Sentencia 2011-00067 de diciembre 1º de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO AMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 11001-03-24-000-2011-00067-00.

Acción: Nulidad.

Actora: Marcela Ramirez Sarmiento.

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Bogotá, D.C., primero de diciembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala.

El texto del acto demandado es el siguiente:

“RESOLUCIÓN 4377 DE 2010”

(Octubre 29)

Por la cual se modifican las Resoluciones 3099 y 3754 de 2008.

 En ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas en los artículos 173 de la Ley 100 de 1993 y el parágrafo 4º del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007

RESUELVE

[…]

“ART. 3°. Modifícase el numeral (v) del literal b) del artículo 10 de la Resolución 3099 de 2008, artículo modificado por el artículo 1º de la Resolución 3754 de 2008, el cual quedará así:

"(v) Del medicamento, servicio médico o prestación de salud NO POS:

a) Del o los medicamentos: el nombre del medicamento en su denominación común internacional, identificar su grupo terapéutico, principio(s) activo(s) individuales o combinados, concentración, forma farmacéutica, número de días/tratamiento, número de dosis/ día y cantidad autorizada, identificando el código CUM completo de conformidad con la Resolución 255 de 2007 o la norma que la modifique, adicione o sustituya.

b) Del o los servicios médicos y prestaciones de salud únicos: identificar el objetivo (promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y/o rehabilitación).

c) Del o los servicios médicos y prestaciones de salud únicos, pero que deben ser repetidos: el objetivo (promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y/o rehabilitación), motivo (por qué se requiere nueva evaluación, por complicación, recurrencia de la afección o presunta mala praxis).

d) Del o los servicios médicos y prestaciones de salud sucesivos, objetivo, frecuencia de uso, cantidad autorizada y tiempo total autorizado.

e) De las actividades, procedimientos e intervenciones deberá indicarse el código CUPS, si estos no están incluidos en el código CUPS, deberá indicarse el código interno del proveedor. 

f) De los insumos, dispositivos biomédicos y productos biológicos deberá indicarse el código interno del proveedor". 

“ART. 6°. Modifícase el literal a) del artículo 11 de la Resolución 3099 de 2008 modificado por el artículo 2° de la Resolución 3754 de 2008, el cual quedará así:

"a) Formato de "solicitud de recobro por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela" numerada consecutivamente por cada paciente, el cual se adopta en la presente resolución y que deberá diligenciarse en su totalidad, indicando para medicamentos el código CUM completo de conformidad con la Resolución 255 de 2007 o la norma que lo modifique adicione o sustituya, para actividades, procedimientos e intervenciones el código CUPS, si estos no están incluidos en el código CUPS, deberá indicarse el código interno del Proveedor. Para los insumos, dispositivos biomédicos, y productos biológicos deberá indicarse el código interno del proveedor".

“ART. 7°. Adiciónase el numeral (i) del artículo 16 de la Resolución 3099 de 2008, modificado por el artículo 5° de la Resolución 3754 de 2008, con los siguientes literales:

"c) Cuando en el recobro no se indique correctamente el código del medicamento, servicio médico o prestación de salud NO POS autorizado por CTC o por fallo de tutela y entregado al afiliado, así:

Medicamentos: Código CUM 

Actividades, procedimientos e intervenciones: Código CUPS.

Actividades, procedimientos e intervenciones no incluidos en el código CUPS: código interno del proveedor. 

Insumos, dispositivos biomédicos, productos biológicos: código interno del proveedor.

d) Cuando la entidad recobrante no acredite el cumplimiento del último reporte al Sismed".

[…]”.

El orden de los temas a tratar.

Según se desprende de las particularidades que exhibe la cuestión litigiosa, descrita en los antecedentes previamente reseñados, la decisión que en esta oportunidad la Sala habrá de adoptar, necesariamente debe estar precedida del análisis de aspectos significativos tales como: la no vigencia del acto acusado y la procedencia de un pronunciamiento de mérito; el alcance de las atribuciones del Ministerio de Salud y Protección Social para regular el trámite de los recobros, por medicamentos, servicios médicos prestación de salud no incluidos en el plan de beneficios; el derecho que le asiste a las empresas prestadoras del servició de salud (EPS) de recobrar ante el Fosyga los servicios que suministre no cubiertos por el POS; la obligatoriedad del precedente sentado por la Corte Constitucional respecto al tema en discusión; y la moralidad administrativa como principio rector de la función administrativa, entre otros.

Dilucidados los puntos que, de manera general, delimitan la controversia, la Sala examinará los cargos de la demanda y resolverá sobre su procedencia.

La no vigencia de los actos acusados.

La Sala ha de abordar el estudio de legalidad planteado, no sin antes advertir que la Resolución 4377 de 2010 fue derogada expresamente por la Resolución 458 de 2013, artículo 25.

La procedencia de un pronunciamiento de mérito.

