Sentencia 2011-00064 de mayo 3 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Proceso 07001-23-31-000-2011-00064-01

Radicado interno 2011 - 00064

Consejero Ponente:

Dr. Mauricio Torres Cuervo

Demandante: Jorge Nieto Mesa

Demandado: Leison Botía Amaya (Diputado de la Asamblea de Arauca)

Electoral - Fallo segunda instancia.

Bogotá, D.C., tres de mayo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. La competencia.

Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Arauca, conforme con los artículos 129 [2] y 231 del Código Contencioso Administrativo.

2. El acto electoral demandado.

Se trata del acta parcial de escrutinio de votos para Asamblea del departamento de Arauca 2012-2015, contenida en el formulario E-26 AS de 11 de noviembre de 2011, emanado de los delegados del Consejo Nacional Electoral para el escrutinio de los votos depositados en las elecciones del 30 de octubre de 2011, en el departamento de Arauca.

3. El recurso de apelación presentado por el agente de Ministerio Público.

En el escrito por medio del cual se descorrió el traslado del recurso de apelación el demandado adujo que el Ministerio Público no estaba legitimado para apelar la sentencia de primera instancia en la medida en que en el sub lite no se hallaba en pleito la legalidad, el patrimonio del Estado ni los derechos fundamentales, asimismo que su recurso no contenía sustentación pues no se refería a los fundamentos de la sentencia, en forma consecuente pidió que fuera rechazado o desestimado como tal.

Sobre el particular debe precisarse que la legitimación del Ministerio Público para recurrir el fallo de primera instancia está determinada por el objeto mismo de la acción electoral, que no es otro que la realización del principio de legalidad en el ejercicio de la función electoral, la que no solo implica el ejercicio del voto, sino las actividades que para darle efectos cumple la Organización Nacional Electoral, por manera que actuó en defensa de la legalidad.

Así, también, que la sustentación de la alzada no está condicionada a que se cuestione en forma específica determinado fundamento de la providencia, basta con que se informen las razones por las cuales la decisión de instancia debe modificarse o revocarse, requerimiento que se cumple respecto del escrito del agente del Ministerio Público, por cuanto, conforme con sus alegaciones las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar pues el demandado estaba inhabilitado habida cuenta que su esposa estaba facultada para contratar lo que le asignó autoridad administrativa e igualmente porque, a su juicio, el hecho de ser miembro de la junta directiva de la Fundación Colombia Viva lo involucró en los procesos contractuales en los que participó esa fundación.

4. Análisis de la impugnación.

Los apelantes cuestionan la sentencia del Tribunal Administrativo de Arauca, en cuanto consideró, para efectos de resolver las pretensiones de la demanda, por un lado, que la esposa del demando en condición de subdirectora de salud pública de la unidad de salud de Arauca, no ejerció autoridad administrativa porque todas las funciones que implicaban esa clase de autoridad se hallaban en cabeza del director de la unidad, por lo que no se configuró la causal de inelegibilidad del numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, según la cual no puede inscribirse y ser elegido diputado “Quien tenga vínculo por matrimonio, (…) con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad, (…) administrativa…” y, por el otro, que los contratos a los que aludía la demanda fueron suscritos por la Fundación Colombia Viva como persona jurídica, que quien los firmó fue el señor Edgar Marín Rueda en condición de director por lo que el demandado no tuvo injerencia en el proceso contractual — fundamento en el que además se apoyó para excusarse de examinar los argumentos que daban cuenta del hecho de que si bien el demandado renunció a la junta directiva de la fundación desde el 10 de agosto de 2009, su renuncia en cuanto no fue inscrita en el registro de la cámara de comercio, no tuvo efectos jurídicos sino hasta el mes de noviembre de 2011, dentro del período inhabilitante—, por lo que no se configuró la causal de inhabilidad aludida en el numeral 4º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, según el cual no puede inscribirse ni ser elegido diputado “Quien dentro del año anterior a la fecha de la elección haya intervenido en la (...) celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros. Siempre que los contratos deban ejecutase o cumplirse en el respectivo departamento…”.

A su juicio las inhabilidades alegadas se hallaban probadas porque la esposa del demandado sí ejerció autoridad administrativa, habida cuenta de que ocupó el empleo de subdirectora de salud de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, cargo del nivel directivo y, además, fue designada para cumplir funciones de interventoría en varios contratos y para integrar el comité de conciliación de la entidad. E igualmente porque se hallaba probado que fue miembro de la junta directiva de la Fundación Colombia Viva hasta el 11 de noviembre de 2011, cuando se inscribió ante la Cámara de Comercio de Arauca el acta 15 de 15 de abril de 2010, entidad que celebró el contrato 42 de 11 de abril de 2011 con el Hospital de Sarare, 44 de 29 de abril de 2011 y fue adjudicataria, a través del consorcio, por la Resolución 624 de 9 de septiembre de 2011, al Consorcio Adulto Mayor 2011.

