente aclarar que en el presente asunto se profirió auto de cargos el 23 de febrero de 2004, es decir, en vigencia de la Ley 734 de 2002 motivo por el cual se aplicó su procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la misma disposición jurídica.

En efecto, al tenor del artículo 30 ibídem la acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.

Tratándose del incremento patrimonial no justificado, se investigan las actuaciones que en conjunto son constitutivas de la misma conducta, en consecuencia no se sancionan cada una de aquellas actuaciones, sino la totalidad(1).

Quiere decir lo anterior que para el momento en el que se abrió la investigación, el 13 de septiembre de 2002 (fl. 715 a 717, cdno. 4), no se había configurado la prescripción, pues no habían trascurrido los 5 años desde el último acto que constituye falta disciplinaria, razón por la cual no le asiste razón a la demandante.

De los términos procesales

Señala la demandante que las etapas de indagación preliminar y apertura de la investigación, superaron los términos establecidos por las leyes 200 de 1995 y 734 de 2002, respectivamente.

Está demostrado en el expediente que mediante providencia de 11 de febrero de 2000 (fl. 275, cdno. 2) se inició la indagación preliminar por los hechos informados en la queja 274 de 11 de octubre de 1999.

A folio 278, cuaderno 2 se observa que mediante auto de 25 de abril de 2000 (cuando aún no se cumplían 6 meses) la oficina de investigaciones disciplinarias de la división anticorrupción de la DIAN, ordenó oficiar a varias entidades con el fin de determinar la posible comisión de la falta disciplinaria, los cuales fueron enviados el día siguiente, hasta el 9 de mayo del mismo año.

A folios 314 y siguientes, las respectivas entidades remitieron las respuestas a los anteriores requerimientos hasta el 19 de febrero de 2002 (fl. 677, cdno. 4).

Sin embargo, a través de Auto 38 de 21 de diciembre de 2001 la entidad declaró la nulidad de la diligencia de exposición libre y espontánea de la indagada y de los autos de despacho comisorio 56 y 69 de 17 de agosto de 2000, en consecuencia, decretó nuevamente la prueba, ordenó expedir los respectivos auto y despacho comisorio, con fundamento en que el auto de pruebas de 25 de abril del mismo año, no decretó la citada diligencia.

El 13 de septiembre de 2002 fue dictado el Auto 1002-75 que dio inicio a la investigación disciplinaria (fl. 717, cdno. 4).

A través de Auto 1012-90 de 14 de abril de 2003, ofició al Fondo Nacional del Ahorro para que informara los pagos del crédito, asimismo, solicitó a las centrales de riesgo información financiera y ordenó escuchar en exposición libre y espontánea a la funcionaria.

A folio 898 y siguientes del cuaderno 7 obra diligencia de exposición libre y espontánea de la señora Sánchez de 2 de mayo de 2003, y respuestas de las citadas entidades, hasta el 18 de noviembre de 2003.

Por medio de Auto 1018-06 de 23 de febrero de 2004 se formuló pliego de cargos en contra de la actora (fls. 933 y ss., cdno. 7).

La Ley 200 de 1995 vigente para la época del auto de iniciación de la indagación preliminar, dispone lo siguiente:

ART.139.—Fines de la indagación preliminar. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria e identificar o individualizar al servidor público que haya intervenido en ella.

(...).

ART.141.—Término.Cuando proceda la indagación preliminar no podrá prolongarse por más de seis (6) meses.

Laindagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos:al vencimiento de este término perentorio el funcionario solo podrá, o abrir investigación o archivar definitivamente el expediente.

Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley 734 de 2002 el 5 mayo de 2002 (Código Disciplinario Único), en relación con las etapas de apertura de la investigación y formulación de cargos, se dispuso lo siguiente:

ART. 152.—Procedencia de la investigación disciplinaria. Cuando, con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar, se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria, el funcionario iniciará la investigación disciplinaria.

(...).

ART. 156.—Término de la investigación disciplinaria. El término de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura.

En los procesos que se adelanten por las faltas descritas en el artículo 48, numerales 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10 y 11 de este código, la investigación disciplinaria no se podrá exceder de doce meses. Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados.

Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación.

(...).

ART. 161.—Decisión de evaluación. Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, dentro de los quince días siguientes, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y formulará pliego de cargos contra el investigado u ordenará el archivo de la actuación, según corresponda, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 156.

Es importante tener presente que de acuerdo con el artículo 29 de la misma Ley 734 de 2002, la acción disciplinaria se extingue por muerte del investigado o, por prescripción de la acción, fenómeno que opera en los términos del artículo 30, el cual prevé:

ART. 30.—Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.

En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º, 10 del artículo 48.

Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.

PAR.—Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique.

De acuerdo con lo anterior, el hecho de que se excedan los términos dispuestos para efecto de adelantar la investigación disciplinaria y la formulación del pliego de cargos, no implica que los elementos materiales probatorios allegados pierdan valor, siempre que no se exceda el término de prescripción, mientras se respeten las garantías derivadas del debido proceso, como por ejemplo las relacionadas con la solicitud, aporte y práctica de pruebas, así como el derecho a controvertir las allegadas, entre otras.

En este sentido la Corte Constitucional ha admitido que el incumplimiento del término de la indagación preliminar, no conlleva por sí mismo, una afectación grave de las garantías constitucionales del investigado, en los siguientes términos:

De lo expuesto se infiere que el incumplimiento del término de indagación previa no con duce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de esta toda la actuación cumplida carezca de validez. Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si esta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, del solo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación(2).