En situaciones análogas a la aquí examinada, esta corporación ha señalado que la derogatoria del acto acusado no impide la emisión de un pronunciamiento de fondo sobre su legalidad, habida cuenta de los efectos que el acto administrativo pudo generar durante su vigencia.

Conforme con reiterada jurisprudencia de esta corporación, relacionada con el enjuiciamiento de normas derogadas, no hay duda alguna en cuanto a que resulta procedente el examen sobre la conformidad o no de los actos acusados con el ordenamiento superior, en la medida en que la presunción de legalidad que reviste a los actos administrativos solo puede desvirtuarse, con el pronunciamiento que emita al respecto el Juez o Tribunal Administrativo que corresponda. Ello en razón de que la desaparición de un acto en virtud de su derogatoria no trae aparejado el reconocimiento en torno a su validez, mientras estuvo vigente.

Sobre el particular, y desde mucho tiempo atrás, la jurisprudencia de esta corporación, sentó la siguiente directriz:

“[…] En estas circunstancias la Sala observa que no son de recibo las consideraciones expuestas por el a quo en cuanto a la carencia de objeto o sustracción de materia para fallar de fondo, por efecto de la derogación de dicha norma. El sólo evento de su derogatoria no lo sustrae o retira del todo del mundo jurídico sino que su retiro mediante este mecanismo, sólo cuenta para situaciones o actuaciones que surjan con posterioridad a derogatoria, de modo que necesariamente ha de tenerse como existente para situaciones pertinentes que se produjeron bajo su amparo, es decir, que frente a éstas la norma se presume legal, hasta tanto no se diga lo contrario por la jurisdicción contencioso administrativa.

“Además, en virtud de tales situaciones, surgen fenómenos jurídicos como el de la ultractividad, que puede ocasionar que sus efectos se prolonguen en el tiempo. De allí que la anulación tenga efectos jurídicos retroactivos (ex tunc) en el sentido de retrotraer la situación al momento en que fue expedido el acto anulado, tal como si éste nunca hubiera existido, dejando a salvo, claro está, las situaciones consolidadas. Todo lo cual a su vez implica que, por lo menos, en teoría no es cierto que resulte inocuo examinar mediante acción de simple nulidad la juridicidad o legitimidad de un acto administrativo ya derogado[…]”. (1)

Tal ha sido la línea argumental que, uniformemente, ha observado la jurisdicción de lo contencioso administrativo en estos casos(2).

En este orden de ideas, procede la Sala a determinar si el requisito impuesto por las disposiciones acusadas, referente a que en las solicitudes de recobro de los servicios NO POS, ya sea por órdenes de tutela o aprobadas por el Comité Técnico Científico, presentadas por las EPS, se debe acompañar el acta respectiva con la indicación del código CUM, el código CUPS y/o el código interno del proveedor, como datos indispensables para el reembolso respectivo y cuya ausencia o incorporación errónea, es causal de devolución, vulnera el orden jurídico al desconocer el pago a que aquellas tienen derecho por tal concepto.

Derecho de las EPS al reembolso de los servicios NO POS.

Sea lo primero reconocer que le asiste razón a la parte actora al señalar que las Entidades Promotoras de Salud cuentan con el pleno derecho a recibir el pago de los servicios prestados NO POS por parte del Fosyga, y es claro, que el mismo no admite afectaciones que lo desconozcan. Sobre esta materia, se ha pronunciado en varias oportunidades esta Sección. De tales decisiones se destaca la Sentencia de 21 de octubre de 2010, Expediente 2006-00388-00, M.P.D.R.O. De Lafont Pianeta, en la cual sobre el punto se indicó,

“[…]Bosquejado en esos términos el esquema relativo a la prestación de los servicios básicos de seguridad social en Salud, se colige que las EPS, como entidades que tienen la responsabilidad de organizar y prestar directa o indirecta los servicios de salud, tal como lo establece el artículo 177 de la Ley 100 de 1993, en principio solamente están obligadas a suministrar los medicamentos y prestar los servicios que se encuentren incluidos en el POS, correspondiendo a los afiliados asumir en forma particular el costo de los tratamientos, procedimientos o medicamentos no previstos en aquél. No obstante lo anterior, excepcionalmente se ha venido ordenando por vía de tutela o autorizando por los Comités Técnico Científicos de las EPS. ARS y EOC, el suministro de medicamentos o la prestación de otros beneficios no contemplados en el POS, por estimarse que los mismos son necesarios para garantizar el derecho a la vida y a la salud de los afiliados o beneficiarios. Paralelamente a ello, se ha venido admitiendo por parte de nuestra justicia constitucional, que en tales circunstancias, esto es, cuando las EPS, las ARS y las EOC se ven obligadas a prestar servicios o a suministrar medicamentos no previstos en el POS, surge para ellas el derecho al recobro, esto es, a repetir contra el Estado por el valor de los beneficios no cubiertos total o parcialmente por las Unidades de Pago por Capitación, por tratarse de medicamentos y servicios con o sin homólogo en el POS adoptado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud —CNSSS—, (hoy Comisión Reguladora en Salud). […] Como se puede apreciar, la Corte Constitucional, reitera lo que ya había expresado en providencias anteriores, en el sentido de precisar que el recobro al Fondo de Solidaridad y Garantía, además de ser un derecho constitucional completamente justificado y legítimo, procede únicamente respecto del cubrimiento de las obligaciones expresamente excluidas del plan obligatorio de salud y efectivamente cumplidas mediante el suministro de medicamentos o la prestación de servicios no previstos ni financiados en el POS[…]”.