Pues bien, corresponde a la Sala establecer si el demandado Leison Botía estaba vinculado por matrimonio con la señora Carol Johanna Cisneros Mora, si esta ocupó el cargo de subdirectora de salud pública de la Unidad Administrativa de Salud de Arauca, Uaesa, entre el 14 de julio de 2008 y el 18 de noviembre de 2010 y en esa condición ejerció autoridad administrativa (por las funciones del empleo, el ejercicio de actividades de interventoría y de miembro del comité de conciliación de la entidad), así mismo si el citado señor fue miembro de la junta directiva de la Fundación Colombia Viva y si intervino en la celebración del contrato 42 de 11 de abril de 2011 suscrito entre esta y el Hospital del Sarare y en la adjudicación, a través del Consorcio Adulto Mayor, a la citada fundación de otro contrato, hecho cumplido con la expedición de la Resolución 624 de 9 de septiembre de 2011, circunstancias que lo harían inelegible.

4.1. De las inhabilidades, marco general.

Sobre el concepto de inhabilidades, esta Sala ha dicho que corresponden a una serie de circunstancias subjetivas que limitan el derecho de acceso a cargos públicos.

En materia electoral buscan salvaguardar los principios de moralidad, imparcialidad, igualdad y transparencia, frente a quienes aspiren a ejercer funciones públicas.

Son de aplicación restrictiva, por lo que frente a ellas está proscrita la analogía y la extensión de causales a casos no previstos en la ley.

4.1.1. Las inhabilidades alegadas en el sub lite, elementos.

La inhabilidad para inscribirse y ser elegido diputado por el vínculo por matrimonio con funcionario que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección haya ejercido autoridad administrativa en el respectivo departamento.

El numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, dispone:

“ART. 33.—De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: (…).

5. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento…”.

Los presupuestos para que se configure la causal comentada son los siguientes:

1. Que exista un vínculo de matrimonio entre el candidato o elegido diputado y un funcionario o empleado(1) público.

2. Que el vínculo se predique respecto de un funcionario o empleado público que haya ejercido efectivamente o tenga la posibilidad de ejercer autoridad administrativa, es decir, “poder del cual está investido un funcionario para que dentro de su ámbito territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y la satisfacción y preservación de la necesidades e intereses de sus administrados,…”(2), independiente de que las funciones sean las propias del empleo o que estas se cumplan en condición de funcionario o empleado público y por virtud de alguno de los mecanismos con arreglo a los cuales se pueden ejercer funciones de otros empleos, por ejemplo por delegación (vertical, horizontal o impropia) o por encargo de funciones.

Es importante precisar que un empleo puede comportar el ejercicio de autoridad no solo por el nivel en el que se halla (criterio orgánico) sino por las funciones puntuales que le son asignadas (criterio funcional).

El criterio orgánico precisa que la autoridad coincide con el ejercicio de las funciones de cargos del nivel directivo a los que conforme con las normas que regulan la función pública, que hoy en día se hallan, entre otros, en los decretos 770 y 785 de 2005, les corresponde: “4.1. Nivel directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos...”. Mientras que el criterio funcional hace referencia a las funciones que realmente se cumplen no solo las propias del empleo sino las que se reciben, como se dejó dicho, por virtud de la delegación o el encargo, lo que coincide con previsiones como la contenida en el artículo 9º de la Ley 489 de 1998, al tenor de la cual la delegación “[es la trasferencia] de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades…”, y puede hacerse en empleos de los niveles “directivo y asesor” o en el artículo 34 del Decreto 1950 de 1973, según el cual “Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo…”.

Ahora, como la autoridad administrativa a la que se refiere la disposición que se comenta debe verificarse en condición de funcionario o empleado público, la que se predica de quien se encuentra vinculado en forma regular a un empleo oficial, que según el artículo 19 de la Ley 909 de 2004, es “el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado…”, se ejerce autoridad cuando se tiene la función, ya como propia del empleo que se ocupa o cuando ésta se asigna, a través de acto administrativo de delegación o de encargo de funciones, sin que sea necesario el cumplimiento efectivo de las correspondientes atribuciones.

