Sentencia 2011-00063 de mayo 31 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Expediente: 47001-23-31-000-2011-00063-01

Actor: Oswaldo Jiménez De La Rosa y otros

Demandado: Distrito de Santa Marta

Nulidad simple

Fallo de segunda instancia

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio

Bogotá D.C., mayo treinta y uno de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

Es competente la Sala para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2012, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, conforme al artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y en consideración al Acuerdo número 357 del 5 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, que busca descongestionar la Sección Primera de esta corporación.

2. Caso concreto.

Corresponde a la Sala estudiar el contenido de la impugnación y el fallo de primera instancia para cotejarlos con el acervo probatorio y las normas aplicables al caso concreto. Si de tal estudio resulta que el fallo se ajusta a derecho se confirmará, y si por el contrario carece de fundamento se revocará.

Según se tiene, los accionantes actuando a través de apoderado, presentaron demanda de nulidad simple contra el Decreto 212 del 6 de mayo de 2010, mediante el cual el alcalde del Distrito de Santa Marta, encargó a la Secretaria de planeación del Distrito, de sus funciones como alcalde, durante los días 7, 8 y 9 de mayo de 2010, y al secretario de gobierno durante los días 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17 de mayo de 2010, en virtud del permiso concedido para atender una invitación a una evento de la Sociedad Portuaria de Santa Marta, en su calidad de alcalde, en la ciudad de Londres, Inglaterra.

A juicio de los demandantes, el Decreto 212 de 2010 se encuentra viciado de nulidad, en tanto que, el Presidente de la República es la autoridad competente para encargar las funciones del alcalde, durante una falta temporal suya y no como erradamente lo hizo el alcalde, quien directamente efectuó dicho encargo.

En consideración de lo anterior, la parte actora, solicitó dejar sin efectos las resoluciones que expidieron los funcionarios en encargo, en virtud de los cuales se desvincularon a varios docentes del distrito, entre los cuales se encuentran los accionantes.

Sobre este punto, cabe aclarar que el a quo se declaró inhibido para pronunciarse sobre dichos actos administrativos al ser éstos de contenido particular y concreto, de manera que esta no es la acción procedente para atacar la legalidad de los mismos.

Frente al Decreto 212 del 6 de mayo de 2010, el Tribunal Administrativo del Magdalena denegó las pretensiones de la demanda al considerar que, el permiso otorgado al alcalde por el gobernador del Magdalena, para desplazarse a la ciudad de Londres, Inglaterra, obedece a una comisión de servicios en ejercicio del cargo, de modo que no constituye una falta temporal y, por esa razón, el encargo de sus funciones no debía realizarla el Presidente de la República.

Inconformes con dicha decisión, los actores la apelaron bajo el argumento de que, el a quo confunde el régimen normativo que debe aplicarse al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, para efectos de determinar cuáles son las causales que constituyen faltas temporales y en qué casos el presidente es el competente para hacer el encargo de las funciones del alcalde.

Sin embargo, los recurrentes no se opusieron a la decisión inhibitoria del tribunal, relativa a la imposibilidad de pronunciarse de fondo sobre las resoluciones de desvinculación de los docentes, motivo por el cual, la Sala advierte que el objeto de la apelación se limitará única y exclusivamente al estudio de legalidad del Decreto 212 de 2010.

Con la claridad anterior, se encuentra que, el Decreto 212 del 6 de mayo de 2010 por medio del cual se hace un encargo, el alcalde de Santa Marta, en los considerandos del referido acto administrativo, sustentó:

“Que el artículo 23 del Decreto 2400 de 1968 en relación con el encargo contempla:

“Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados por ausencia temporal o definitiva del titular.

Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquello y en caso de vacante definitiva hasta por un plazo máximo de tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales.”

(…).

Que el alcalde del Distrito de Santa Marta, solicitó a la Gobernación del Magdalena, la autorización para ausentarse del territorio nacional, por un periodo comprendido entre el 07 y 16 de mayo de 2010 con el fin de atender en su condición de presidente de la Sociedad Portuaria de Santa Marta y su empresa filiar Carbosan, la invitación cursada por la empresa Vitol Services Limited, para realizar una visita a sus instalaciones y sostener reuniones con los directivos de dicha compañía en la ciudad de Londres, Inglaterra.

Que el mencionado permiso le fue autorizado por el gobernador del Magdalena, mediante Decreto 130 de fecha 05 de mayo de 2010.

Que con el fin de mantener el normal funcionamiento de la administración distrital se hace necesario designar un secretario para desempeñar funciones, atribuciones y competencias del alcalde, que se enuncian en la parte dispositiva del presente acto administrativo”.