Ahora bien, si bien es cierto que el derecho al pago por concepto de recobros por servicios no incluidos en el POS a favor de las EPS resulta incuestionable, ello no implica que el mismo opere sin que exista la posibilidad, por parte del Estado, de exigir el cumplimiento de determinados deberes o requisitos tendientes a garantizar otros cometidos estatales en pro del sistema de seguridad social en salud.

Competencia del Ministerio de la Salud y Protección Social para regular el recobro de servicios NO POS

Ya esta Sección ha definido la competencia del Ministerio de la Protección Social para la expedición de estas normas, afirmando que tal facultad se orienta, de manera exclusiva, a la reglamentación de los procedimientos administrativos en materia de recobros al Fosyga.

Para ello es preciso consultar lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que a dicho Ministerio le corresponde:

“[…]

“ART. 173. De las funciones del Ministerio de Salud. Son funciones del Ministerio de Salud además de las consagradas en las disposiciones legales vigentes, especialmente en la Ley 10 de 1990, el Decreto-Ley 2164 de 1992 y la Ley 60 de 1993, las siguientes:

[…]

2. Dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo, que son de obligatorio cumplimiento por todas las Entidades Promotoras de Salud y por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud.

3. Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las Entidades Promotoras de Salud, por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud […]”.

En efecto, mediante providencia de 21 de octubre de 2010, proferida dentro del proceso número 2006-00388(3), la Sala se ocupó de analizar la legalidad de las Resoluciones 2933 de 2006, 3615 de 2005, 2366 de 2005, 3797 de 2004, 2498 de 2003, 2949 de 2003, 2312 de 1998 y 5061 de 1997, expedidas por el Ministerio de la Protección Social. Allí concluyó que las disposiciones legales que se invocaban como fundamento para su expedición eran suficientes para determinar que la reglamentación relativa al procedimiento, términos y requisitos en que se llevaba a cabo el recobro de las EPS al Fosyga se ajustaba al ordenamiento jurídico, razón por la cual se negó la solicitud de nulidad.

Resulta pertinente llamar la atención en torno a que en dicho fallo se destacó que la facultad del Ministerio de la Protección Social se circunscribía a todo lo concerniente al procedimiento administrativo para efectuar ese recobro. Los apartes relevantes del pronunciamiento dan cuenta de lo siguiente:

“[…]

Con respecto a las disposiciones reglamentarias referidas al procedimiento y al monto de los recobros por concepto de medicamentos, actividades, procedimientos, intervenciones o elementos incluidos o no en el POS, autorizados por los Comités Técnico Científicos u ordenados por fallos de tutela, contenidas en los actos demandados,(4) resulta oportuno realizar las siguientes acotaciones:

En tales normas se reglamentan el procedimiento, los requisitos y la oportunidad para la presentación de las solicitudes de recobro; el término para estudiar su procedencia y realizar el pago; las causales de rechazo, devolución y aprobación condicionada de las solicitudes de recobro; la realización de pagos por valor inferior al solicitado; la comunicación a la entidad recobrante; la presentación, sustentación y decisión de las objeciones; el monto de los recobros; el control, seguimiento y autoría sobre los procedimientos de recobro; los formatos a emplear y la definición de las consecuencias de su diligenciamiento incompleto.

“Frente a tales disposiciones, los actores aseguran que el Ministro del ramo tampoco tiene competencia para establecer el procedimiento de recobro ni para señalar los requisitos que deben cumplir las entidades recobrantes, y mucho menos aún para limitar el monto de los recobros y determinar la extensión de las obligaciones a cargo de las EPS, ARS y EOC; afectando con ello el equilibrio de sus cargas económicas dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS).

“Sobre el particular, estima la Sala que lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, en cuanto atribuye al Ministro la facultad de expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las EPS, las IPS y las direcciones seccionales, distritales y locales de salud, constituye un fundamento legal más que suficiente para concluir que la reglamentación relativa al procedimiento, a los términos y a los requisitos que se cuestionan en este proceso, tiene en efecto un sólido fundamento jurídico. Aparte de ello, el propio artículo 173 de la ley 100 de 1993, al relacionar las atribuciones que se confieren la Ministro, en realidad está reiterando aquello que ya había sido establecido desde antaño en las leyes 10ª de 1990 y 60 de 1993 y en el Decreto 2164 de 1992.