Así se infiere del análisis sistemático de las disposiciones contenidas en los artículos 190 de la Ley 136 de 1994, único referente normativo de lo que debe entenderse por autoridad administrativa, que precisa: “También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias…”, 33 - 5 de la Ley 617 de 2000, a cuyo tenor es inelegible quien tiene vínculo matrimonio con funcionarios que haya ejercido autoridad administrativa y 121, 122 y 123 de la Carta, según los cuales “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento ….” y “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento…”, respectivamente, conforme con la cual si ejercen autoridad o dirección administrativa los funcionarios o empleados oficiales “autorizados para…” y la autorización proviene de la Constitución, la ley o el reglamento, ejercerán autoridad administrativa o dirección administrativa, quienes se encuentran vinculados a un empleo al que se le han asignado funciones relacionadas con la celebración de contratos o convenios; conferir comisiones etc.,” o lo que es lo mismo, quienes ejercen un cargo que ostenta competencias que lo autorizan para las actividades antes descritas.

Sobre este aspecto de la causal de inhabilidad, la jurisprudencia de la Sala ha sido del siguiente tenor(3):

“Es evidente que el sentido de la norma estudiada viene dada (sic) tanto por la finalidad que persigue como por su coherencia con el resto del ordenamiento, sobre todo en el nivel constitucional. En efecto, su ‘telos’ es garantizar la igualdad de trato de los candidatos a ser elegidos alcaldes, así como los derechos políticos a elegir y ser elegido sin interferencias no autorizadas por el ordenamiento, derechos todos de carácter fundamental. Tal garantía se consagra, en el caso que nos ocupa, frente a la posibilidad de que alguno de los candidatos, dentro de un periodo anterior a la elección, haya podido influir sobre los electores a través del desempeño de un empleo al que se haya asignado jurisdicción o determinadas formas de autoridad, lo que le otorgaría una ventaja frente a los demás.

Desde una perspectiva hermenéutica finalística y sistemática como la enunciada es evidente que para que un empleado influya a los potenciales electores con la autoridad de que dispone no es condición necesaria que ejerza materialmente las funciones que tiene asignadas; v. gr., un funcionario con competencias disciplinarias o con facultades de libre nombramiento y remoción, puede influir sobre sus subalternos y los allegados de estos sin hacer nombramientos o declarar insubsistencias, es decir, sin hacer uso de esas facultades, pues la estabilidad de los empleados depende precisamente de que no las use. De igual modo, quien tiene la posibilidad de revocar un acto o de variar una decisión o una política influye sobre aquellos interesados en sostenerlas, precisamente mediante una abstención. A lo anterior se suma que quien tiene autoridad legal para tomar determinadas decisiones, puede generar expectativas e incluso promesas que tienen la virtualidad de mover la voluntad de los interesados que conocen de su poder para concretarlas, aunque de hecho no lo haga. Obviamente la forma más visible de influencia es la que se produce mediante actos positivos, pero no necesariamente la más eficaz.

La tesis anterior está implícita en muchas decisiones de ésta (sic) Sección en casos como el presente, al declarar la nulidad de actos de declaración de elecciones a partir de la ubicación jerárquica del cargo, el tipo de las funciones del mismo y el grado de autonomía funcional del empleado, deducidos del análisis de las normas que las regulan y no de las pruebas sobre el ejercicio material de tales funciones en el respectivo municipio(4).

Evidentemente si solo se configura la inhabilidad con la prueba del ejercicio real de tales funciones resulta contrario a la garantía constitucional de la igualdad de trato que la ley debe a los ciudadanos que ejercen su derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, pues permitiría que algunas personas hagan uso de su autoridad a través de la abstención en el ejercicio de sus competencias, del otorgamiento de promesas, o la generación de expectativas, induciendo o imponiendo determinados comportamientos a los electores, influencia que los demás candidatos no tienen…”.

3. Que esa autoridad se haya ejercido dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la correspondiente elección.

4. Que esa autoridad se haya ejercido en el respectivo departamento, es decir, en el territorio departamental.

4.1.2. La inhabilidad para inscribirse y ser elegido diputado por la celebración de contratos en interés propio o de terceros con entidades públicas de cualquier nivel (sic) que deban ejecutarse en el respectivo departamento.

La intervención en la celebración de contratos, como causal de inhabilidad, tratándose de diputados, se halla establecida en la segunda parte del numeral 4º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, a saber:

“ART. 33.—De las inhabilidades de los diputados. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado:

(…).

4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la (...) celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento…”.

La intervención en la celebración de contratos implica.

1. La ejecución de conductas que revelen una participación personal y activa en actos previos a la celebración de un contrato estatal —operación administrativa contractual— o en la celebración o suscripción del mismo.

En tal virtud es posible considerar que se trata de actividades desarrolladas una vez la entidad pública contratante ha manifestado a los particulares-contratistas, su deseo de contar con su colaboración, previo un acuerdo de voluntades, para el cumplimiento de sus cometidos específicos y, finalmente, de los del Estado(5).