Como se lee, el alcalde de Santa Marta del año 2010, en atención a la invitación que le fue extendida por la empresa Vitol Services Limited, en su calidad de presidente de la Sociedad Portuaria de Santa Marta, pidió permiso al gobernador del Magdalena, para asistir a la ciudad de Londres, Inglaterra, por el periodo comprendido entre el 7 y 16 de mayo de 2010, permiso que le fue concedido mediante Decreto 130 del 5 de mayo de 2010.

En consideración a lo anterior, el alcalde encargó de sus funciones a los secretarios de planeación y gobierno, el primero durante los días 7, 8 y 9 de mayo y el segundo del 10 al 16 de mayo de 2010.

Ello, según el acto acusado, con fundamento en el Decreto 2400 de 1968 y la Ley 136 de 1994.

En la sentencia recurrida, el a quo llegó a la conclusión que el encargo efectuado por el alcalde era legal, comoquiera que la salida del país del alcalde no se constituye como una vacancia temporal, de cara a lo dispuesto por los artículos 98 y 99 de la Ley 136 de 1994.

Es decir, el tribunal afirmó que, al no presentarse falta absoluta o temporal alguna en el cargo del alcalde del Distrito de Santa Marta, no era procedente que el Presidente de la República encargara funcionario alguno para que desempeñara las funciones del alcalde, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 10 de la Ley 768 de 2002.

Con todo, el recurrente asegura que el régimen político, administrativo y fiscal que debe aplicarse al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, no es el ordinario municipal, esto es, el de la Ley 136 de 1994, sino el especial reglado por el Decreto 768 de 2002 y ante un vacío normativo en éste último, aplicar el régimen dispuesto para el Distrito Capital de Bogotá, previsto en el Decreto 1421 de 1993.

La Sala advierte entonces la necesidad de definir, con miras a establecer si el encargo efectuado por el alcalde de Santa Marta a dos de los funcionarios de su despacho resulta legal, el régimen normativo al que está sometido, al tratarse de un Distrito Turístico, Cultural e Histórico.

El Tribunal Administrativo del Magdalena en las generalidades del caso, al explicar la normativa aplicable a Santa Marta, precisó acertadamente que, los distritos fueron creados por la Constitución como entidades territoriales con el propósito de dotarlos de un régimen político, fiscal y administrativo particular e independiente, distinto del previsto para los municipios, que le permita a sus órganos y autoridades gozar de facultades especiales para la promoción y desarrollo de sus territorios y habitantes a partir de las condiciones particulares que presentan.

Así, frente a la organización administrativa de los distritos, éstos se encuentran excluidos, en principio, del régimen municipal ordinario, léase la Ley 136 de 1994, en tanto que el constituyente quiso dotarlos de un régimen especial.

La ciudad de Santa Marta se proclamó como Distrito Turístico, Cultural e Histórico desde antes de la Constitución Política de 1991, con el Acto Legislativo 03 de 1989, categoría que se mantuvo con la Carta Política actual en el artículo 328 superior.

Dicho acto legislativo preveía en su artículo 2º que “lo dispuesto para el Distrito Especial de Bogotá por la Constitución Nacional en sus artículos 171, 182 y parágrafo del 189, se aplicara al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta”.

Con todo, mediante la Ley 768 de 2002, se adoptó “el Régimen Político, Administrativo y Fiscal de los Distritos Portuario e Industrial de Barranquilla, Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta”.

En consecuencia, el régimen político, administrativo y fiscal actual, del Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, es el que recoge la Ley 768 de 2002 y prevalecerán las normas especiales sobre el régimen especial ordinario.

Ahora, en los aspectos no regulados por la norma especial, el artículo 2º de la referida ley establece que se aplicarán las disposiciones previstas para los municipios, siempre que no exista una remisión expresa a las reglas a las que está sujeto el Distrito Capital o cualquier otro tipo de entidad territorial de las previstas en la Constitución o la ley.

En efecto, el artículo 2º de la referida ley establece:

“ART. 2º—Régimen aplicable. Los distritos especiales de Barranquilla, Cartagena de Indias y Santa Marta, son entidades territoriales organizadas de conformidad con lo previsto en la Constitución Política, que se encuentran sujetos a un régimen especial autorizado por la propia Carta Política, en virtud del cual sus órganos y autoridades gozan de facultades especiales diferentes a las contempladas dentro del régimen ordinario aplicable a los demás municipios del país, así como del que rige para las otras entidades territoriales establecidas dentro de la estructura político administrativa del Estado colombiano.

