Sentencia 2011-00074 de abril 17 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Rad: 1100103226000-2011-00074 – 01 (42.532)

Consejero ponente:

Dr. Mauricio Fajardo Gómez

Demandante: Caja de Compensación Familiar – Comfenalco Santander

Demandado: municipio de Bucaramanga

Asunto: recurso extraordinario de anulación contra laudo arbitral

Bogotá, D.C., abril diecisiete de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Régimen legal aplicable al presente caso.

Para la fecha de la presente decisión se encuentra vigente el nuevo Estatuto de Arbitraje —Ley 1563 de julio 12 de 2012(2)—, sin embargo, bueno es precisarlo, dicha normativa no resulta aplicable para la definición del recurso extraordinario de anulación en estudio, dado que tanto el proceso arbitral(3) y la consiguiente expedición de laudo arbitral impugnado(4), como la impugnación(5) que aquí se resuelve se surtió y se interpuso, respectivamente, antes de la expedición del referido Estatuto, por manera que ese medio extraordinario de impugnación será resuelto con fundamento en lo normado en el Decreto 1818 de 1998, compilatorio, entre otras, de las normas legales sobre arbitramento, aspecto sobre el cual se volverá más adelante, en punto a las causales de anulación allí previstas.

2. Competencia para conocer del recurso extraordinario de anulación.

De conformidad con lo previsto por el numeral 5º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo —modificado por el numeral 5º del artículo 36 de la Ley 446 de 1998— y lo normado en el artículo 162 del Decreto 1818 de 1998, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer, de manera privativa y en única instancia, del recurso extraordinario de anulación interpuesto contra laudos arbitrales proferidos en conflictos originados en contratos estatales, por las causales y dentro del término prescrito en las normas que rigen la materia.

El laudo arbitral sometido a conocimiento de la Sala se dictó con el fin de dirimir las controversias suscitadas en relación con la ejecución de los contratos Nos. 200700200, 0806, 2007022200, 1806, 200702201 y 200701000, celebrados entre Comfenalco Santander y el municipio de Bucaramanga, para la administración del régimen subsidiado de seguridad social en salud.

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que si bien es cierto que el régimen jurídico constituye un aspecto determinante de la forma en la cual puede actuar una entidad pública o privada, también lo es que dicho régimen, en manera alguna, determina la competencia jurisdiccional; este criterio ha sido adoptado en diversas oportunidades al analizar la naturaleza jurídica de los contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y aquellos celebrados bajo el amparo del derecho común, sobre lo cual se ha dicho que ambos tienen la naturaleza de contratos estatales, no obstante encontrarse regidos por dos ordenamientos jurídico-sustantivos diferentes(6).

De otra parte, la Ley 1107, expedida el 27 de diciembre de 2006, por medio de la cual se modificó el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, amplió la competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para dirimir las controversias originadas en todo tipo de actividad adelantada por las entidades públicas. El nuevo texto del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 1º de la citada Ley, dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—El artículo 82 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, quedará así:

“ART. 82.—Objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas incluidas las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de Gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrán control jurisdiccional”“.

La Sala, de manera reiterada, ha sostenido(7) que la norma transcrita aclaró el régimen jurisdiccional al cual estarán sometidas las entidades estatales, puesto que al eliminar del texto del anterior artículo 82 la expresión “controversias y litigios administrativos” y reemplazarla por la frase “controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas”, decidió incluir a todas las entidades estatales, sin importar la función que cumplan, ni el régimen jurídico que les sea aplicable, ni el tipo de controversia de que se trate (contractual, nulidad y restablecimiento del derecho, responsabilidad extracontractual), de tal suerte que se adoptó un criterio legal predominantemente subjetivo u orgánico, en el cual lo importante es la naturaleza del órgano o sujeto que actúa y no la de su actividad y así se dejó atrás el criterio material u objetivo que permitía distinguir entre las actividades de las entidades públicas que correspondían a una función administrativa y aquellas que no.

Pues bien, para la Sala no existe el menor asomo de duda acerca de que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer del presente asunto, dado que la parte convocada es una entidad territorial.

De otro lado, conviene precisar que el recurso extraordinario de anulación fue interpuesto dentro de la oportunidad prevista en el inciso primero del artículo 161 del Decreto 1818 de 1998(8), toda vez que la notificación del proveído de 24 de octubre de 2011, mediante el cual el tribunal de arbitramento se pronunció en relación con las solicitudes de aclaración y complementación elevadas por la parte convocada y por el Ministerio Público frente al laudo arbitral, se surtió por estrados ese mismo día (fl. 5665 cdno. ppal.) y la impugnación fue interpuesta por el municipio de Bucaramanga el día 31 de octubre siguiente (fls. 5683 y 5684 cdno. ppal.)(9).

3. El Recurso de anulación: naturaleza y características(10).

La Sección Tercera del Consejo de Estado ha puntualizado, de manera reiterada, la naturaleza, las características y las particularidades que identifican esta clase de impugnaciones extraordinarias, aspectos que se concretan de la siguiente manera:

i) El recurso de anulación de laudos arbitrales es de carácter excepcional, restrictivo y extraordinario, sin que constituya una instancia más dentro del correspondiente proceso.

ii) El recurso tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo, que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, desviar el juicio o vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso, por lo cual a través de él no puede pretenderse atacar el laudo por cuestiones de mérito o de fondo, esto es errores in iudicando, es decir para examinar si el tribunal de arbitramento obró, o no, de acuerdo con el derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o aplicación errónea), ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo, o no, un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente Tribunal, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional del tribunal de arbitramento y, en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos.

iii) Excepcionalmente, el juez de la anulación podrá corregir o adicionar el laudo pero sólo en aquellos específicos eventos en que prospere la causal de incongruencia, por no haberse decidido la totalidad de los asuntos sometidos al conocimiento de los árbitros o por haberse pronunciado sobre aspectos que no estuvieron sujetos a la decisión de los mismos, así como por haberse concedido más de lo pedido, de conformidad con las causales de anulación de manera puntual y taxativa previstas en los numerales 4º y 5º del artículo 72 de la Ley 80 de 1993.