No configuran intervención en la celebración de contratos aquellas actividades efectuadas antes de que inicie la operación contractual; aquellas que se verifican luego de que se ha suscrito el respectivo negocio jurídico, ni las que se cumplen por fuera del trámite administrativo contractual.

2. Que el respectivo acuerdo de voluntades deba cumplirse en el territorio del correspondiente departamento y

3. Que la intervención se dé dentro del año anterior a la fecha de la elección.

La jurisprudencia de la Sección ha definido la intervención en la celebración de contratos, así(6):

“[E]sta Sala ha entendido por intervención en la celebración de contratos aquellas gestiones o actuaciones que indiquen una participación personal y activa en los actos conducentes a la celebración del mismo y permitan develar un claro interés sobre el particular(7). De esta manera, la intervención en la celebración de contratos comprende un concepto amplio que no solamente involucra a terceros que participan personal y activamente en las actividades precontractuales, sino también a las partes del contrato, en donde la participación personal se entiende directa”(8).

4.2. La inhabilidad por vínculo por matrimonio alegada en el sub iudice y lo probado en el proceso.

4.2.1. Del vínculo de matrimonio con empleado público.

A folio 31 obra fotocopia autenticada de registro civil de matrimonio que da cuenta que el demandado Leison Botía Amaya, contrajo matrimonio en la Parroquia Santa Teresa del Niño Jesús de Arauca - Arauca con Carol Johanna Cisneros Mora, el 6 de marzo de 2010. Este registro no da cuenta de que dicho matrimonio haya sufrido cambio en cuanto a sus efectos civiles.

A folio 59 aparece certificado suscrito por el director de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, entidad pública del orden departamental, que precisa que la doctora Carol Johanna Cisneros Mora, desempeñó el empleo de subdirectora de salud pública de ese organismo, entre el 14 de julio de 2009 y el 18 de noviembre de 2010.

La documental antes descrita, allegada al proceso en oportunidad legal, pues corresponde a un anexo de la demanda, que presta mérito probatorio (artículos 252, inciso primero parte in fine y 254 del Código de Procedimiento Civil), permite tener por probado el primer presupuesto de la causal de inelegibilidad endilgada.

4.2.2. Del ejercicio de autoridad administrativa.

A folio 59, aparece copia de la certificación que da cuenta de que Carol Johanna Cisneros Mora desempeñó el empleo de subdirectora de salud pública de la Unidad Administrativa Especial(9) de Salud del Departamento de Arauca, que corresponde a un órgano creado por Decreto departamental 333 de 18 de julio de 2005, como una persona jurídica, con patrimonio propio y autonomía administrativa y financiera(10).

A folio 61 aparece fotocopia auténtica de la Resolución 812 de 17 de noviembre de 2010 por la cual el agente interventor de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca aceptó, a partir del 19 de noviembre de 2010, la renuncia presentada por la doctora Johanna Cisneros Mora, al cargo de subdirectora de salud de Arauca, empleo que conforme con ese mismo acto administrativo se ubica en el nivel directivo; de hecho allí se precisa:

“Que el 19 de octubre de 2010, la doctora Carol Johanna Cisneros Mora, identificada con la cédula de ciudadanía 68.295.186 de Arauca, presentó ante el agente interventor de esta entidad renuncia irrevocable al cargo que venía desempeñando como subdirectora de salud pública, código 084, grado 01 en el nivel directivo de (sic) Unidad…”.

Tal como se dijo es de la esencia de los cargos del nivel directivo el ejercicio de autoridad administrativa pues han sido concebidos para que cumplan funciones de “dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos…” —criterio orgánico— las que, sin lugar a dudas, implican la posibilidad de “celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”, atribuciones que a título enunciativo considera constitutivas de ejercicio de autoridad administrativa el artículo 190 de la Ley 136 de 1996, antes trascrito.

El anterior aserto, halla respaldo, además, en el manual específico de funciones del empleo que ocupó la esposa del demandado, contenido en el Acuerdo 5 de 27 de julio de 2008 vigente mientras ocupó el citado cargo, cuyas copias auténticas obran en los folios 10 a 19 del cuaderno 2, que debiendo estar sometido, en su contenido y per se en su validez, al Decreto 785 de 2005, previó como funciones del cargo, las siguientes:

“Subdirección de salud pública

1. Garantizar la financiación y prestación de los servicios de salud pública, mediante la contratación y promover y desarrollar en asocio con otras dependencias o instituciones o autoridades competentes, si fuere del caso, los mecanismos de asistencia técnica, supervisión y control de instituciones del SGSSS en el área de salud pública y desarrollar y evaluar los subsistemas de información y vigilancia epidemiológica relacionados con el fomento y cuidado de la salud, como con los factores que influyen con el desarrollo humano en cada etapa del ciclo vital, las patologías más prevalentes del departamento y de control epidemiológico, de tal manera que permita adelantar acciones de seguimiento, promoción, prevención, control y erradicación de las mismas. Proponer y orientar estudios para tal fin.