En todo caso las disposiciones de carácter especial prevalecerán sobre las de carácter general que integran el régimen ordinario de los municipios y/o de los otros entes territoriales; pero en aquellos eventos no regulados por las normas especiales o que no se hubieren remitido expresamente a las disposiciones aplicables a alguno de los otros tipos de entidades territoriales previstas en la C.P. y la ley, ni a las que está sujeto el Distrito Capital de Bogotá, estos se sujetarán a las disposiciones previstas para los municipios”.

Claro lo anterior, debe determinarse si, el alcalde de Santa Marta en virtud del permiso solicitado para atender una invitación en la ciudad de Londres, Inglaterra, en su calidad de “presidente de la Sociedad Portuaria de Santa Marta”, estaba facultado para delegar sus funciones durante su ausencia, a los funcionarios de su despacho.

Para ello, debe establecerse si el permiso en comento constituye una falta temporal o una comisión de servicios, como lo informó la parte demandada en la contestación.

La Ley 768 de 2002 no prevé las causales de faltas temporales o absolutas del alcalde, tan solo se limita a indicar que, ante la ocurrencia de alguna de ellas, el Presidente de la República será la autoridad competente para designar el alcalde encargado:

“ART. 10.—Competencia presidencial para la designación del reemplazo. El Presidente de la República será la autoridad competente para suspender o destituir al alcalde distrital, designar al alcalde encargado en casos de falta temporal o absoluta y convocar a elecciones para elegir el nuevo alcalde mayor, cuando ello sea procedente.

En todos los casos en que corresponda al Presidente de la República designar el reemplazo del alcalde, deberá escoger a un ciudadano que pertenezca al mismo partido o movimiento político del titular”.

Tampoco existe una remisión expresa a la regulación que rige al Distrito Capital de Bogotá sobre la materia ni a otro tipo de disposiciones especiales, que señalen en qué eventos se entienden configuradas las faltas temporales o absolutas, o qué se entiende por comisión de servicios.

Así, resulta necesario remitirse al régimen ordinario municipal contenido en la Ley 136 de 1994, tal y como lo advirtió el tribunal a quo.

Sobre el particular, el artículo 99 de la Ley 136 de 1994 establece sobre las faltas temporales del alcalde lo siguiente:

“ART. 99.—Faltas temporales. Son faltas temporales del alcalde:

a) Las vacaciones;

b) Los permisos para separarse del cargo;

c) Las licencias;

d) La incapacidad física transitoria;

e) La suspensión provisional en el desempeño de sus funciones dentro de un proceso disciplinario, fiscal o penal;

f) La suspensión provisional de la elección, dispuesta por la jurisdicción contencioso administrativa;

g) La ausencia forzada e involuntaria”.

Con fundamento en lo anterior, la única causal que podría configurarse en este caso, para entender que en el asunto que nos ocupa se configuró una falta temporal del alcalde de Santa Marta, es aquella que se refiere a “los permisos para separarse del cargo”.

No obstante lo anterior, el permiso solicitado por el alcalde de Santa Marta, obedecía a la atención de una invitación que le extendieron como parte de la administración de la Sociedad Portuaria de Santa Marta, en su calidad de alcalde, de manera que no puede entenderse que dicho permiso se requirió para separarse de su cargo.

Debe aclararse que el permiso para separarse del cargo es una situación administrativa que conlleva a que el funcionario no ejercerá las funciones propias que le son encomendadas en virtud de dicho permiso.

En el caso que nos ocupa, el permiso que le fue otorgado al alcalde por parte del gobernador del Magdalena, se concedió “para adelantar gestiones propias de su cargo en la ciudad de Londres, Inglaterra, desde el 7 al 16 de mayo de 2010” (fl. 47 del cuaderno principal del expediente).

En consecuencia, no puede entenderse que el alcalde se separó de su cargo en los términos antes anotados, sino que implicó una separación transitoria del ejercicio de algunas de sus funciones.

Así, la situación del alcalde de Santa Marta, debe entenderse más que una falta temporal, como una comisión de servicios en los términos del artículo 112 de la Ley 136 de 1994:

“ART. 112.—Permiso al alcalde. El alcalde para salir del país deberá contar con la autorización del Concejo Municipal y presentarle un informe previo sobre la comisión que se proponga cumplir en el exterior.

Corresponde al Concejo Municipal definir el monto de los viáticos que se le asignarán al alcalde para comisiones dentro del país y para las comisiones al exterior corresponde al Gobierno Nacional definir el monto de los viáticos.

<Inciso adicionado por el artículo 7º de la Ley 177 de 1994. El nuevo texto es el siguiente:> En caso de no hallarse en sesiones el Concejo Municipal, le corresponderá al gobernador conceder la autorización de salida del país”.