En ese orden, el cargo formulado por la demandante no está llamado a prosperar.

De la motivación de los actos demandados

Considera la parte actora que los actos demandados se expidieron sin mayor fundamento jurídico y sin analizar el material probatorio aportado al expediente, el cual demuestra que el incremento patrimonial fue justificado.

La Ley 734 de 2002 dispone en relación con las pruebas dentro del proceso disciplinario lo siguiente:

ART. 128.—Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado.

ART. 141.—Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta.

ART. 142.—Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.

Es del caso precisar que el juzgador tiene la posibilidad de valorar las pruebas libremente, en conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica. En relación con el aspecto probatorio, el derecho de defensa se materializa con el hecho de que al interesado le sea respetado el derecho a solicitarlas y a controvertirlas, sin embargo, ello no implica que el juez está en la obligación de aceptar cualquier oposición que se presente en el transcurso del proceso disciplinario, pero sí tiene el deber de valorarlas.

Del contenido de la Resolución 8833 de 30 de septiembre de 2004, se concluye que la demandante fue encontrada disciplinariamente responsable con fundamento en el siguiente material probatorio: relación de pagos como funcionaria pública, extractos de cuentas bancarias y tarjetas de crédito, certificación crediticia del Fondo de Empleados del Ministerio de Hacienda, Femac, certificados de libertad y tradición de varios inmuebles, registros de la Cifin y Datacrédito, declaraciones juramentadas de Martha Acevedo Gómez, José Santos Blanco Montoya y Daniel Sánchez Marmolejo y contrato arredramiento de un bien inmueble.

La valoración probatoria sobre los medios señalados está contenida en la providencia de primera instancia, y tras relacionarlos determinó:

Establecidos como quedaron, los ingresos que esta (sic) agencia encontró legalmente probados se tiene que los depósitos efectuados por la encartada durante el periodo investigado son los que a continuación se relacionan:

 

AñoConaviDaviviendaBogotáTotal
199501`300.0001’113.4542’413.454
199602’770.0004’638.6387’408.638
199704’010.0006’710.60510’720.605
199804’550.0008’034.85912’584.859
19991’900.0005’472.2868’034.54115’406.827

 

En cuanto a los recursos susceptibles de ser consignados se tiene:

 

AñoIngresos
19955’414.265
19965’049.901
19976’710.605
19988’034.859
19998’034.541

 

Comprobado el total de los depósitos versus el total de recursos obtenidos por la funcionaria, debidamente probados persiste la diferencia, como a continuación se relaciona:

 

AñoTotal ingresosConsignacionesDiferencia por justificar
19955’414.2652’413.4540
19965’049.9017’408.6382’358.737
19976’710.60510’720.6054’010.000
19988’034.85912’584.8594’550.000
19998’034.54115’406.8277’372.286

 

(...)

Por último, independientemente que con ocasión de los cargos y de las pruebas legalmente traídas al plenario, haya desaparecido la diferencia, en cuanto a usos y recursos se trata, subsiste, en contra de la disciplinada, la referente a los ingresos susceptibles de ser consignados, es decir, hay certeza que Rosa Emilia Sánchez Marmolejo, incurrió en incremento patrimonial no justificado (antijuricidad), como quedó demostrado (...).

Quedó probado que la disciplinada realizó movimientos financieros durante los años 1995 a 1999, superiores a los salarios que devengó como funcionaria de la DIAN, ingresos respecto de los cuales la actora no aportó medios probatorios, tendientes a justificar la proveniencia de las sumas cuestionadas.

En relación con las sumas percibidas por concepto de canon de arrendamiento, la Entidad encontró probado que las mismas no figuran consignadas dentro del periodo objeto de investigación. En efecto a folio 142 del cuaderno principal señaló lo siguiente:

(...) Ante semejante disparidad entre una y otra prueba y la imposibilidad de discernir la realidad, habrá que consentir el fallo de instancia, frente a la duda que se genera, que la funcionaria implicada percibió recursos por concepto de arrendamientos, los cuales deberán tenerse en cuenta al momento de realizar el estudio respectivo.

Advierte el despacho ello sí, que los recursos recibidos a título de arrendamiento y pagados por la señora Martha Acevedo Gómez, serán susceptibles de contabilizarse dentro del análisis de usos en su integridad, más no dentro del análisis bancario y financiero, por cuanto los extractos no reflejan, consignaciones periódicas, por lo valores que manifestó la encartada, haber depositado, al momento de sus descargos, según se verá

De acuerdo con lo anterior se concluye que la oficina de investigación disciplinaria de la DIAN, valoró las pruebas oportunamente allegadas al proceso disciplinario en conjunto, con respeto de las garantías constitucionales que comprende el debido proceso. Igualmente la demandante hizo uso de las oportunidades procesales para controvertir los medios probatorios aportados, y las decisiones que la declararon disciplinariamente responsable.

En esas condiciones, no se encuentra probado el cargo de vulneración del debido proceso propuesto por la parte demandante.

En consecuencia, se denegarán las pretensiones de la demanda interpuesta por Rosa Emilia Marmolejo contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Ejecutoriada, archívese el expediente».

(1) Al respecto ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, de 19 de marzo de 1998, Expediente 10051, actor: Jaime Alberto Lara Arjona, C.P. Clara Forero de Castro.

(2) SU-901 de 2005.