iv) Los poderes del juez del recurso de anulación están restringidos por el denominado “principio dispositivo”, por cuya virtud debe limitarse exclusivamente a resolver sobre lo solicitado por el recurrente en la formulación y sustentación del recurso; el objeto que con dicho recurso se persigue se encuadra dentro de las precisas causales que la ley consagra(11), en consecuencia, no le es permitido al juez de la anulación interpretar lo expresado por el recurrente para entender o deducir causales invocadas y menos aún para pronunciarse sobre aspectos no contenidos en la formulación y sustentación del correspondiente recurso de anulación(12).

v) El recurso de anulación procede contra laudos arbitrales debidamente ejecutoriados, como excepción al principio de intangibilidad de las sentencias en firme; “tal excepcionalidad es pues, a la vez, fundamento y límite de los poderes del juez de la anulación, para enmarcar rígidamente el susodicho recurso extraordinario dentro del concepto de los eminentemente rogados”(13).

vi) Teniendo en cuenta el carácter restrictivo que identifica el recurso de anulación, su procedencia se encuentra condicionada a que se determinen y sustenten, debidamente, las causales que de manera taxativa consagra la ley para ese efecto; por lo tanto, el juez de la anulación debe rechazar de plano el recurso cuando las causales que se invoquen o propongan no correspondan a alguna de las señaladas expresamente en la ley (L. 446/98, art. 128 y D. 1818/98, art. 164).

4. Causales de anulación del laudo arbitral dictado para dirimir controversias de naturaleza contractual.

Las causales de anulación de los laudos arbitrales se encontraban previstas en dos normas diferentes entre sí, a saber: la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1818 de 1998, compilatorio del Decreto 2270 de 1989, circunstancia que generó diversas posturas a nivel jurisprudencial y doctrinal debido a que las causales previstas en uno y otro texto normativos no coincidían en su totalidad. En efecto, mientras el artículo 72 de la Ley 80 de 1993(14) previó cinco (5) causales de anulación para impugnar el laudo arbitral, el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 previó nueve (9)(15).

Ocurre, sin embargo, que a partir de la entrada en vigor de la Ley 1150 de 2007(16), esto es a partir del 16 de enero de 2008, se modificaron algunos aspectos referidos a las causales de anulación de laudos arbitrales dictados para resolver las controversias originadas en contratos estatales. La citada Ley 1150(17), en su artículo 22 —modificatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993—, determinó que las causales de nulidad que podían invocarse para impugnar los laudos arbitrales dictados para solucionar las controversias suscitadas en contratos estatales son ahora las mismas que se encuentran contenidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989(18), norma que reúne nueve (9) causales de anulación que pueden ser invocadas válidamente para impugnar los laudos arbitrales.

Por consiguiente, la Ley 1150 unificó el régimen de las causales de anulación de laudos arbitrales alrededor de aquellas contenidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 que, a su vez, son las mismas que recoge el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998(19), de tal suerte que independientemente de que el contrato que haya suscitado la controversia decidida por los árbitros se encuentre regido por el estatuto de contratación estatal o por el régimen contractual de derecho privado, las causales que podrán invocarse para impugnar el laudo arbitral serán siempre las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, compilado por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, por cuyo trámite debe invocarse en cada caso la norma o mejor la causal que resulte aplicable.

De otra parte, la pluricitada Ley 1150 suprimió la limitación impuesta por el derogado artículo 72 de la Ley 80 de 1993, disposición que tan solo había consagrado cinco causales.

Resulta pertinente precisar que el numeral 2º del artículo 167 de la Ley 446 de 1998 derogó expresamente el numeral 3(20) del artículo 38 del citado Decreto y comoquiera que el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 reprodujo el aludido numeral 3 derogado, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 8 de abril de 1999, lo declaró nulo, precisamente por haber compilado una norma que carecía de vigencia.

En este contexto resulta claro que las causales de anulación que pueden invocarse contra laudos arbitrales, pronunciados para resolver las controversias que se susciten en contratos celebrados por entidades estatales, independientemente del régimen jurídico que los gobierne (régimen de derecho privado o el estatuto contractual del Estado) son las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989, en la forma en que fue modificado por la Ley 446 de 1998.

5. Causal de anulación derivada de la inobservancia de la obligación impuesta por el Derecho Comunitario Andino a los jueces nacionales, consistente en solicitar al tribunal de justicia de la comunidad la interpretación prejudicial de normas comunitarias aplicables al caso que resuelven(21). 

Resulta importante señalar que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina —TJCA— ha sostenido(22) que con fundamento en lo preceptuado por los artículos 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina y 121 y siguientes del estatuto de dicho tribunal, las autoridades jurisdiccionales de los países miembros, entre las cuales deben incluirse los tribunales de arbitramento que profieren sus decisiones en Derecho, tienen la obligación, con el propósito de garantizar la eficacia y la aplicación uniforme del Derecho Comunitario Andino, de solicitar al TJCA la interpretación prejudicial de las normas comunitarias aplicables al caso concreto que se hubiere sometido al conocimiento y decisión del respectivo Juez o tribunal de arbitramento, por manera que el incumplimiento de dicha exigencia del derecho comunitario andino por parte del respectivo tribunal de arbitramento constituye un yerro procedimental que afecta la validez del laudo correspondiente y abre las puertas a su declaratoria de nulidad durante el trámite del recurso extraordinario de anulación, ora a solicitud del impugnante ora de oficio por parte del juez del recurso de anulación, cuestión esta última excepcional, siempre que se trate de esta causal derivada del derecho comunitario andino.

Por consiguiente, al catálogo taxativo de causales legales en las cuales puede sustentarse la formulación del recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales debe añadirse aquella consistente en la omisión del deber de solicitar la interpretación prejudicial de las normas comunitarias andinas aplicables al caso, por parte del tribunal de arbitramento que tenga conocimiento del mismo.