De lo anterior es posible advertir que: i) el alcalde para salir del país deberá contar con la autorización del Concejo Distrital y de no hallarse sesionando éste, le corresponderá al gobernador conceder la autorización, ii) deberá presentarse un informe previo sobre la comisión que se proponga cumplir en el exterior y iii) respecto a los viáticos, le corresponde al Concejo definirlos si es al interior del país y si es en el exterior, al Gobierno Nacional.

De cara a lo anterior se encuentra que:

1. Mediante Decreto 130 del 5 de mayo de 2010 el gobernador del Magdalena le concedió autorización para salir del país al alcalde del Distrito de Santa Marta (F. 148), ante la ausencia del Concejo Distrital.

2. El alcalde mediante oficio 680 del 29 de abril de 2010, presentó el informe previo para efectos de obtener el permiso para cumplir con la comisión en la ciudad de Londres, Inglaterra (fl. 120).

3. Copia autenticada del oficio 824 el 3 de mayo de 2010 emitido por Carbosan Ltda, dirigido al gobernador del departamento del Magdalena, con el objeto de certificar la calidad de miembro de la junta directiva del alcalde distrital de Santa Marta y exponer la asunción de gastos de viaje del mismo (fl. 155).

Ahora bien, en lo que respecta al “encargo” que hizo el alcalde de Santa Marta a los secretarios de planeación y gobierno de su administración, como bien lo informó el tribunal a quo, al no constituirse una falta temporal del alcalde, el Presidente de la República no era la autoridad competente en los términos del artículo 10 de la Ley 768 de 2002 citado líneas atrás, de efectuar la delegación de funciones del alcalde, en consideración a que el referido funcionario no se separó de su cargo sino que, se dispuso a cumplir una comisión de servicios en el exterior.

En tales condiciones, el alcalde podía delegar en empleados de su despacho algunas de las funciones que debían ejercerse durante su ausencia, para no alterar el normal desarrollo de la actividad distrital.

Sobre el particular, la Sección Primera de esta corporación se ha pronunciado en los siguientes términos:

“La Sección Primera de esta corporación, se pronunció así en relación con este tipo de encargos, cuando el titular se desplaza por fuera de su sede territorial: “a.1. El presupuesto básico para que el encargo tenga efectos es la ausencia física del gobernador de su sede, esto es, su desplazamiento a lugar fuera del territorio de la capital del departamento, toda vez que mientras esté en su sede no puede sustraerse de cumplir con sus atribuciones, a menos que se trate de la delegación permanente, que no es éste el caso.(...) el 2 de febrero asistió a una reunión del Corpes centro oriente y que en esta fecha se produjo su desplazamiento de la capital del departamento, Ibagué, a Bogotá. De modo que el haberse expedido el decreto de encargo con fecha 1º de febrero, no significa que desde la misma empezaba a surtir efecto, por cuanto su propósito y razón de ser es suplir la ausencia física, más no jurídica, del titular del despacho. a.2. El encargo en comento no es el que se surte cuando se presenta vacancia, ya sea temporal o definitiva, situaciones en las cuales el encargado sí asume la plenitud de las atribuciones propias de la investidura. En el presente caso no se dieron las dos formas de vacancia, puesto que en sí mismo el desplazamiento del funcionario titular por necesidades del servicio a territorio fuera de su sede no da lugar a ellas. Dicha circunstancia no constituye causal de vacancia del cargo de gobernador, de suerte que aún dentro de ésta se entiende que se encuentra ejerciendo su destino, y que el encargado no es más que un delegatario para ejercer las funciones del despacho en relación con asuntos urgentes, atendiendo las voces del artículo 93 del Decreto 1222 de 1986, disposición similar al artículo 124 de la ley 4ª de 1913. El encargado, que en realidad en este evento no es propiamente tal sino un delegatario, actúa en representación y no en lugar o sustitución del titular de las competencias delegadas. a.3. La delegación, incluyendo la que se da en este caso, admite la avocación, en virtud de la cual, el delegante puede en cualquier momento asumir el ejercicio de la función o atribución delegada”(1).

Visto así el asunto, Sala confirmará la decisión de primera instancia del 20 de junio de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Magdalena denegó las pretensiones de la demanda, respecto del Decreto 212 de 2010 y se declaró inhibido para pronunciarse respecto de las resoluciones acusadas de contenido particular.

Por último, advierte la Sala que en esta instancia no hay lugar a condenar en costas a ninguna de las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 20 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Sin costas en esta instancia.

3. NOTIFÍQUESE la presente decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Contencioso Administrativo.

4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase».

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 8 de septiembre de 2005. C.P. María Claudia Rojas Lasso. Expediente: 44001-23-31-000-2001-00257-01.