“En efecto, el artículo 8° de la Ley 10ª de 1990 atribuye al Ministerio de Salud la Dirección Nacional del Sistema de Salud, y establece como función de su despacho, la responsabilidad de “[…] formular las políticas y dictar todas las normas científico-administrativas, de obligatorio cumplimiento por las entidades que integran el sistema” (La negrilla es ajena al texto)

“Posteriormente, el Decreto 2164 de 1992 “Por el cual se reestructura el Ministerio de Salud”, dictado por el Presidente de la Republica en ejercicio de las atribuciones conferidas por el Artículo 20 transitorio de la Constitución Política, dispuso en su artículo 2° numeral 12 que corresponde al Ministro del ramo ejercer la Dirección Nacional del Sistema de Salud, y en tal virtud, es función suya “Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento y las que deberán ser adecuadas o desarrolladas por las entidades y organismos públicos y privados del sector salud en relación con los temas y regímenes tarifarios para la prestación de servicios de salud, conforme a las normas legales que regulan la materia.” [Las negrillas son de la Sala]

“Por contera, el artículo 5° de la ley 60 de 1993 también estableció que corresponde a la Nación, a través de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás organismos y autoridades de la administración central o de las entidades descentralizadas del orden nacional, conforme a las disposiciones legales sobre la materia, “Dictar las normas científico administrativas para la organización y prestación de los servicios. [Las negrillas son de la Sala]

“Según se deduce de lo expuesto, el Ministro de Protección Social si es competente para establecer el procedimiento y señalar los requisitos para el recobro de los medicamentos ante el Fosyga, en tanto y en cuanto tales medidas encuadran dentro del concepto de normas administrativas a las cuales se hace referencia en las disposiciones anteriormente enunciadas. Cabe formular las mismas consideraciones que se hicieron frente a aquellos artículos de los actos demandados, mediante los cuales se impuso a las EPS, ARS y EOC la obligación de diseñar un programa de auditoria.

“De acuerdo con esa línea de pensamiento, la Sala estima que no es viable acceder entonces a la declaratoria de nulidad de los artículos 9º a 24 y 27 a 31 de la Resolución 2933 de 2006[…]”.

Visto lo anterior, no cabe duda de que el Ministerio de Salud y Protección Social, cuenta con plenas atribuciones para dictar las disposiciones que reglamentan el procedimiento, requisitos, y términos para adelantar el recobro ante el Fosyga, las cuales se enmarcan, precisamente, dentro de la denominación de “normas administrativas” que, como se vio, caen dentro de su resorte competencial.

Imposibilidad o no de efectuar el recobro en virtud del acto cuestionado.

A partir del análisis de los supuestos fácticos y jurídicos descritos por la demandante en procura de sustentar los cargos de violación que formula se infiere que, en lo fundamental, está cuestionada 1) la exigencia que incorpora el acto acusado de consignar en el acta del Comité Técnico Científico, para efectos del recobro de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no cubiertos por el POS, el Código Único de Medicamentos (CUM) de que trata la Resolución 255 de 2007 y el código único de procedimientos en salud (CUPS) o, en su defecto, si estos últimos aún no estuviesen identificados, el código interno del proveedor, el cual también debía incluirse tratándose de “insumos, dispositivos biomédicos y productos biológicos” y 2) la ampliación de las causales de devolución de las solicitudes de recobro a las cuales se adiciona una nueva consistente, precisamente, en no indicar correctamente el CUM, el CUPS o el código interno del proveedor, tratándose de medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud no cubiertos por el POS autorizados por fallos de tutela o por el CTC.

A juicio de la demandante, tanto la exigencia de incluir en el acta del CTC la mencionada información como la ampliación de las causales de las solicitudes de recobro, en contravía de lo que hoy por hoy esta valida y jurídicamente reconocido, tornan nugatorio el derecho que les asiste a las EPS para repetir del Fosyga el costo de los medicamentos, servicios médicos y prestaciones de salud NO POS que hayan suministrado, en la medida en que, a su juicio, en la práctica, se trata de un requerimiento imposible de cumplir o, por lo menos, en sus propias palabras, “de difícil cumplimiento”, el cual debe morigerarse en el sentido de entender que no debe aparecer en el texto mismo del acta del CTC sino que la información respectiva debe consignarse en documentos adicionales anexos a la solicitud de recobro.

Ello en razón de que, según considera, tal exigencia no se requiere para que el CTC autorice el medicamento o el procedimiento prescrito por el médico tratante, sino para su posterior adquisición o “comercialización” por la EPS, actuación en la que, según manifiesta, los códigos pueden variar por diversas razones, tales como: el costo efectivo para la entidad y para el paciente; la variación del proveedor dependiendo de la evolución de la condición clínica del paciente, la ubicación geográfica del proveedor, de sus exigencias, de la cantidad y del lote del medicamento o de si el paciente este o no hospitalizado, entre otras circunstancias que potencializan las glosas y rechazos de las solicitudes de recobro, haciéndolo imposible o de muy difícil trámite.

