Sentencia 2011-00059 de mayo 29 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Exp.: 11001032800020110005900

Consejera ponente:

Dr. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez

Demandante: Hernando José Daza Plata

Demandado: Luis Alfonso Pérez Guerra

Rector del Instituto de Formación Técnica Profesional, Infotep, de San Juan del Cesar-La Guajira

Asunto: fallo

Bogotá, D.C., veintinueve de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 128 numeral 3º del Código Contencioso Administrativo, modificado por el Decreto 597 de 1998, artículo 2º y por la Ley 446 de 1998 artículo 36, en concordancia con lo prescrito en el artículo 13 del Acuerdo 58 de septiembre 15 de 1999, modificado por el Acuerdo 55 de 2003, expedidos por la Sala Plena del Consejo de Estado, toda vez que se impugna el acto por el cual se designó al señor Luis Alfonso Pérez Guerra como rector del Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional de San Juan del Cesar, Infotep, para el periodo 2011-2015, entidad creada mediante Decreto 1098 de 17 de marzo de 1979 del Gobierno Nacional, como entidad adscrita al Ministerio de Educación Nacional, y redefinida por ciclos propedéuticos, según lo contemplado en la Ley 749 de 2002, y el Decreto 2216 de agosto de 2003 y del orden nacional por virtud del Decreto 758 de 26 de abril de 1988.

2. El acto acusado.

Es el Acuerdo 11 de 16 de agosto de 2011, por medio del cual el consejo directivo del Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional, Infotep, del municipio de San Juan del Cesar-La Guajira, designó al señor Luis Alfonso Pérez Guerra, como rector de esa institución educativa, para el periodo 2011 a 2015 (que obra en copia auténtica a folios 131-132)

3. Estudio de fondo del asunto.

Con fundamento en los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si procede decretar la nulidad del acto de designación de Luis Alfonso Pérez Guerra en el cargo de rector del Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional del municipio de San Juan del Cesar, Infotep, al haberse realizado en forma tardía la publicación de la reforma estatutaria y no haberse realizado la publicación de la Resolución 127 de 17 de mayo de 2011 mediante la cual se convocó y reglamentó la elección de rector, o si por el contrario la acción no prospera.

3.1. Pruebas relevantes

Para resolver se tiene que:

a) El Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional, Infotep, es un establecimiento público de carácter académico, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Educación Nacional, creado mediante Decreto 1098 de 17 de marzo de 1979 del Gobierno Nacional, como entidad adscrita al Ministerio de Educación Nacional, y redefinida por ciclos propedéuticos, según lo contemplado en la Ley 749 de 2002, y el Decreto 2216 de agosto de 2003 (Estatuto General-Acuerdo 10 de 19 de noviembre de 2010 que obra en copia auténtica a folios 248- 280).

b) El estatuto general del Infotep fue expedido mediante el Acuerdo 10 de 19 de noviembre de 2010, y pagado el derecho de su correspondiente publicación en el diario oficial el 5 de mayo de 2011 (copia auténtica a folio 247).

c) La Resolución 127 de 17 de mayo de 2011 “Por la cual se convoca y reglamentan las elecciones para conformar la terna de la cual el consejo directivo designara (sic) Rector” (copia auténtica a folios 237-245) se dio a conocer por radio y se fijó en la cartelera de la Institución, pero no fue publicada en el diario oficial de conformidad con certificación expedida el 14 de febrero de 2014 por Jaime David Arangón Roys, en su calidad de vicerrector administrativo y financiero del Infotep (fl. 339).

3.2. De la publicidad de los actos administrativos de carácter general

En virtud del principio constitucional de publicidad (C.P., art. 209) que rige la función administrativa y las normas del Código Contencioso Administrativo (art. 43), en concordancia con la Ley 57 de 1985 “Por la cual se ordena la publicidad de los actos y documentos oficiales”, el Decreto-Ley 2150 del 5 de diciembre de 1995 “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la administración pública”, y la Ley 489 del 29 de diciembre de 1998 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”, las que ha señalado la jurisprudencia de esta Sección para concluir que el requisito de publicación de los actos administrativos de carácter general es un presupuesto de eficacia u oponibilidad frente a terceros, y no de validez; y que los actos generales expedidos por las entidades y órganos del orden nacional deben ser publicados en el diario oficial, así(3):