2. Asesorar en la elaboración y ajustes del plan nacional de salud publica (sic) a nivel (sic) territorial y plan (sic) de salud publica (sic) de intervenciones colectivas y coordinar todos los mecanismos que permitan el desarrollo del sistema de fortalecimiento de la gestión de las actividades de detección temprana, protección específica.

3. Apoyar el proceso de fortalecimiento de la gestión de las UAE de Salud de Arauca, EPS del régimen (sic) subsidiado y contributivo (sic) en el departamento, mediante la elaboración de planes de mejoramiento, teniendo en cuenta que la planeación es la herramienta fundamental para hacer el seguimiento de la gestión y lograr el cumplimiento de las metas previstas.

4. VigiIar y controlar, en coordinación con el Instituto Nacional para la vigilancia de medicamentos y alimentos, Invima y el Fondo Nacional de Estupefacientes, la producción, expendio, comercialización y distribución de medicamentos, incluyendo aquellos que causen dependencia o efectos psicoactivos potencialmente dañinos para la salud y sustancias potencialmente toxicas (sic).

5. Ejecutar las acciones de inspección, vigilancia y control de los factores de riesgo del ambiente que afectan la salud humana y de control de vectores y zoonosis de competencia del sector salud, en coordinación con las autoridades ambientales, en los corregimientos departamentales y en los municipios de categorías 4, 5 y 6 de su jurisdicción.

6. Coordinar, supervisar y controlar las acciones de salud publica (sic) que realicen en su jurisdicción las entidades promotoras de salud, las demás entidades que administran el régimen subsidiados (sic), las entidades que administran el régimen subsidiado, las entidades transformadas y adoptadas y aquellas que hacen parte de los regímenes (sic) especiales, así como las instituciones prestadoras de servicios de salud de instituciones relacionadas.

De esta manera, es forzoso concluir que Carol Johanna Cisneros Mora, como subdirectora de salud pública de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, en razón a la jerarquía de su cargo y a la naturaleza de sus funciones, asignadas por la ley y el reglamento, desplegó poderes decisorios dentro de su respectiva jurisdicción, que configuran ejercicio de autoridad administrativa en los términos previstos en el artículo 33-5 de la Ley 617 de 2000.

Se precisa que tal autoridad no solo se deriva de las funciones descritas en el numeral 1º sino de las aludidas en otros, pues tenía a su cargo funciones de policía administrativa especial(11), en cuanto se hallaba autorizada, entre otras cosas, para “vigilar y controlar, en coordinación con el Fondo Nacional de Estupefacientes, la producción, expendio, comercialización y distribución de medicamentos, incluyendo aquellos que causen dependencia o efectos psicoactivos potencialmente dañinos para la salud y sustancias potencialmente toxicas (sic)”; para “Ejecutar las acciones de inspección, vigilancia y control de los factores de riesgo del ambiente que afectan la salud humana y de control de vectores y zoonosis de competencia del sector salud, en coordinación con las autoridades ambientales, en los corregimientos departamentales y en los municipios de categorías 4, 5 y 6 de su jurisdicción...” y para “6. Coordinar, supervisar y controlar las acciones de salud pública (sic) que realicen en su jurisdicción las entidades promotoras de salud, las demás entidades que administran el régimen subsidiados (sic), las entidades que administran el régimen subsidiado, las entidades transformadas y adoptadas y aquellas que hacen parte de los regímenes (sic) especiales, así como las instituciones prestadoras de servicios de salud de instituciones relacionadas”, funciones cuyo ejercicio determina, a su vez, la posibilidad de investigar y sancionar la violación de los estatutos que regulan cada actividad.

Sobre la segunda de las competencias antes aludidas, es decir, la del numeral 5º, respecto de los municipios de 4, 5 y 6 categoría, repárese, además, que corresponde a una función que de ordinario le atañe a los alcaldes municipales, a quienes, en términos del artículo 315-3 de la Carta, les compete “dirigir la acción administrativa del municipio”; empero dada la capacidad de los municipios, la que en las voces del artículo 1º de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 2º de la Ley 617 de 2000, está en función de población e ingresos corrientes de libre destinación, puede ser cumplida por los departamentos en virtud del mandato del artículo 298 superior, a cuyo tenor “los departamentos ejercen funciones administrativas (...) de complementariedad de la acción municipal,...” por lo que el funcionario del orden seccional que ejerce esa atribución la cumple como si fuera el alcalde, servidor que por definición ejerce autoridad administrativa.