Según la demandante, la exigencia que cuestiona también desconoce los principios que informan el servicio público esencial de la seguridad social, en particular, el de “eficiencia” que alude a “la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente”. Asimismo, plantea el desconocimiento del principio de la “moralidad administrativa”, lo que intenta explicar limitándose a transcribir apartes de la Sentencia de 31 de mayo de 2002, expediente AP-300.

Del mismo modo se alude al desconocimiento del régimen competencial estricto que, conforme a los artículos 6, 122, 209 de la C.P. y 5° de la Ley 489 de 1998, orienta a la actividad administrativa. Por lo demás, la demandante arguye que los actos acusados incurren en el desconocimiento de la cosa juzgada por cuanto contrarían las directrices de la Corte Constitucional sentadas en diversa providencias (C-463 y C-316 de 2008), entre otras, en las que se concluyó sobre la necesidad de que el Fosyga reembolse los costos de los medicamentos, servicios y prestaciones NO POS ordenados por el médico tratante con el fin de mantener el equilibrio del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Al examinar la Sala los términos reseñados empezando por el cuestionamiento fundado en la afirmación de que lo dispuesto en el acto acusado, en el sentido de que para efectos del recobro NO POS, debía incluirse en el acta de CTC la información relacionada con el CUM, con el CUPS y el código interno del proveedor, hacía imposible o demasiado difícil la materialización de dicho trámite, en desmedro del derecho a repetir que les asiste a las EPS, advierte de entrada que al expediente no se allegaron evidencias claramente indicativas de que, en realidad, dicha implicación derivó como consecuencia de aquel.

En efecto, como igualmente lo hizo ver el Ministerio Público en su concepto, en el proceso no se acreditó esa particular circunstancia que era menester corroborar para imprimirle veracidad al cargo. Máxime si se tiene en cuenta que su estructuración partía de la enunciación de supuestos concretos como que para prescribir medicamentos, servicios o prestaciones NO POS las EPS acudían a un código provisional que con frecuencia cambiaba luego de la autorización otorgada por el CTC, por las razones descritas (costo beneficio, exigencias del proveedor, evolución del paciente, situación geográficas, entre otras) lo que potencializó la devolución o rechazo de las solicitudes de recobro. Dichos extremos, se insiste, no se establecieron, por lo mismo no se pueden invocar válidamente para los efectos que la demandante pretende. Sin embargo, también concurren motivos adicionales que, de considerarse, de todos modos, imponen denegar las suplicas de la demanda, a saber:

1. No cabe duda que el Ministerio de Salud y de la Protección Social está investido de plena competencia para regular lo concerniente al trámite relacionado con el recobro de los medicamentos, servicios y prestaciones NO POS como en acápites anteriores quedó establecido, de modo que los reparos formulados en ese sentido por la demandante carecen de asidero.

2. De conformidad con las mencionadas atribuciones es claro que el mencionado ministerio bien podía establecer medidas en aras de recabar información en torno los criterios que los comité técnicos científicos utilizan para aprobar medicamentos, servicios y prestaciones NO POS prescritos por los médicos tratantes. Obviamente, partiendo de la elemental consideración de que debe existir univocidad entre lo que los médicos tratantes prescriben y lo que el CTC autoriza, lo cual explica la exigencia de que en el acta correspondiente se consigne lo relacionado con el CUM el CUPS y el número interno del proveedor, en su caso. Tal es lo que se puede considerar como un aspecto normal o regular, bajo una hermenéutica sencilla en torno a dicho trámite, pues si lo que el médico tratante prescribe y el CTC autoriza no es lo que se aplica, sino otra cosa, no es posible, en términos generales, considerar esa actuación como la más apropiada.

3. La lógica descrita a no dudarlo, imponía que el médico tratante actuara con meridiana diligencia a fin de prescribir un medicamento, servicio o prestación que fuese asequible, en todo sentido, en caso de que el CTC lo aprobara. También requería de este último una actuación diligente en torno a justificar su decisión y dejarla consignada en el acta, junto con los códigos y demás aspectos pertinentes.

4. El código interno del proveedor, en los eventos en que se requería, no era un requisito imposible de satisfacer, no obstante los constantes procesos evolutivos y avances que experimentan las prácticas científicas y, en particular, las médicas, a que alude la demandante, pues, como lo evidencia el Ministerio demandado y el Ministerio Público en su concepto, es lo mínimo que ha debido adquirir quien ha logrado acceder al manejo de esas innovaciones.

5. Lo que la demandante califica de imposible o de “muy difícil” no lo es tanto si se tiene en cuenta que el medicamento, servicio o prestación que finalmente se vaya a asumir, por no resultar asequible, por cualquier razón los autorizados, siempre podrán ser prescritos por los médicos tratantes y autorizadas por los CTC. Al respecto, no puede perderse de vista que el acto acusado lo que verdaderamente contempla es una causal adicional de devolución mas no de rechazo definitivo como se menciona en la demanda.