“(…) Esta evolución normativa permite hacer a la Sala las siguientes precisiones:

En primer lugar, que el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, si bien está vigente, ha sufrido importantes modificaciones en lo que respecta a la forma de publicar los actos administrativos de carácter general expedidos por las entidades y órganos del orden nacional, ya que en la actualidad no (sic) se puede hacer solamente acudiendo a los medios alternativos como “el diario, gaceta o boletín que las autoridades destinen a ese objeto, o en un periódico de amplia circulación en el territorio donde sea competente quien expide el acto”, puesto que necesariamente debe hacerse por medio del Diario Oficial; lo cual no obsta para que si así lo decide la entidad pública, además de la obligada publicación en el Diario Oficial, lo haga en esos medios alternativos, pues así se garantizaría aún más la publicidad de esas actuaciones.

En segundo lugar, que la obligatoriedad de los actos administrativos de carácter general expedidos por las entidades y órganos del orden nacional, frente a los particulares, ya no puede predicarse de la publicación en esos medios alternativos, pues solamente se produce cuando se practica la publicación en el Diario Oficial. Es decir, la eficacia u oponibilidad de esos actos tan solo surge cuando la publicación ha sido realizada en el Diario Oficial, de modo que aunque la publicación se surta en los medios alternativos aludidos, su eficacia respecto de terceros interesados no podrá tenerse por cumplida.

Y en tercer lugar, que lo regulado en el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, sobre el deber y forma de publicar los actos administrativos de carácter general expedidos por las demás entidades, esto es por las entidades del nivel territorial, tanto del sector central como del descentralizado, se mantiene incólume.

Jurisprudencia(4) que además de precisar sobre la obligatoriedad de la publicidad en el diario oficial de los actos administrativos de carácter general por las entidades oficiales del orden nacional, ha señalado igualmente que tal deber legal no excluye a las entidades autónomas de educación superior, por tratarse de una materia sujeta a reserva legal, así(5):

“Podría sostenerse contra lo dicho por la Sala hasta el momento, que el régimen de autonomía reconocido constitucional(6) y legalmente(7) a las universidades, las exime del deber de publicar sus actos administrativos de carácter general en el Diario Oficial y que ello encuentra respaldo, además, en la propia Ley 489 de 1998 puesto que su artículo 40 prescribe:

“El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes”. (Subraya la Sala)

Esta norma demuestra que el régimen de autonomía de las universidades oficiales prima sobre las regulaciones de la Ley 489 de 1998, incluido por supuesto su artículo 119 que consagra el deber de publicar en el Diario Oficial los actos administrativos de carácter general; esto es, que la norma especial debe primar sobre la norma general. Sin embargo, como se trata de una materia sujeta a reserva legal y en virtud a que a la fecha no ha sido expedida la ley que desarrolle para las mismas el deber y la forma en que deben publicarse sus actos, es claro para la Sala que esos entes universitarios deben regirse por los dictados del artículo 43 del Código Contencioso Administrativo, en la forma como fue modificado por el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, es decir hacer la publicación en el Diario Oficial.

Tampoco pueden eximirse las universidades oficiales del deber legal de publicar sus actos administrativos de carácter general en el Diario Oficial, alegando que ello puede suplirse con la respectiva publicación en su dominio.co o en su página web, pues con toda claridad señala el artículo 7º de la Ley 962 del 8 de julio de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, que el deber a cargo de la administración pública de insertar en ese medio electrónico la mencionada información dentro de los cinco días siguientes a su publicación, no exime a la misma de su “obligación legal de publicarlos en el Diario Oficial”(8).

