Sentencia 2011-00067 de diciembre 13 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero Ponente:

Dr. Alberto Yepes Barreiro

Rad.: 81001-23-31-000-2011-00067-01

Radicado interno: 2011-0067

Actora: Ludy Ercila Flórez Ortiz

Demandado: Alvaro Arbey García Loyo (concejal de Arauca)

Proceso electoral

Bogotá, D.C., trece de diciembre de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

Esta Sala es competente para proferir sentencia de segunda instancia en este proceso electoral, de conformidad con los artículos 250 y 129 del Código Contencioso Administrativo, concordante con el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999, Reglamento del Consejo de Estado.

2. El caso concreto.

Para esta Sala no cabe duda de que el a quo erró al decidir este asunto.

Como acertadamente lo advirtió el agente del Ministerio Público, el hermano del demandado, señor Raúl Fernando García Loyo, ejerció en Arauca autoridad administrativa como funcionario público dentro del año anterior a su elección como concejal del mismo municipio, configurándose la inhabilidad consagrada en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. La norma dice:

“No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha”.

En este caso se demostró, además de la elección del demandado como concejal:

1. El vínculo de parentesco en segundo grado de consanguinidad (hermanos) entre Álvaro Arbey (demandado) y Raúl Fernando García Loyo, con los registros civiles de nacimiento de ambos (fls. 6 y 7, cdno.1).

2. El nombramiento en encargo de Raúl Fernando García Loyo como director del Hospital San Vicente de Araúca Empresa Social del Estado, mientras durara la ausencia del titular, mediante Resolución 2-0415 de 7 de septiembre de 2011 (fl. 8, cdno. 2).

3. Certificación del ejercicio de dicho encargo entre el 8 y el 11 de septiembre de 2011, suscrita por el líder del programa financiero de la mencionada ESE (fl. 583, cdno. 3).

El cargo de director de una empresa social del Estado —que es una entidad descentralizada de acuerdo con la ley(1)— es de aquellos que responden al concepto de autoridad administrativa, por un lado, porque es su representante legal(2) y, por otro, porque es la propia ley la que dice que los jefes o gerentes de entidades descentralizadas ejercen “dirección administrativa”(3).

Precisado lo anterior y para contrastar lo considerado por el tribunal de instancia, debe recordarse que según lo ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación, la autoridad administrativa que se ejerce en encargo también configura la inhabilidad por ejercicio directo de autoridad o por parte de un familiar, siempre que se haya ejercido dentro del plazo que señala la norma(4).

La misma jurisprudencia ha dicho, además, que para efectos de la inhabilidad que se estudia no interesa si durante la titularidad del cargo investido de autoridad (administrativa, civil, política o militar) se cumplieron efectivamente las funciones del cargo, generalmente relacionadas con administración de personal, de recursos públicos o con la capacidad para contratar a nombre del Estado, sino que basta detentarlas o simplemente tener la posibilidad de ejercerlas(5).

Por ello es irrelevante el hallazgo del tribunal en primera instancia, basado en las certificaciones de los líderes de los programas Financiero (fl. 583, cdno. 3), Jurídico (fl. 585, cdno. 3) y de Talento Humano (fl. 584, cdno. 3) de la ESE Hospital San Vicente de Arauca, según las cuales Raúl Fernando García Loyo no ordenó gastos, ni concedió comisiones o licencias o vacaciones ni hizo traslados de personal, etc.

Tampoco interesa que el aludido señor no se hubiera posesionado para asumir el encargo como director, según informó el líder del programa de talento humano de la ESE (fl. 582, cdno. 3), pues lo que sí consta es que fungió como director de la entidad durante 4 días que se enmarcan en el año anterior a la elección del demandado como concejal, la que, valga recordar, ocurrió el 11 de noviembre de 2011. Se resalta que lo que verdaderamente determina la inhabilidad es ostentar el cargo con atribuciones de autoridad, ya como encargado o materialmente siendo delegatario de las funciones administrativas.

Además, esta Sección ya se ha referido al funcionario público de hecho, que es aquel que por cualquier razón no se posesiona del cargo correspondiente, y ha concluido que tal irregularidad no elimina la inhabilidad por ejercicio de autoridad, si se demuestra que el cargo efectivamente se tuvo, así fuera por encargo(6).

En cualquier caso, ninguna valoración compete hacer al juez electoral del acto administrativo de encargo ni de las circunstancias de su ejecución, como equivocadamente lo hizo el a quo.

En el sub judice lo que se juzga es la legalidad de la elección del demandado como concejal, por encontrarse inhabilitado para ocupar dicho cargo; so pretexto de ese estudio no puede el juez entrar a revisar otros actos administrativos aportados para demostrar la correspondiente inhabilidad. Si tales actos son traídos al proceso electoral y sobre ellos no existe sentencia de esta Jurisdicción que los anule o auto que los suspenda, ningún reparo compete al juez electoral con relación a su legalidad, pues la misma se presume de cualquier acto administrativo que no haya sido anulado ni suspendido por el juez competente.

De modo que, demostrado que el hermano del demandado ejerció autoridad administrativa dentro del año anterior a la elección como concejal, en el municipio de Arauca, aquél estaba inhabilitado en los términos del numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y, por lo tanto, no tenía las calidades para ser elegido, lo que necesariamente conduce a la nulidad de su elección, de acuerdo con el numeral 5º del artículo 223 del Código Contencioso Administrativo.

En consecuencia, la sentencia de primera instancia se revocará para disponer la decisión que corresponde.

Por último, la Sala advierte que no es procedente la pretensión de la demanda dirigida a que el cargo de concejal sea ocupado por Edilson Sánchez Vega, porque el objeto de la acción electoral no se extiende a declaraciones de esa naturaleza, conforme a lo dispuesto en el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo(7).

En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Revócase la sentencia de 26 de abril de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.

En su lugar:

Declárase la nulidad de la elección de Álvaro Arbey García Loyo como concejal del municipio de Arauca, contenida en el formulario E26 de la comisión escrutadora municipal. Cancélase la credencial.

Niéganse las demás pretensiones de la demanda.

2. Comuníquese esta providencia al Registrador Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral, por conducto de su Secretaría General.

Notifíquese y cúmplase».

(1) Ley 100 de 1993, artículo 194.

(2) Ley 100 de 1993, artículos 195, numeral 4º y 192.

(3) Ley 136 de 1994, artículo 190.

(4) Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 22 de abril de 2010, Rad. 2009-00238(PI). Sección Quinta, sentencias de 28 de octubre de 1988, Rad. E-211, 5 de octubre de 2001, Rad. 2063, 17 de febrero de 2005, Rad. 3441, 4 de diciembre de 2008, Rad. 2007-0683 y 2 de octubre de 2009, Rad. 2007-0501.

(5) Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 11 de febrero de 2008, Rad. 2007-00287(PI) y 15 de febrero de 2011, Rad. 2010-01055(PI). Sección Quinta, sentencias de 14 de julio de 2005, Rad. 3681 y 11 de junio de 2009, Rad. 2007-00225. Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 1831 de 5 de julio de 2007.

(6) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de octubre de 2005, Rad. 3816.

(7) “Cuando un candidato no reúna las condiciones constitucionales o legales para el desempeño de un cargo, fuere inelegible o tuviere algún impedimento para ser elegido, podrá pedirse ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo la nulidad de la elección hecha en favor de ese candidato y la cancelación de la respectiva credencial”.