6. Las dudas planteadas por la actora en relación con la imposibilidad de recobrar aquellos medicamentos, servicios o prestaciones de los cuales el CTC no dejó constancia en el acta por cuanto los actos demandados aún no estaban vigentes, quedaron despejadas con la explicación brindada por el Ministerio de la Salud y Protección Social, en la Circular Externa 4689 de 6 de enero de 2011, en la que se ratificó que solo las actas de los CTC posteriores a la vigencia de los actos acusados debían consignar la información requerida en torno a códigos y demás y ser anexados a las respectivas cuentas de cobro, mas no las celebradas con anterioridad.

En efecto, el acto mencionado en lo pertinente precisó:

[…]

“Sin embargo, la inexistencia de causal por la no consignación de los mencionados códigos en el Acta del CTC no impide ni exime del cumplimiento de esta obligación, razón por la cual, para efectos del mismo se considera que las actas elaboradas a partir de la vigencia de la Resolución 4377 de 2010 deben contener la información de los códigos y solo respecto de las Actas suscritas con anterioridad a la mencionada resolución que comprendan autorizaciones hasta por un (1) año, las entidades recobrantes deberán allegar la información adicional mediante documento anexo […]”.

En conclusión, es lo cierto que en esta oportunidad no se demostró ni la imposibilidad absoluta ni la dificultad extrema, que menciona la demandante, para que las EPS pudieran hacer los recobros a que jurídicamente tienen derecho frente a los medicamentos, servicios y prestaciones NO POS que, con arreglo al procedimiento establecido, hayan suministrado. Del mismo modo, quedó huérfana de comprobación la insoslayable necesidad de que las EPS tengan que suministrar dichos servicios no obstante que los prescritos por los médicos tratantes y autorizados por CTC fuesen distintos y, por lo mismo, tuviesen códigos diversos pues, las circunstancias que justificarían ese entendimiento tampoco se demostraron como para que el recobro también se validara en esos casos, sin la necesaria autorización del CTC respecto del beneficio efectivamente entregado.

Por el contrario, se demostró la competencia del Ministerio de Salud y Protección Social para recabar la información pertinente tendiente a identificar por sus códigos los medicamentos, servicios y prestaciones más frecuentemente autorizados por CTC, de acuerdo con las prescripciones de los médicos tratantes para efectos del recobro al que las EPS tienen derecho la cual bien puede resultar de interés para el mejor manejo del Sistema General en Salud, en cuanto, por ejemplo, a una posible ampliación de la UPC, o en el propósito de facilitar las condiciones para la adquisición en el mercado nacional de tales insumos a precios moderados o asequibles. Así pues, por las razones expresadas, la censura en estudio no está llamada a prosperar.

Desconocimiento del principio de Eficiencia.

Por lo demás, demostrada como ha quedado la competencia del ente demandado para expedir el acto acusado y evidenciado el legítimo propósito que lo motivó, a partir de una presunción de validez que, probatoriamente, no se desvirtuó, y teniendo en cuenta, además, las razones adicionales atrás reseñadas, queda sin sentido el reproche planteado con base en el supuesto desconocimiento del principio de “eficiencia” que junto con los de universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, caracterizan el servicio esencial de Seguridad Social, pues, como quedó dicho, la información que el acto acusado pretendió recabar, podía resultar útil para el mejor manejo del sistema en salud, lo cual descarta la vulneración del señalado principio que se limita a exigir la mejor utilización social y económica de los recursos técnicos y financieros del sistema para la prestación del servicio en forma adecuada, oportuna y suficiente, lo cual el acto demandado no desconoce en la medida en que, en realidad, ello no se demostró ni argumentativamente ni probatoriamente. Por el contrario, lo que se evidencia es que dichos actos, en principio, tienen vocación de armonizar con los mencionados cometidos.

Desconocimiento de la moralidad administrativa.

Según la demandante el acto acusado desconoce el derecho colectivo a la “moralidad administrativa” que supone el manejo de la función administrativa con la debida pulcritud, transparencia, diligencia y cuidado que permita que los ciudadanos conserven la confianza en el Estado. Dicha actividad debe estar orientada entonces a la satisfacción del interés general, al cumplimiento de la Ley y al mejoramiento del servicio.

Tales son los aspectos que la demandante resalta de la Sentencia AP-300 de 31 de mayo de 2002, a objeto de sustentar este cargo. En dicho pronunciamiento se concluye que “[…]el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa del patrimonio Estado, enmarcan el principio de la moralidad administrativa[…]” y, a juicio de la demandante, las normas acusadas afectan el patrimonio público, el patrimonio de las EPS y, en últimas, los recursos destinados a garantizar los servicios de salud, omitiendo, por completo, las razones que justifican tal observación, la cual, de entrada, impone que el cargo se desestime.