Así mismo, no sólo esta Sección sino también esta Corporación han indicado en repetidas oportunidades(9) que la falta de publicación de un acto administrativo de carácter general no es causal de nulidad, sino de inoponibilidad frente a terceros, requisito de eficacia y no de validez frente al mismo acto, pero para el acto de carácter particular que se expida con fundamento en él, se erige en presupuesto de validez, así:

“Ahora, el requisito de la publicidad solamente puede catalogarse como presupuesto de eficacia frente al mismo acto, ya que en cuanto al acto administrativo de carácter particular que se expida con base en él, se erige en presupuesto de validez, en la medida que, por regla general, las decisiones administrativas deben ser puestas en conocimiento de los asociados, como parte integrante de las diferentes actuaciones administrativas. Por ello, la garantía del debido proceso, referida a la expedición regular de los actos de la administración, queda satisfecha si junto a los procedimientos legal y anteladamente previstos, se acata el importantísimo deber de hacer públicas las decisiones de carácter general que tengan incidencia directa en el acto particular con el que deba culminar esa actuación.

El ordenamiento constitucional Colombiano repudia la idea de las actuaciones administrativas secretas u ocultas a los administrados, como así lo dio a entender el constituyente al haber consagrado en el artículo 209 Superior, como principio fundamental de la Función Administrativa, el de la publicidad, altamente necesario para que los asociados se enteren oportunamente de la forma como despliega su actividad la administración, y si así lo deciden, activen su derecho fundamental a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (C.P., art. 40), interponiendo las acciones legales en su contra, para la defensa del ordenamiento jurídico. Todo ello, sin duda, contribuye a hacer más transparente el proceder de la administración(10)”.

Así las cosas, es claro que de conformidad con la normativa aplicable, y la jurisprudencia reiterada por el Consejo de Estado y la Sección Quinta de esta Corporación, es obligatorio para las entidades y órganos del orden nacional, incluyendo a las entidades autónomas, la publicación de sus actos administrativos de contenido general en el diario oficial; y por ende se constituye en requisito de eficacia u oponibilidad frente a terceros. Así mismo en lo que concierne al acto administrativo particular expedido con base en un acto administrativo de carácter general, frente al cual no se haya cumplido tal requisito de publicidad, se constituye en presupuesto de validez.

3.3. De la publicidad tardía del Estatuto General y la falta de publicidad de la Resolución 127 de 17 de mayo de 2011.

De conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 29 de la Ley 30 de 1992, las instituciones técnicas profesionales tendrán autonomía para darse y modificar sus estatutos. En tal virtud el Infotep reformó y expidió su estatuto general mediante el Acuerdo 10 de 19 de noviembre de 2010.

Según las pruebas aportadas, el pago de los derechos de publicación del estatuto general en el diario oficial se efectuó el 5 de mayo de 2011, y la publicación se hizo efectivamente el 22 de mayo de 2011.

En lo que tiene que ver con la Resolución 127 de 2011, esta nunca fue publicada en el diario oficial, según lo informado en comunicación de 14 de febrero de 2011, por el vicerrector administrativo y financiero del Infotep.

Entonces, de acuerdo con la normativa y la jurisprudencia señalada no hay lugar a dudas, que por ser el Infotep un establecimiento público del orden nacional, tal como consta en el estatuto general (fls. 248- 280), tiene la obligación de publicar en el diario oficial los actos administrativos de carácter general que expida.

Así mismo, es evidente para esta Sala de decisión que el Acuerdo 10 de 19 de noviembre de 2010 —estatuto general— y la Resolución 127 de 2011, por medio de la cual se convocó y reglamentó la elección para designar Rector, son actos administrativos de carácter general, impersonales y abstractos, puesto que el primero reforma y expide un nuevo estatuto general del Infotep, en el cual se señalan además de la denominación, la naturaleza jurídica, el domicilio, la misión, los objetivos, los órganos de dirección y administración: (consejo directivo, consejo académico y rector), su integración, los periodos, y el procedimiento para las elecciones, y en el segundo se establece el cronograma y se reglamenta el proceso para la elección del Rector; es decir los supuestos normativos en los actos cuestionados aparecen enunciados de manera objetiva y abstracta, y no singular y concreta, por lo que no hay lugar a dudas de que se trata de actos generales.

De lo expuesto se tiene, que siendo el Acuerdo 10 de 2010 y la Resolución 127 de 2011, actos generales expedidos por entidad del orden nacional, requerían para su eficacia y oponibilidad frente a terceros de la publicación en el diario oficial.