6. Acumulación de controversias dentro del caso sub judice.

Antes de entrar a definir la última causal invocada por la entidad pública recurrente, la Sala estima importante precisar que dentro del litigio dirimido en sede arbitral se presentó una especie de acumulación de controversias entre Comfenalco Santander y el municipio de Bucaramanga, tema respecto del cual resulta procedente efectuar, en forma previa, las siguientes consideraciones.

Dentro de cada uno de los contratos celebrados entre las partes se pactó cláusula compromisoria —contenida en la cláusula vigésima octava de cada contrato— y aunque posteriormente dichas cláusulas quedaron sin efecto por virtud del correspondiente contrato de compromiso (fls. 203 y 204 cdno. 1), lo cierto es que a través de esta modalidad de pacto arbitral se mantuvo incólume la intención de las partes para que un solo tribunal de arbitramento resolviera las controversias derivadas de los diversos contratos celebrados entre las mismas partes para la administración de recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud, por manera que se sometió al conocimiento de la Justicia Arbitral, mediante un mismo y único trámite y desde luego a una sola y única decisión (laudo arbitral), las discrepancias surgidas con ocasión de 6 contratos diferentes e independientes entre sí, algunos de ellos con sus respectivas adendas.

La subsección estima que la situación sometida al conocimiento de los árbitros mediante la acumulación de controversias no se opone al ordenamiento jurídico, pues para el efecto debe tenerse en cuenta, como lo ha sostenido la Jurisprudencia reiterada de la Sala, que el arbitramento constituye un mecanismo de heterocomposición de conflictos, el cual nace del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, expresada de manera recíproca al momento de contratar o posteriormente a la celebración del contrato, pacto arbitral que habilita a particulares denominados árbitros para resolver un conflicto de manera temporal y limitada a la materia, razón por la cual se convierten transitoriamente en verdaderos jueces del asunto en concreto(23).

Nótese cómo en el presente caso se trató de las mismas partes cocontratantes; existía identidad respecto de cada contrato en cuanto a su objeto y estipulaciones contractuales; el objeto de las pretensiones en sede arbitral apuntaban a lo mismo: declaratoria del incumplimiento de cada contrato por parte de la entidad contratante, amén de que las dos partes consistieron, de manera libre y voluntaria, que sus diferentes litigios fueran decididos por un mismo y único tribunal de arbitramento, dando aplicación práctica a los principios de eficiencia y economía.

Ese proceder, por lo demás, se asemeja a la figura prevista en el artículo 157 del Código de Procedimiento Civil en cuya virtud se autoriza la acumulación de procesos cuando las pretensiones se hubieran podido acumular en la misma demanda(24), tal como ocurrió en el presente caso.

7. Las causales de anulación invocadas por la parte convocada y sus respectivos fundamentos.

La parte recurrente propuso como causales de anulación del laudo arbitral, en su orden, aquellas previstas en los numerales 1º, 7º, 8º y 9º de artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, así:

7.1. Causal de anulación prevista en el numeral 1º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993:

“1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo”.

7.1.1. Justificación de la causal.

La parte convocada reiteró que los árbitros carecían de competencia para cuestionar, directa o indirectamente, los actos administrativos por medio de los cuales se liquidaron en forma unilateral los contratos, aspecto que se alegó dentro del trámite arbitral respectivo, sin embargo, a juicio de la parte impugnante, para salirle al paso a ese cuestionamiento, el tribunal de arbitramento sostuvo que su pronunciamiento se efectuaría al margen de la legalidad de tales actos, pero

“a pesar del hábil argumento disuasorio expuesto por los árbitros, en el laudo desconocen y dejan sin efecto esos actos administrativos generando un escenario de incertidumbre e inseguridad jurídica para el municipio de Bucaramanga cuyos funcionarios, hoy, se encuentran sometidos a una coyuntura muy particular: Cumplen y hacen cumplir sus propios actos apoyados en los privilegios que les son propios (presunción de legalidad, ejecutividad y ejecutoriedad) o se someten y acatan una decisión judicial —el laudo— que incide en ellos al punto de afectar de manera significativa y sustancial su contenido, sentido y alcance”.

Y agregó:

“La incompetencia del tribunal, como causal de anulación del laudo, y de nulidad de procedimiento, clama por su reconocimiento tomando como fundamento el hecho de que el 2 de julio de 2010 el municipio de Bucaramanga, a través de la secretaría de salud y ambiente, ordenó la liquidación unilateral de los contratos 200700200 y sus otrosíes, 086, 2007002200 y su otrosí, 1806 y 200701000 y sus otrosíes; determinación que fue confirmada en su totalidad el 17 de agosto de 2010 al resolverse los recursos de reposición interpuestos por la EPSS- Comfenalco mediante la expedición de las resoluciones 022, 023, 024, 025, 026, 027, 028, 029, 030, 031, 032 y 033. En esos actos administrativos, que surgieron de una competencia asignada por las Autoridades del Sistema y no, como de manera sesgada se afirma en el laudo, para sustraerse de la obligación que se adquirió de someterse a la justicia privada, se resolvieron las diferencias derivadas de la ejecución de los contratos y fueron desconocidos en su totalidad y de manera flagrante por los árbitros a pesar de estar revestidos y acompañados, insistimos, de todos los atributos que les son propios (…)”.

7.1.2. Resolución de la causal.

Comoquiera que la sustentación de esta causal gira en torno a la competencia, o no, de los árbitros para resolver la controversia planteada ante la existencia de unos actos administrativos por medio de los cuales se liquidaron unilateralmente los contratos materia de discusión, se abordará el análisis de la causal deprecada, pues la Sala, en algunas ocasiones anteriores, ha considerado como estructurada la causal 1ª de anulación prevista en el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 al encontrar “… viciado de objeto ilícito el pacto arbitral cuando se somete al juzgamiento de los árbitros la legalidad de los actos administrativos, en el entendido de que esta materia no es transigible …”(25), cuestión que permite tener como adecuadamente invocada la causal en referencia.

El pacto arbitral y su validez(26).

La cláusula compromisoria y el compromiso.