Sobre la moral administrativa esta corporación en Sentencia de fecha 8 de junio de 2011, Radicación 2005-01330-01(AP). Sección Tercera, Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, señaló:

“[…] Resulta importante señalar que a la luz de la Constitución Política, la moralidad administrativa ostenta naturaleza dual. En efecto, funge como principio de la función administrativa (Constitución Política, artículo 209 y ley 489 de 1998, artículo 3) y como derecho colectivo. En el primer caso, esto es como principio, orienta la producción normativa infra-constitucional e infra-legal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; y como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular, y así lo ha reconocido esta corporación en fallos anteriores. Así las cosas, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han señalado que el derecho colectivo a la moralidad administrativa puede resultar vulnerado o amenazado cuando se verifiquen varios supuestos. En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación. Al entender de esta Sala dichos bienes jurídicos comprenderían la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, entre otros; y habrá lugar a que se configure de forma real su afectación, si se prueba el acaecimiento de una acción u omisión, de quienes ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de dichos bienes jurídicos, que se genera a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación". Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que la moralidad administrativa no se predica únicamente del "fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad". En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad. […] Por último, la jurisprudencia ha reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con "el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero", noción que sin duda se acerca a la desviación de poder […]” (5)(negrillas de la sala).

En esta oportunidad la ausencia de prueba a que alude la providencia transcrita, igualmente implica que el cargo examinado se deseche.

Por lo demás, esta corporación ha explicado suficientemente los motivos por los cuales en un juicio de simple nulidad no cabe plantear la violación del principio de moralidad administrativa, en virtud de los efectos que el acto pueda generar el cual, como se sabe, cuenta con un escenario procesal especial para su invocación, previsto en la Ley 472 de 1998. Al respecto la Sección Primera, en providencia 21 de octubre de 2010, precisó:

[…]

“La Sala observa igualmente que el cargo referido a la “inminencia de un perjuicio irremediable”, derivado de la expedición de los actos acusados, es de suyo extraño al proceso contencioso de simple nulidad, el cual, como es bien sabido, tiene por objeto el juzgamiento de los actos demandados frente a las disposiciones jurídicas de carácter superior que el actor haya señalado como violadas.

“En tal virtud, el hecho de que con motivo de la expedición de la Resolución 2933 de 2006 pueda llegar a ocasionarse en forma inminente un perjuicio para las entidades que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS., en nada afecta su legalidad, por tratarse de situaciones de hecho inciertas, estocásticas e hipotéticas, cuya ocurrencia, de llegar a concretarse en el futuro, sería en todo caso posterior a la expedición de los actos administrativos demandados. Con fundamento en estas consideraciones y como quiera que en este tipo de litigios se juzga la legalidad de los actos administrativos en abstracto, dejando de lado aquellas situaciones de hecho de carácter particular que pudieren derivarse de su ejecución, queda en claro que el cuestionamiento en mención no puede ser objeto de análisis en este proceso[…]”(6).

El desconocimiento de los precedentes sentados por la Corte Constitucional (cosa juzgada) en cuanto al desequilibrio del sistema de Seguridad Social en Salud si las EPS no pueden recobrar los servicios NO POS que suministran.

Ante todo, cabe enfatizar en cuanto a que la afirmación de que el acto acusado imposibilitó o dificultó hasta hacer nugatorio el ejercicio del derecho al recobro de las EPS, como ya se advirtió, no se demostró. Por el contrario, lo que quedó evidenciado en el expediente es que el acto acusado fue expedido válidamente por quien tenía competencia para realizar un fin legítimo que armoniza con los objetivos que persigue el Sistema de Seguridad Social en Salud, entre los cuales se cuenta el recaudo de información que puede resultar indispensable para mejorar la prestación del servicio. En este sentido es menester reconocer que la presunción de legalidad que reviste el acto acusado no se desvirtuó.

Conforme se advirtió en precedencia, no existe duda alguna en cuanto al derecho que les asiste a las EPS de recobrar los servicios NO POS que suministran a sus afiliados con el lleno de los requisitos que al efecto se exigen.

Diversos pronunciamientos de la Corte Constitucional que la demandante citó así lo han establecido (C-463 y C-316 de 2008), lo cual permitiría reconocer que existe cosa juzgada sobre el punto.

Sin embargo, la invocación de dicha figura no es pertinente en este caso, pues, el acto acusado, contra lo que afirma la actora, en modo alguno, pretende imposibilitar ni dificultar al máximo el ejercicio del mencionado derecho. Por el contrario, la simple lectura de lo que en dicho acto se dispone conduce a la inequívoca conclusión de que tal regulación no es óbice para que aquel se materialice, previo el cumplimiento de las exigencias impuestas, cuya razonabilidad y proporcionalidad no se desvirtuó de cara a los fines legítimos que, se presume, guiaron el proceder de la administración.