También que la demanda y la apelación le atribuyeron autoridad por todas las funciones y no solo por la de contratar que se deriva de la descrita en el numeral 1º antes transcrito.

4.2.3. Del término de ejercicio de la autoridad.

Según el acto demandado, la elección tuvo lugar el 30 de octubre de 2011, por lo que el término inhabilitante de doce (12) meses iba desde el 30 de octubre de 2010 hasta el 30 de octubre de 2011.

Durante los doce (12) meses anteriores a la elección, conforme quedó visto en el acápite anterior, su esposa Carol Johanna Cisneros Mora, en la condición antes analizada, ejerció autoridad administrativa.

4.2.4. De la circunscripción en la cual se ejerció la autoridad.

El demandado Leison Botía Amaya se inscribió y por razón de la citada inscripción fue elegido como diputado de Asamblea del departamento de Arauca, es decir, en la circunscripción del departamento de Arauca, y en esa misma circunscripción su esposa ejercía autoridad administrativa en cuanto cumplió funciones de subdirector de salud la Unidad Administrativa Especial de Salud del Arauca, entidad del orden departamental.

4.3. El corolario.

No se requiere abundar en razones para concluir que el señor Leison Botía Amaya estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido diputado del departamento de Arauca, período 2012-2015, habida cuenta del contenido normativo del artículo 33-5 de la Ley 617 de 2000, dado que dentro de los doce (12) meses anteriores a su elección, su esposa, la señora Carol Johanna Cisneros Mora, ejerció autoridad administrativa como subdirectora de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca.

Ahora, como se dijo, la sentencia de primera instancia, en este particular, con apoyo en el manual de funciones de los diferentes cargos de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, contenido en el Acuerdo 55 de 27 de junio de 2008, sostuvo que las competencias que comportaban autoridad administrativa se hallaban a cargo del director; empero tal aserto desconoce que el citado acto le defirió a otros empleos, como al de subdirector de salud, funciones que implican esa autoridad y que independiente de su ejercicio positivo implican poder que rompe la igualdad en la contienda electoral.

Por lo demás, el anterior fundamento de la sentencia del tribunal restringe, con desconocimiento de la realidad probatoria, el nivel directivo de la planta de empleos de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, al cargo de director, no obstante que los actos que fijaron la estructura de ese organismo consideraron el hecho de que era una entidad del orden departamental cuyas competencias implicaban la atención a toda la población del departamento y la dotaron de un conjunto de empleos en el que se incorporaron varios cargos en ese nivel.

De otro lado, en cuanto a los alegatos de la parte demandada conforme con los cuales su esposa no ejerció autoridad administrativa pues no existe un solo contrato suscrito por ella, ni tenía esa competencia porque según el número 3º del artículo 11 de la Ley 80 de 1993, “3. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la respectiva entidad: (...) c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes y niveles…”, es del caso precisar que la autoridad administrativa que inhabilita, como se dejó dicho, emana de la autorización para contratar, la que respecto de los funcionarios públicos se halla en los actos por los cuales se fijan las funciones del empleo que ocupan o se les asignan funciones de otros cargos (mediante el encargo o la delegación de funciones), independiente de que estas se ejerzan de manera positiva; así mismo, que si bien el numeral 3º del citado artículo 11 defiere la facultad de contratar al representante legal de las entidades públicas, tal regla debe armonizarse con otras como las contenidas en los artículos 12 ibídem, 34 del Decreto 1950 de 1973 y 8º y 9º de la Ley 489 de 1998, al tenor de las cuales las funciones de una entidad se pueden distribuir vía desconcentración territorial o jerárquica en las diferentes sedes, dependencias y empleos que conforman la planta de personal y las de éstos se pueden asignar, vía encargo o delegación, en funcionarios que desempeñan empleos de los niveles directivos y asesor o en personas diferentes de quienes los ocupan, los que al efecto serán representantes de la entidad en los respectivos procesos contractuales.

Repárese en que por vía de desconcentración territorial o jerárquica, en los actos generales por los cuales se fija la estructura de las entidades puede determinarse la competencia de ciertas dependencias para adelantar procesos contractuales e incluso suscribir los contratos. Aquí puede citarse, a manera de ejemplo, lo que sucede con la dirección de la Policía Nacional, la que en términos del número 7 del artículo 1º del Decreto 49 de 13 de enero de 2003, es una dependencia del Ministerio de Defensa, a la que conforme con el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 4222 de 23 de noviembre de 2006, le compete “10. Suscribir, de conformidad con las normas legales vigentes, convenios o contratos con personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, para el cumplimiento de la misión de la Policía Nacional, pudiendo delegar esta facultad en los directores y comandantes que considere pertinente”.