El inciso final del artículo 116 de la Constitución Política establece respecto del arbitramento:

“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

Para habilitar a los árbitros que habrán de proferir los fallos a los cuales alude la mencionada disposición, la ley reguló el pacto arbitral(27) que puede estar contenido tanto en el contrato fuente de las obligaciones en litigio, como en documento anexo.

Por su parte, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, compilado por el artículo 228 del Decreto 1818 de 1998(28), las partes de un contrato estatal pueden pactar cláusula compromisoria(29) con el fin de someter a la decisión de los árbitros las diferencias o conflictos que pudieren surgir por razón o con ocasión de la celebración, la ejecución, el desarrollo, la terminación o la liquidación del contrato.

De igual manera, el artículo 116 de la Ley 446, compilado en el artículo 118 del Decreto 118 de 1998, definía la “cláusula compromisoria”(30) como “el pacto contenido en un contrato o en un documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral”.

De conformidad con el ordenamiento jurídico aplicable al presente asunto, se tiene que el pacto arbitral —bien en la modalidad de cláusula compromisoria o bien en la alternativa del compromiso(31)—, constituye un negocio jurídico bilateral y solemne, independiente del contrato mismo que le hubiere dado origen o al cual han de estar orientados sus efectos(32).

Se precisa, además, que tanto en virtud de las disposiciones aplicables al presente caso(33), como con base en la Ley 1563 de 2012(34), el pacto arbitral que tenga por objeto someter a la decisión de un tribunal arbitral las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del contrato estatal, exige para su existencia de la forma escrita puesto que esta es la solemnidad que la ley prescribe para el perfeccionamiento de los contratos estatales(35).

Ese requisito se entiende satisfecho aunque las partes definan este acuerdo a través de diferentes escritos, “… como cuando una de ellas, a través de un escrito, le propone a la otra un determinado texto y la destinataria de esa propuesta responde, mediante otro escrito diferente, aceptando de manera incondicional el contenido sometido a su consideración”(36).

En cuanto a los elementos esenciales atinentes al fondo o al contenido del pacto arbitral —en especial en la modalidad de cláusula compromisoria—, la Sala, mediante el análisis de la regulación legal del arbitramento aplicable a este caso, ha considerado que ellos se encuentran integrados por: i) la identificación de los sujetos contratantes que dan su consentimiento; ii) la determinación del contrato fuente de las obligaciones del litigio eventual o presente y iii) la mutua e inequívoca decisión de someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal de arbitramento.

Incluso la Sala ha precisado que resulta plenamente eficaz la cláusula compromisoria que se encuentre contenida únicamente en el pliego de condiciones, en el entendido de que, por un lado “éste consta por escrito y su contenido, una vez puesto a consideración de los interesados, se convierte en obligatorio para la entidad y para los participantes, en cuanto se erige en la ley de la licitación o del concurso y en la ley del contrato, puesto que entra a formar parte de él, a tal punto que sus previsiones o exigencias han de servir también para interpretar las cláusulas del contrato, desentrañar su sentido o definir sus divergencias”(37) y por el otro lado se tiene que por escrito conste también la oferta que presenta el interesado que, por tanto, se acoge al pliego y lo acepta en toda su extensión —incluyendo la previsión sobre la cláusula compromisoria—, por manera que, a través de esos dos escritos diferentes —pliego de condiciones y oferta— cada parte manifiesta su voluntad y así se forma, de manera libre y espontánea, el consentimiento que le da origen, con la plenitud de sus efectos, o la correspondiente cláusula compromisoria.

En cuanto a los elementos esenciales que tocan con el fondo o el contenido del pacto arbitral —en especial en la modalidad de cláusula compromisoria—, la Sala ha precisado que ellos se encuentran integrados por: i) la identificación de los sujetos contratantes; ii) la determinación del contrato fuente de las obligaciones del litigio eventual o presente y iii) la mutua e inequívoca decisión de someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal de arbitramento, elementos estos que mantuvo el legislador dentro del nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional [Ley 1563 de 2012](38).

Resulta ilustrativo tener en cuenta que la ley consagra y a la vez exige como elemento de la esencia de todo contrato el concurso de voluntades de, al menos, dos personas; así, el Código Civil prevé que el concurso real de las voluntades de dos o más personas da origen al contrato(39), como también que el contrato es “… el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna una cosa”(40), definición que concuerda con aquella que contiene el Código de Comercio en cuanto concibe dicha figura como “un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial”(41).

Cabe igualmente señalar que la identificación del contrato fuente de las obligaciones en litigio que debe estar contenida en el pacto arbitral, generalmente comprende las relaciones jurídicas vinculadas a la ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato, de conformidad con lo previsto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993 —derogado en forma expresa por la Ley 1563 de 2012—, lo cual no obsta para que las partes puedan limitar expresamente su decisión a determinadas o específicas materias contractuales.

Ahora bien, la cláusula compromisoria debe contener de manera clara e inequívoca el objeto que identifica legalmente al arbitraje y que consiste en la decisión de someter a la decisión de un tribunal de arbitramento las diferencias que puedan surgir con ocasión del contrato. Sin este objeto el acuerdo de voluntades no produce un pacto arbitral, éste no nace a la vida jurídica, pues el efecto principal de la cláusula arbitral consiste en sustraer del conocimiento del juez natural un litigio contractual, para someterlo al juzgamiento de la denominada justicia arbitral(42).

Ciertamente, el arbitramento se encuentra regulado por normas imperativas que determinan sus elementos esenciales, esto es los requisitos de los cuales pende su existencia, amén de aquellos que determinan su validez, normas dentro de las cuales se encuentra a la cabeza el precitado artículo 116 de la Constitución Política que autoriza la posibilidad de que los particulares cumplan transitoriamente “la función de administrar justicia”, siempre que sean habilitados por las partes “en los términos que determine la ley...”.

En relación con lo anterior también debe precisarse que antes de la expedición de la Ley 1285 de 2009, la cual modificó la Ley 270 de 1996 —estatutaria de la administración de justicia— el ordenamiento jurídico exigía a nivel estatutario, de manera expresa, que el pacto arbitral a través del cual las partes consentían en someter la solución de sus controversias a un “tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”(43), tuviera como objeto la solución de conflictos de carácter transigible, exigencia que la ley estatutaria dejó de lado y que ha ido mutando en el marco de las normas legales vigentes, tal como se pasa a exponer.