En este sentido, se reitera, no se acreditaron los supuestos fácticos, específicos que, a juicio de la demandante, hacían imposible el reembolso, pues, lo que se evidenció fue que la información solicitada, que debía reposar en el texto del acta del CTC, siempre podía recabarse con el lleno de tal requisito, mediante una intervención de este último organismo, aun en el caso de que sobrevinieran los supuestos descritos por la demandante, que desembocan en que el medicamento, servicio o prestación prescrito por el médico tratante y autorizado por el CTC, por razones que la EPS no podía controlar, terminara siendo diferente, caso en el cual, se incurría en una causal de devolución del recobro, mas no de rechazo. Esta última situación también la podía prevenir el médico tratante si previamente se cercioraba de que el medicamento, servicio o prestación NO POS que prescribía y que el CTC debía autorizar resultaba asequible, en todo sentido, tanto para el paciente como para la EPS.

En conclusión, descartada la consideración según la cual el acto acusado desconoció los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el derecho de las EPS a recobrar los medicamentos, servicios y prestaciones NO POS que suministraban, pues su propósito era precisamente regularizar dicho trámite exigiendo válidamente una información útil para el mejor manejo del sistema que debía quedar consignada en el acta del CTC y, en modo alguno, obstruir el ejercicio del mencionado derecho, se impone arribar al entendimiento de que esta censura tampoco está llamada a prosperar.

Si bien la demandante advierte que, según la jurisprudencia constitucional los recobros NO POS procedían aun cuando los jueces de tutela no los hubiesen ordenados expresamente en el fallo que los reconocían y que, por ende, el acto acusado no podía imponer un procedimiento que para el mismo propósito estima muy gravoso, es lo cierto que se trata de situaciones distintas pues, en este caso, lo que se alegó fue la imposibilidad, no demostrada, de efectuar los recobros, los cuales deben satisfacer los requisitos exigidos respecto a la coincidencia de lo prescrito por el médico tratante y lo autorizado por el CTC, circunstancia que la jurisprudencia constitucional en los apartes de los fallos que se citan, no descalifica.

En todo caso, es preciso advertir, que las EPS afectadas por un eventual desconocimiento del precedente constitucional por parte del acto acusado, según los términos en los que la actora lo plantea, bien pueden invocar la vulneración acaecida, en un escenario que dista significativamente del juicio de simple nulidad, de que aquí se trata.

Así pues, en vista de que las EPS pueden efectuar los recobros a que tienen derecho, con apego a los requisitos de ley, no es posible predicar el desequilibrio del sistema que también se planteó como cargo de la demanda.

Se concluye entonces que los cargos examinados deben desestimarse, motivo por el cual se impone denegar las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día».

1 Reiteración jurisprudencial sentencia de 14 de enero de 1991 Expediente S - 157 Magistrado Ponente Doctor Carlos Gustavo Arrieta y sentencia de 23 de julio de 1996, Expediente S - 612 Magistrado Ponente Doctor Juan Alberto Polo Figueroa”.

2 Ver también las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Primera del 7 de octubre de 2007, radicación (2030696) 11001-03-24-000-2007-00010-00, y la de 18 de julio de 2009, radicación número 11001-03-25-000-2004-00139-01, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Consejo de Estado, Sección Primera de 05 de octubre de 2000, radicación número (252207) CE-SEC1-EXP2000-N5929 -5929, Consejo Ponente: Manuel Santiago Urueta Ayola. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, del 15 de mayo de 2017, radicación número (2098473) 11001-03-26-000-2009-00024-00 (36476).

3 Al respecto la Sala se ha pronunciado en múltiples providencias judiciales: Sentencia del 4 de septiembre de 2008 proferida en el proceso número 2003-00327 con Ponencia del Magistrado Camilo Arciniegas Andrade. Fallo del 18 de junio de 2009 expedido en el expediente 2004-00139 y 2004-00175 acumulado. M.P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Sentencia del 18 de junio de 2009 dictada en el proceso número 2004-00340, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Providencia del 8 de julio de 2010 proferida en el proceso 2005-0012 con ponencia de la Magistrada María Claudia Rojas Lasso (E). Sentencia del 21 de octubre de 2010 expedida en el expediente número 2006-00388 con ponencia del Magistrado Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. Fallo del 18 de octubre de 2012 dictada en el proceso 2007-00629 con ponencia de la Magistrada María Claudia Rojas Lasso. Sentencia de Unificación del 26 de abril de 2013 expedida en el proceso número 2006-00392 con ponencia del Consejero Guillermo Vargas Ayala.

4 A excepción de la Resolución 5061 de 1997 que se refiere específicamente a la organización de los Comités Técnicos Científicos y no al tema de los recobros.

5 Sobre la moralidad administrativa, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 21 de febrero de 2007, Rad. 2005-0549, Rad. AP-166 de 2001, M.P. Alier Hernández, sentencia de 26 de enero de 2005, Rad. AP-031113, sentencia de 4 de noviembre de 2004, Rad. AP-2305, M.P. Ricardo Hoyos Duque y de 6 de octubre de 2005, Rad. AP-2214, M.P. Ruth Stella Correa; Corte constitucional, sentencia C-046 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, sentencia SU-913 de 2009, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

6 Sentencia de 21 de octubre de 2010. Radicado nro. 2006-00388-00. Consejo de Estado, Sección Primera. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.