También observa la Sala, que el cronograma establecido por la Resolución 127 de 2011, empezaba el 1º de julio de ese año con el inicio de las inscripciones para los candidatos a rector, que se prolongaban hasta el 15 de julio de 2011, esto quiere decir, que la primera fecha establecida por la resolución en mención, se dio más de un mes después de la publicación del estatuto general en el diario oficial, según el artículo 5º de dicha resolución, así:

“ARTICULO (sic) QUINTO: todo candidato deberá inscribirse personalmente en la secretaría general, del 1º al 15 de julio de 2011 hasta las 6:00 p.m., en la presencia de dos testigos y presentar en el acto todos los documentos respectivos de acuerdo, con la parte considerativa de la presente resolución, su hoja de vida con sus respectivos soportes y el plan de gobierno a desarrollar”.

Adicionalmente, el actor no explica en qué difieren los requisitos y el procedimiento establecidos en el estatuto anterior con el nuevo estatuto, no argumenta en qué consisten tales diferencias que puedan viciar la expedición de la Resolución 127 de 17 de mayo de 2011, y en virtud del principio de justicia rogada de la jurisdicción contencioso administrativa no es posible establecer que la publicación 5 días después del estatuto general de la expedición de la Resolución, afecte la validez de la convocatoria, cuando el demandante no menciona variaciones en los requisitos o el procedimiento de un estatuto a otro.

De acuerdo con lo anterior la publicación del Estatuto General —Acuerdo 10 de 2010— que se haya producido luego de la expedición de la Resolución 127 de 2011 (5 días después), no afecta la validez de la designación del Rector como lo pretende hacer ver el demandante, pues el estatuto general fue publicado con tres meses de anterioridad a la expedición del Acuerdo 11 de 16 de agosto de 2011, mediante el cual se designó rector.

En lo referente a la Resolución 127 de 2011, obra certificación clara y expresa de su no publicación, suscrita por el vicerrector administrativo y financiero en la que textualmente se dice:

“(…) mediante el presente oficio doy cumplimiento al auto emitido por la Secretaría de esta honorable sección de fecha 31 de enero de 2014 y radicado en esta entidad en día 12 de febrero de la presente anualidad, donde solicita certificación del medio de difusión utilizado junto con la fecha, mediante el cual se publicó la Resolución 127 de 17 de mayo de 2011, en caso de haberlo hecho en el diario oficial informe el número y fecha del respetivo ejemplar. De acuerdo a dicho requerimiento, es mi deber manifestar que estos actos nunca se han publicado en el Diario Oficial, ni en este periodo ni mucho menos en periodos anteriores, el medio de difusión utilizado fue el radial por el director del informativo regional de La Guajira de la Emisora Radio Impacto Popular y en las carteleras del Infotep” (resaltado fuera de texto)

Entonces, de acuerdo con lo expuesto el requisito de publicidad es un presupuesto de eficacia frente al mismo acto general expedido por las entidades públicas, pero se convierte en presupuesto de validez para los actos de carácter particular que ese expidan con fundamento en este acto general anterior; pues hacer públicas estas decisiones que tengan incidencia en un acto particular se constituye en garantía del debido proceso.

Igualmente tal como ha sido señalado en múltiples oportunidades por esta Sección, las entidades públicas del orden nacional, tienen la obligación de publicar en el diario oficial los actos generales que expidan.

Así las cosas, la no publicación en el diario oficial (pues se dio a conocer por radio y se fijó aviso en las carteleras de la Institución) de la Resolución 127 de 2011, “Por la cual se convoca y reglamentan las elecciones para conformar la terna de la cual el consejo directivo designara (sic) rector”, tal como ha sido expuesto, por ser un acto general, anterior y con incidencia en el acto particular de designación, (pues en este se convoca y reglamenta la designación de rector, de conformidad con el estatuto general) se erige en requisito de validez, frente al acto particular expedido con fundamento en el mismo —la designación de rector—, y como quiera que la resolución, que convocó y reglamentó las elecciones se aplicó sin que se hubiera cumplido el requisito de publicidad, concluye la Sala que el cargo prospera y por lo mismo hay lugar a anular el acto enjuiciado, es decir el Acuerdo 11 de 16 de agosto de 2011, por medio del cual el consejo directivo del Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional, Infotep, del municipio de San Juan del Cesar-La Guajira, designó al señor Luis Alfonso Pérez Guerra, como rector de esa institución educativa, para el periodo 2011-2015.