En efecto, según se indicó anteriormente, el artículo 116 constitucional faculta a los particulares, en este caso a los árbitros, para que de manera transitoria administren justicia “ … en los términos que determine la ley”, cuestión que permite sostener, de manera diáfana, que la Constitución Política defirió exclusivamente a la ley la regulación y exigencia de requisitos en esa materia, lo cual comprende claramente las limitaciones o restricciones con las cuales dicha Justicia alterna o transitoria habría de estructurarse y de funcionar.

En ese sentido se han expedido diferentes cuerpos normativos de carácter legal en cuya virtud se ha regulado el arbitramento, tal como ocurre en la actualidad —aunque no gobierna este caso— con la tantas veces aludida Ley 1563, entre otras. Dentro de esas diferentes regulaciones, también se encuentra la Ley Estatutaria 270 de 1996, la cual, en su artículo 13, numeral 3º, dispuso:

“ART. 13.—Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política:

“(...).

3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad”. (Se destaca).

Como puede observarse a partir de la disposición legal que se deja transcrita, la Ley Estatutaria de Administración de Justicia exigía, en forma expresa y clara, que aquellos asuntos que las partes decidieren someter al conocimiento de la Justicia Arbitral debían ser transigibles, requisito del cual prescindió al menos la referida Ley Estatutaria, comoquiera que tal aspecto no fue incorporado en el nuevo texto que lo subrogó, por virtud del artículo 6º de la Ley 1285 de 2009; el nuevo texto estatutario, actualmente vigente, reza:

“ART. 13.—Del ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen función jurisdiccional de acuerdo con lo establecido en la Constitución Política:

“(...).

3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en los términos que señale la ley. Tratándose de arbitraje, en el que no sea parte el estado o alguna de sus entidades, los particulares podrán acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un centro de arbitraje, respetando, en todo caso los principios constitucionales que integran el debido proceso”.

No sobra destacar que la nueva disposición legal estatutaria que se acaba de transcribir, modificatoria del texto original de la Ley 270 de 1996, fue objeto de control previo de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, la cual, mediante Sentencia C-713 de 2008(44), señaló:

“Consideraciones de la Corte

1. En el numeral 1º del artículo se reproduce el texto de la norma actualmente vigente. En el numeral 2º se inserta la expresión “respecto de conflictos entre particulares”, para señalar el ámbito dentro del cual las autoridades administrativas ejercen función jurisdiccional. En el numeral 3º se introduce la posibilidad de que los particulares acuerden las reglas de procedimiento a seguir, cuando se trate de arbitraje y no sea parte el Estado o alguna de sus entidades.

A juicio de la Corte, en cuanto concierne a los textos que se reproducen del artículo 13 de la ley estatutaria actualmente vigente, como se dijo en la sentencia C-037 de 1996, encuentran fundamento en el artículo 116 superior, al referirse a las demás autoridades y personas que de conformidad con lo dispuesto en la Constitución se hallan facultadas para administrar justicia. Desde esa perspectiva la Corte no encuentra ningún reparo de constitucionalidad, dado que la norma bajo examen reitera las atribuciones previstas en el estatuto superior.

“(...).

3. De otra parte, el inciso tercero del artículo consagra la posibilidad de que los particulares, actuando como conciliadores o como árbitros habilitados por las partes, en los casos en que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, puedan acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un centro de arbitraje, a condición de respetar los principios constitucionales que integran el debido proceso.

Respecto de la conciliación, aunque no se observa ningún reparo de constitucionalidad, la Corte debe precisar que es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, concebido bajo la idea de solución “asistida” por un tercero neutral, calificado y habilitado por las partes, cuyo objetivo es que los sujetos en disputa puedan superar una problemática con la colaboración de un tercero. En ese esquema el conciliador cumple una labor de mediación activa, para lo cual puede “proponer fórmulas de arreglo que las partes pueden o no aceptar, y avalar o no el acuerdo al que llegan, cuando así ocurre, pero en ningún caso y bajo ninguna circunstancia tiene capacidad de adjudicación directa o decisión sobre las cuestiones en disputa.

La Corte llama la atención para advertir que, a diferencia de los árbitros, los conciliadores no tienen la facultad para decidir una controversia, ni en derecho ni en equidad, pues en esta modalidad la solución del conflicto debe ser fruto de un acuerdo libre entre las partes. Ello significa que los centros de conciliación autorizados para brindar este tipo de servicio tampoco pueden adoptar medidas de esta índole; en caso de hacerlo no sólo desnaturalizarían este mecanismo sino que se harían merecedores de las sanciones a que hubiere lugar.

4. En cuanto hace referencia al arbitraje, en la norma objeto de examen la pregunta a resolver es la siguiente: ¿Para los asuntos sometidos a arbitraje en los que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, puede el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración, autorizar a los particulares para “acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un centro de arbitraje”, con la exigencia de que se respeten “los principios constitucionales que integran el debido proceso”?

A juicio de la Corte la respuesta es afirmativa, siempre y cuando se entienda que para el diseño de las reglas procesales las partes deben respetar no sólo los principios constitucionales que integran el debido proceso, sino también lo dispuesto por el legislador en las normas especiales que regulan los procedimientos arbitrales. A continuación se explica el alcance de este condicionamiento.