Así mismo que en el sub lite no podía considerarse “la certificación” del folio 20 del cuaderno 2, allegada por el demandado, pues esta se expidió por razón de una petición por él presentada en la que formuló un interrogante en orden a definir si su esposa tenía autoridad administrativa, el que fue respondido así “Que si quien haya ocupado el cargo de subdirector de salud pública desde el año 2005, tiene o no las facultades, capacidad, competencia legal o reglamentaria de contratar o de ordenación del gasto en la entidad, me permito informarle que según el Decreto 333 de 18 de julio de 2005, en el capítulo III: de los órganos de dirección y funciones, en el artículo 12: Funciones del gerente, el único que tiene o no la facultas (sic), capacidad, competencia legal o reglamentaria de contratar o de ordenación de gasto en la entidad es el gerente ‘Literal 9: Ordenar los gastos, dictar los actos, realizar las operaciones y celebrar los contratos para el cumplimiento del objeto, funciones y actividades principales o complementarias, directas o conexas de la UAE de Salud de Arauca, de acuerdo a la Ley (sic) y a las Ordenanzas (sic)”, porque las normas en las que se basa son anteriores a la que contiene el acto que fija los requisitos y las funciones del empleo, el que como se dijo es 27 de julio de 2008, y porque más que una constancia, es decir, una manifestación de conocimiento o ciencia, contiene el criterio o juicio del interventor, o lo que es lo mismo, su interpretación de las normas a las que alude.

E igualmente que tampoco es posible desvirtuar el ejercicio de la autoridad administrativa por razón de la competencia para contratar con base en lo dicho en el numero 6 de la prueba 32, que obra en el folio 108 del cuaderno 1 y refiere que en los archivos de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, Uaesa, no obra contrato celebrado por la cónyuge del diputado demandado o acto en el que se le hubiera delegado esa función o de alguna otra relacionada con el ejercicio de función nominadora o de funciones como directora, porque como se dijo basta que se tenga la autorización para el efecto, independiente de que se cumpla.

Por último, para la Sala no resulta de recibo el argumento del demandado según el cual del texto del numeral 1º del capítulo de “Subdirección de salud pública” del manual de funciones de los empleos de la Unidad Administrativa de Salud de Arauca que precisa como una de las atribuciones del cargo la de “Asegurar la financiación del sistema y de los servicios de salud mediante la contratación…”, no puede inferirse la facultad de contratar deferida a ese cargo, pues el citado numeral establece 2 competencias que se hallan relacionadas, a saber: i) asegurar la financiación del sistema y los servicios de salud y ii) contratar con ese propósito.

Una interpretación como la que propone el demandado implicaría, frente a competencias como la establecida en el numeral 1º del artículo 278 de la Carta, según la cual el Procurador General de la Nación tiene, entre otras, las siguientes funciones “1. Desvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario que incurra en alguna de las siguientes faltas:…”, que se sostuviera que el citado funcionario solo tiene poder para desvincular pero no para adelantar el proceso previo.

4.4. La inhabilidad por el ejercicio de autoridad administrativa por parte de la esposa del demandado dadas las funciones de interventoría y la pertenencia al comité de conciliación y por la intervención de este en la celebración de contratos en interés propio o de terceros con entidades públicas de cualquier nivel que deban ejecutarse en el respectivo departamento.

Como quedó visto, las súplicas de nulidad, la coadyuvancia y los recursos de apelación, tuvieron como fundamento, además, la inelegibilidad por vínculo de matrimonio con funcionario público que ejerció autoridad administrativa, pues la esposa del demandado en condición de subdirectora de salud pública de la Unidad Administrativa Especial de Arauca, cumplió actividades como interventor y fue miembro del comité de conciliación de la entidad, y por la intervención del accionado en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento por el hecho de que el elegido fue miembro de la Fundación Colombia Viva y esta celebró e intervino en varios contratos con el sector salud del departamento, y la forma como fueron decididas esas acusación por la primera instancia, pero la Sala está relevada de abordar el estudio de esos argumentos, por la prosperidad del primer cargo.

5. La conclusión.

En razón de lo analizado se revocará la sentencia apelada y se declarará la nulidad del acto de elección.

Ahora en la medida en que el demandante pidió, además, que se anulara el acto de inscripción y se le asignara la curul del demandado, la Sala debe precisar, por un lado, que el acto de inscripción es un acto de trámite, de suyo no anulable, como se infiere del contenido normativo del inciso final del artículo 50, del artículo 135 y del artículo 229 del Código Contencioso Administrativo y, por otro, que la nulidad de una elección en un cargo de corporación pública genera vacancia absoluta, la que se llena con el llamado a quien siga en turno en la respectiva lista electoral, de hecho el artículo 134 de la Carta precisa: “Los miembros de las corporaciones públicas de elección popular no tendrán suplentes. Solo podrán ser reemplazos en caso de (...) declaración de nulidad de la elección, (...) En [tal caso] el titular será reemplazado por el candidato no elegido que, según el orden de inscripción o votación obtenida, le siga en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral...”.