Por último, esta Sala de decisión aclara que sobre las pretensiones dos y tres relacionadas con que se declare la no elección del demandado y se ordene realizar nuevas elecciones, no se pronunciará, por no ser objeto de la acción electoral.

III. La decisión.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declarar la nulidad del Acuerdo 11 de 16 de agosto de 2011, por medio del cual el consejo directivo del Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional, Infotep, del municipio de San Juan del Cesar-La Guajira, designó al señor Luis Alfonso Pérez Guerra, como rector de esa institución educativa, para el periodo 2011-2015.

2. Comunicar esta decisión al consejo directivo del Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional de San Juan del Cesar —La Guajira— y al Ministerio de Educación Nacional, para los fines pertinentes.

3. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

Notifíquese y cúmplase».

(3) Consejo de Estado. Sección Quinta. M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Radicación 11001-03-28-000-2009-00005-00. Sentencia del 6 de agosto de 2009. Contra: rector universidad Surcolombiana.

(4) Consejo de Estado. Sección Quinta. Radicación 11001-03-28-000-2010-00001-00, Sentencia del 8 de julio de 2010, contra: Comisión Nacional del servicio Civil, M.P. Susana Buitrago Valencia. En la cual se reitera la normativa sobre el tema que hizo la sección en la sentencia de 6 de agosto de 2009 radicación 2009-00005. Radicación 11001-03-28-000-2010-00006-00, contra: rector universidad Popular del Cesar, M.P. Hernández Pinzón. Sentencia del 7 de marzo de 2011, entre otras.

(5) Consejo de Estado. Sección Quinta. M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Radicación 11001-03-28-000-2009-00005-00. Sentencia del 6 de agosto de 2009. Contra: rector universidad Surcolombiana.

(6) Así lo consagra el artículo 69 superior al decir: “Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior”.

(7) A nivel legal la Ley 30 de 1992 desarrolló ese régimen de autonomía de las universidades en disposiciones como estas: “ART. 28.—La autonomía universitaria consagrada en la Constitución Política de Colombia y de conformidad con la presente ley, reconoce a las universidades el derecho a darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades académicas y administrativas, crear, organizar y desarrollar sus programas académicos, definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas y culturales, otorgar los títulos correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional. ART. 29.—La autonomía de las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas y de las instituciones técnicas profesionales estará determinada por su campo de acción y de acuerdo con la presente Ley en los siguientes aspectos: a) Darse y modificar sus estatutos. b) Designar sus autoridades académicas y administrativas. c) Crear, desarrollar sus programas académicos, lo mismo que expedir los correspondientes títulos. d) Definir y organizar sus labores formativas, académicas, docentes, científicas, culturales y de extensión. e) Seleccionar y vincular a sus docentes, lo mismo que a sus alumnos. f) Adoptar el régimen de alumnos y docentes. g) Arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento de su misión social y de su función institucional. PAR.—Para el desarrollo de lo contemplado en los literales a) y e) se requiere notificación al Ministro de Educación Nacional, a través del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior (Icfes)”.

(8) Esta tesis ya fue sostenida por la sección quinta en su fallo del 25 de octubre de 2007, expediente 11001032800020600192-00 (4147). Actor: Germán Guevara Ochoa. Demandado: UPTC., puesto que allí se precisó: “la publicación de los actos administrativos en los medios electrónicos, en virtud del artículo 7º de la Ley 962 de 2005 tiene fines meramente informativos y en ningún modo reemplaza o sustituye la obligación legal de publicarlos en el diario oficial”.

(9) Consejo de Estado. Sección Primera. Sentencia del 18 de diciembre de 1997. Contra director de Catastro, municipal de Cali. Radicación 11001-03-24-000-2006-00037-00 (acumulados), Sentencia del 22 de marzo de 2011. M.P. María Elizabeth García González. Contra Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

(10) Consejo de Estado. Sección Quinta. Radicación 11001-03-28-000-2010-00006-00, contra: rector universidad Popular del Cesar, M.P. Hernández Pinzón. Sentencia del 7 de marzo de 2011.