5. El arbitramento constituye un mecanismo jurídico “en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte. De acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, sus características centrales son las siguientes:

i) Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos autorizado por la Constitución (C.P., art. 116), a través del cual, previa autorización del legislador, las partes pueden investir a los particulares de la función de administrar justicia.

ii) Se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitación (C.P., art. 116), lo cual supone que “tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar. De esta manera, “la voluntad de las partes activa tanto la jurisdicción arbitral como las competencias y atribuciones de las personas que obrarán como árbitros. No obstante, la jurisprudencia ha advertido que “si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la función de administración de justicia por árbitros deberá desarrollarse “en los términos que determine la ley” (C.P. art. 116).

iii) Es un mecanismo de carácter temporal (C.P., art. 116), porque su existencia se da solamente para la resolución del caso específico sometido a consideración de los árbitros. En palabras de la Corte, “no es concebible que el ejercicio de la jurisdicción, como función estatal, se desplace de manera permanente y general a los árbitros y conciliadores (C.P. art. 113).

iv) Es excepcional, pues así lo establece expresamente el artículo 116 de la Carta. Sin embargo, más allá del argumento normativo, esta característica se explica si se tiene en cuenta que “existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas.

v) Es una institución de orden procesal, lo cual significa que el arbitramento “garantiza los derechos de las partes enfrentadas disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la discusión de los argumentos, la valoración de las pruebas aportadas y, aún, la propia revisión de los pronunciamientos hechos por los árbitros.

6. En materia de mecanismos alternativos de solución de conflictos, y concretamente en el arbitraje, el Constituyente otorgó al legislador un amplio margen de configuración, pues el artículo 116 de la Constitución es claro en autorizar su existencia “en los términos que determine la ley”. Así lo ha reconocido insistentemente esta corporación. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional también ha advertido que “la intervención del legislador en esta materia, pese a ser discrecional, no puede convertir en inane la opción que el Constituyente otorgó a los sujetos involucrados en un conflicto de acceder a mecanismos alternos de administración de justicia”.

Con fundamento en lo anterior, la Corte ha avalado aquellas regulaciones sobre arbitraje que se ajustan a los parámetros constitucionales antes mencionado, pero cuando los mismos se ven afectados (por ejemplo su carácter excepcional o el principio de voluntariedad), no ha dudado en declarar su inexequibilidad.

El principio de voluntariedad constituye así una de las características propias del arbitraje, de modo que las partes deben tener la posibilidad de acogerse o no al mismo y de fijar las reglas procesales a las cuales someterán el trámite para solucionar su controversia. Sin embargo, este principio no llega al extremo de anular la potestad de regulación del legislador, lo cual se explica si se tiene en cuenta que otra de las características del arbitraje es su naturaleza como institución de orden procesal. Se hace necesario entonces conciliar la libre disposición procesal de las partes y la facultad de regulación del legislador, pues el principio de voluntariedad no excluye la potestad normativa del Congreso.

De esta manera, es claro que el Congreso tiene la competencia para fijar las reglas procesales cuando las partes se limitan a guardar silencio. Pero las dificultades surgen cuando ellas mismas deciden fijar las reglas de procedimiento, pues en estos casos no es claro si los particulares tienen algún límite o si por el contrario rige en toda su dimensión el principio de voluntariedad.

“(...).

De acuerdo con las consideraciones expuestas la Corte concluye que la norma objeto de examen, la cual debe entenderse referida al arbitraje ordinario, se ajusta a la Constitución cuando señala que en los asuntos sometidos a arbitraje en los que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades, los particulares puedan “acordar las reglas de procedimiento a seguir, directamente o por referencia a la de un centro de arbitraje, respetando, en todo caso, los principios constitucionales que integran el debido proceso”. Esta regulación se sitúa en el margen de configuración que tiene el legislador en la materia, se ajusta a los lineamientos del artículo 116 de la Constitución, y se limita a insistir en la necesidad de salvaguardar el debido proceso en las actuaciones arbitrales.

Sin embargo, para armonizar la naturaleza voluntaria del arbitraje con sus implicaciones como institución de orden procesal, cuando las partes —particulares— deciden fijar autónomamente las reglas de procedimiento (arbitraje institucional o independiente), es necesario condicionar la exequibilidad de la norma en el entendido de que las partes también deben respetar lo dispuesto por las leyes especiales que regulen los procedimientos arbitrales. De lo contrario, podría suponerse que el Congreso ha renunciado a la atribución constitucional de regular la materia, cuando, como ya ha sido explicado, el artículo 116 de la Constitución advierte los árbitros sólo podrán administrar justicia “en los términos que fije la ley”.

10. De otra parte, la referencia que hace la norma, en el sentido de que la facultad de auto regulación procesal se restringe al arbitraje “en el que no sea parte el Estado o alguna de sus entidades”, tampoco se refleja como contraria a la Constitución. En este punto son igualmente válidas las consideraciones expuestas sobre la potestad de configuración del legislador. Además, la Corte estima razonable, en virtud de los intereses públicos que se involucran cuando una de las partes en conflicto es el Estado o una de sus entidades, que el legislador haya decidido reservarse la potestad de señalar directamente los lineamientos procesales que deben seguirse para dirimir este tipo de controversias, y por el contrario permita mayor flexibilidad cuando sólo se debaten cuestiones de naturaleza privada.

En este orden de ideas, la norma examinada es exequible al prohibir que las partes fijen autónomamente las reglas de procedimiento arbitral cuando una de ellas sea el Estado. Del mismo modo, es constitucional que en los conflictos exclusivamente entre particulares éstos fijen directamente las reglas de procedimiento, pero siempre y cuando se entienda que las partes también deben respetar lo dispuesto en las leyes especiales que regulan los procedimientos arbitrales.

“(…)”. (Se deja destacado en negrillas y en subrayas).

Así las cosas, la Sala reitera que de conformidad con la evidente modificación que introdujo el artículo 6º de la Ley 1285 al numeral 3º del artículo 13 de la Ley 270 de 1996, el presupuesto de que los conflictos que se sometan a la Justicia Arbitral deban ser de naturaleza transigible desapareció de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y si bien es cierto que ha continuado rigiendo en el ordenamiento vigente por virtud de lo normado en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, a cuyo tenor “[e]l arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia …” (se destaca), no lo es menos que en el inmediato futuro en relación con los asuntos a los cuales deje de ser aplicable el referido artículo 115 del Decreto 1818 de 1998 por razón de la derogatoria que del mismo dispuso el artículo 118 de la Ley 1563, la materia seguramente deberá volverse a examinar con el fin de determinar cuál es el alcance de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1º del nuevo estatuto de arbitraje nacional e Internacional, puesto que en dicho texto no se incluye de manera expresa como requisito la transigibilidad de los asuntos para que puedan someterse a conocimiento de los árbitros, pero sí precisa que “[e]l arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”. (Negrillas adicionales).