III. La decisión

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Se revoca la sentencia de 3 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, que denegó las pretensiones de la demanda.

En su lugar se dispone:

Declárase nulo el acto administrativo contenido en el acta parcial de escrutinio-Formulario E-26 AS, de los delegados del Consejo Nacional Electoral para el escrutinio de los votos depositados en la circunscripción del departamento de Arauca, elecciones 2011, en cuanto declaró elegido como diputado del departamento a Leison Botía Amaya.

Cancélese la credencial expedida al señor Leison Botía Amaya como Diputado a la Asamblea del Departamento del Arauca, para el período 2012-2015.

Comuníquese esta decisión al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil y a la mesa directiva de la Asamblea del departamento de Arauca.

Inhíbese la Sala para proveer sobre la petición de nulidad del acto de inscripción contenido en el formulario E-6 AS de 5 de agosto de 2011.

Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Younes Moreno, Diego. Derecho Administrativo Laboral, Undécima Edición, Editorial Temis, 2009, pagina 27 “IV. La modalidad estatutaria (Los empleados públicos). Denominada también legal o reglamentaria, confiere a quien por ella tiene acceso a la administración la calidad de empleado público o funcionario público y el acto que la traduce es el nombramiento y la posesión…”.

(2) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 21 de mayo de 2002, Expediente PI-039, demandante: Carlos Alfaro Fonseca, demandado: Miguel Ángel Santos Galvis, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(3) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 14 de julio de 2005, Expediente 3681, demandante: Procurador regional de Caldas, demandado: Alcalde del municipio de Viterbo.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 5ª, sentencia de 14 de julio de 2005, Expediente 3681.

(5) Sobre este particular puede verse la sentencia de 10 de mayo de 2001 dictada por la Sección Tercera de esta corporación en el Expediente 07001-23-31-000-1995-0169-01(13347), demandante: Hunos Construir Ltda., demandado: municipio de Arauca, ponente doctor Ricardo Hoyos Duque, en la que se dijo: “[E]n este orden de ideas, los actos que se producen ‘con motivo u ocasión de la actividad contractual’, son todos aquellos que se expiden dentro de la operación contractual, vale decir, los que tienen relación directa con las actividades que se cumplen desde la iniciación del proceso de selección del contratista hasta la terminación y liquidación del contrato, diferenciándose sí los de la etapa precontractual (separables o previos) de los contractuales propiamente dichos, susceptibles de impugnarse los primeros a través de las acciones previstas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo y los segundos por la del artículo 87…”.

(6) Aunque la sentencia anterior se refiere al numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, los criterios que expone resultan aplicables a la intervención en la gestión de negocios y en la celebración de contratos a que se refiere el numeral 3º del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 que son objeto de estudio en este proceso.

(7) Sentencia del 28 de septiembre de 2001, Expediente 2674.

(8) Sentencia del 19 de octubre de 2001, Expediente 2654, Sección Quinta del Consejo de Estado.

(9) Las unidades administrativas especiales son organismos que conforme con el artículo 67 de la Ley 489 de 1998, en el orden nacional “cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo…” y, en cuanto hayan sido dotadas de personalidad jurídica en el acto de creación o reestructuración, hacen parte del nivel descentralizado de la rama ejecutiva (art. 38 id), que en el orden territorial departamental, habida cuenta del contenido normativo del parágrafo del artículo 2º ibídem a cuyo tenor: “las reglas relativas a principios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de entidades descentralizadas (...) se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales…”, funcionan de la misma manera.

(10) Ver Resolución 81-868 de 5 de septiembre de 2006, que obra en copia autenticada en el folio 225.

(11) Rodríguez Rodríguez Libardo, Derecho administrativo general y colombiano, Editorial Temis, Décimo Séptima Edición 2011, página 668. “Definición. De acuerdo con los conceptos generales que hemos dado en la sección anterior, podemos definir la policía administrativa como el poder o facultad que tiene la administración para aplicar limitaciones a la actividad de los gobernados, a fin de mantener el orden público…” y página 581. “Por otra parte son policías administrativas especiales las que tienen por finalidad garantizar elementos diferentes de aquellos que comprende la policía general (se refiere a la seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad públicas) que, por lo mismo, también están sometidas a reglamentaciones especiales. Por ejemplo, la policía de recursos naturales…”.