Ahora bien, el compromiso corresponde a la segunda modalidad del pacto arbitral, el cual fue definido por el artículo 3º del Decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 117 de la Ley 446 de 1998, como aquel “… negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral”(45) y constituyen requisitos esenciales del compromiso los siguientes: i) que conste por escrito; ii) que el documento que lo contiene indique el nombre y domicilio de las partes, las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje y el proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar, caso en el cual las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquél.

Respecto del compromiso pactado por las partes de un contrato estatal, cabe tener en cuenta las siguientes consideraciones de la Sala, al tenor de las normas aplicables al presente caso, esto es antes de la expedición de la Ley 1563 de 2012:

“… la solemnidad del pacto arbitral —tanto en la modalidad de cláusula compromisoria, como en la de compromiso—, consiste en que las partes hagan constar de manera documental el correspondiente acuerdo de voluntades mediante el cual se definan los términos básicos o mínimos de dicho pacto, a lo cual cabe agregar, de una parte, que esas mismas normas no exigen que dicho acuerdo deba constar en un solo y único documento, cuestión que determina la admisibilidad de que el correspondiente acuerdo de voluntades o su formación pueda constar a través de varios documentos y, de otra parte, que dichas normas tampoco especifican el tipo de documento(46) en que pueda o deba constar el pacto, por manera que el mismo podría constar en cualesquiera de las clases de documentos que la ley contempla, aspecto este último del cual se exceptúan casos como el de los contratos estatales en relación con los cuales y sin perjuicio de la autonomía que mantiene el pacto frente al respectivo contrato, ha de entenderse que los documentos en mención deben limitarse a los escritos, puesto que esa es la formalidad que los artículos 39 y 41 de la Ley 80 han prescrito para la formación y perfeccionamiento de los contratos estatales, habida consideración de la naturaleza contractual que acompaña al pacto arbitral, según lo ha sostenido reiteradamente la Sala.

“En cuanto se refiere a la exigida solemnidad que debe acompañar a la cláusula compromisoria en materia de contratos estatales, importa reiterar que el requisito de constar por escrito no significa, ni puede entenderse, como que el contenido de la cláusula deba obrar, necesariamente, en un solo y único escrito que lleve las firmas de todos los que se vinculen a sus efectos, sino que bastará con que la cláusula sea convenida por escrito, lo cual supone que las partes interesadas podrán pactarla, perfectamente, a través de diferentes escritos, como cuando una de ellas, a través de un escrito, le propone a la otra un determinado texto y la destinataria de esa propuesta responde, mediante otro escrito diferente, aceptando de manera incondicional el contenido sometido a su consideración.”(47).

El caso concreto.

Según se indicó anteriormente, las partes pactaron inicialmente dentro de cada uno de los contratos materia de litigio sus respectivas cláusulas compromisorias(48), pero posteriormente, cuando la controversia ya había sido planteada(49) las partes celebraron y allegaron dentro de la audiencia celebrada 5 de mayo de 2010 un contrato de compromiso(50) —celebrado ese mismo día— (fls. 203 y 204 cdno. 1), cuyo texto es el siguiente:

“Contrato de compromiso

“Entre nosotros: por una parte José Luis Arias Rey, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía 91.246.288 de Bucaramanga, abogado en ejercicio portador de la T.P. 82224 del CSJ, domiciliado en Bucaramanga actuando como apoderado de facultad expresa para celebrar contrato de compromiso de la entidad promotora de salud del régimen subsidiado EPSS Comfenalco y por la otra parte, Manuel de Jesús Rodríguez Angarita, domiciliado en la ciudad de Bucaramanga, identificado con la Cédula de Ciudadanía 91.274.904 de Bucaramanga, abogado en ejercicio con tarjeta profesional 78.311 del Consejo Superior de la Judicatura, en su condición de apoderado con facultad expresa para celebrar contrato de compromiso del municipio de Bucaramanga, se ha celebrado un contrato de compromiso, que se regirá por las siguientes cláusulas:

“Primera. Objeto: El objeto de éste contrato es la integración de un tribunal de arbitramento por tres árbitros designados de común acuerdo por las partes de la lista de árbitros de la Cámara de Comercio de Bucaramanga.

“Segunda. Derecho: El tribunal así constituido se sujetará a lo dispuesto en el Decreto 2279 de 1989, Decreto 2651 de 1991, Ley 446 de 1998, Decreto 1818 de 1998, Decreto 4989 de 2007, Ley 80 de 1993 y demás disposiciones legales que le sean aplicables, los reglamenten, adicionen o modifiquen y de acuerdo con las siguientes reglas:

“1. El tribunal estará integrado por los doctores Esteban Cárdenas Rodríguez, Miguel Ángel Márquez Serrano y María Eugenia Alba Castellanos como árbitros principales.

“2. El tribunal decidirá en derecho.

3. El tribunal funcionará en Bucaramanga, en el centro de conciliación, arbitraje y amigable composición de la Cámara de Comercio de Bucaramanga.

“Tercera. Controversias. El tribunal que se constituya conforme este pacto, resolverá todas las diferencias y discrepancias surgidas con relación al Contrato 200700200 y sus otrosíes 200700201 y 200700202, Contrato 806, Contrato 200702200 y su otrosí 200702201, Contrato 1806, Contrato 200701000 y sus otrosíes 200701001 y 200701002 para la administración de recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud celebrados entre el representante legal de la administradora del régimen subsidiado EPSS Comfenalco Santander de una parte y el representante legal de la entidad territorial municipio de Bucaramanga de la otra.

“Cuarta. Por medio del presente contrato dejamos sin efecto la cláusula vigésimo octava, cláusula compromisoria contenida en los contratos y otrosíes 200700200, 200700201, 200700202, 806, 200702200, 200702201, 1806, 200701000, 200701001 y 200701002 para la administración de recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud celebrados entre el representante legal de la administradora del régimen subsidiado EPSS Comfenalco Santander de una parte y el representante legal de la entidad territorial municipio de Bucaramanga de la otra”.

Para efectos de resolver la causal de anulación invocada en el presente caso, la Sala analizará dos aspectos directamente relacionados, en cuya virtud podría configurarse la aludida causal, a saber: a) la controversia planteada con base en las pretensiones y en los supuestos de hecho de la demanda arbitral y b) la decisión final de los árbitros, todo ello, claro está, desde el análisis de la validez de los actos administrativos proferidos por la entidad territorial convocada.

En relación con el primer aspecto podría sostenerse, en principio y de conformidad con las pretensiones del libelo introductorio, que la demanda arbitral se dirigió a lograr la declaratoria de incumplimiento respecto de cada contrato por parte de la entidad pública convocada y a obtener el consiguiente pago de las sumas adeudadas al contratista, junto con unas pretensiones accesorias de contenido pecuniario como fueron i) la condena en costas a cargo de la parte accionada; ii) la indemnización de perjuicios materiales y iii) el pago de intereses moratorios a favor de la parte convocante, las cuales no prosperaron.

No obstante lo anterior, se tiene que la parte convocante adicionó el libelo demandatorio y aunque expresamente no llevó a cabo una petición concreta para que los árbitros se pronunciaran en relación con la legalidad de los actos administrativos expedidos por su contraparte, no es menos cierto que ese escrito reformatorio sí contenía cargos de nulidad frente a tales decisiones.

En apariencia, la reforma de la demanda arbitral —y así lo señaló la parte convocante al descorrer el traslado del recurso de reposición interpuesto por la entidad convocada contra el auto que avocó el conocimiento del libelo demandatorio— se dirigió únicamente a darles a conocer a los árbitros la existencia de unos actos administrativos por medio de los cuales la administración liquidó en forma unilateral los contratos materia de litigio, pero lo cierto es que del contenido del memorial aditivo de la demanda se puede inferir con claridad que en él sí se plantearon cuestiones que habrían de recaer sobre la validez o la legalidad de esas decisiones administrativas, tales como falta de competencia y desviación de poder por parte del ente que los expidió.

Ciertamente, en esa oportunidad la parte convocante adujo:

“El municipio de Bucaramanga el día 2 de julio del año 2010, procedía liquidar (sic) unilateralmente los contratos que son objeto del tribunal de arbitramento, liquidación que por demás en todos y cada uno de los contratos fue extemporánea, tal y como quedará probado dentro del presente escrito.

Nótese la mala fe con que actúa el ente municipal al liquidar los contratos de forma unilateral en procura de sustraer del conocimiento del proceso al tribunal de arbitramento por ustedes integrado, habiendo suscrito un contrato de compromiso para debatir las diferencias ante este”. (fls. 256 y 257 cdno. 1) - (Se deja destacado en negrillas y en subrayas).

Por lo tanto, para la Sala resulta claro que los nuevos señalamientos de Comfenalco Santander contenían cargos de nulidad frente a los actos administrativos expedidos por el municipio de Bucaramanga, tales como i) la falta de competencia rationae temporis, precisamente, por la extemporaneidad de tales actos [ratione temporis] y ii) la desviación de poder(51) con la cual dicho ente territorial habría actuado, en virtud de la alegada “mala fe” para sustraer la controversia del conocimiento de la justicia arbitral.

Ahora bien, no obstante la introducción de cargos de ilegalidad en relación con los actos administrativos contractuales que profirió el municipio de Bucaramanga, ello no comporta en este caso la nulidad del pacto arbitral celebrado entre las partes y menos del laudo con el cual se puso fin a las controversias sometidas a conocimiento y decisión del respectivo tribunal de arbitramento, comoquiera que frente a la validez de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad liquidó en forma unilateral los contratos, los árbitros sí podían pronunciarse, tal como lo ha considerado la Sala al abordar y rectificar su Jurisprudencia en tan importante punto, para lo cual resulta necesario retomar y, por ende, reiterar las consideraciones y el análisis que sobre la facultad que asiste a los árbitros para decidir sobre la validez de los actos administrativos contractuales, se efectuó en la sentencia que se transcribe a continuación in extenso:

“Acerca de la materia relacionada con las facultades de los tribunales de arbitramento para pronunciarse sobre la validez de los actos administrativos y, en particular, de aquellos expedidos con ocasión de la celebración de los contratos estatales, la Sala considera oportunas las siguientes reflexiones y precisiones:

1. Breve recuento de los criterios jurisprudenciales que han orientado las decisiones de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado sobre dicha materia.

Si bien la Sala se ha ocupado en varias ocasiones del preciso asunto que en esta oportunidad se pretende revisar, sin duda alguna del sinnúmero de pronunciamientos que al respecto se han efectuado resultan de gran importancia y relevancia los criterios y motivaciones contenidos en los fallos que a continuación se reseñan:

En sentencia del 23 de febrero de 2000(52) se precisó que “la jurisdicción contencioso administrativa está instituida, entre otras cosas, para el juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, aspecto este en el cual, sin duda, se encuentra comprometido el ejercicio del poder público, que no resulta transigible ni puede estar sujeto a la voluntad de las partes en un contrato”; así mismo se dijo que los antecedentes jurisprudenciales existentes permitían:

“… resaltar el criterio constante de entender excluidas de la competencia de los jueces arbitrales, el control de los actos administrativos atinentes a la declaratoria de caducidad y sus efectos, incluido el incumplimiento del contratista, por cuanto este aspecto constituye causal para declarar la caducidad de contrato. Es más, igual deducción podía hacerse válidamente, como en efecto se hizo, con relación a los demás actos en que la administración hiciera uso de las facultades excepcionales de que se halla revestida (v. gr. terminación, modificación e interpretación unilaterales del contrato; imposición de multas; declaración del incumplimiento del contratista; liquidación unilateral del contrato, etc.), en orden a procurar y garantizar el buen servicio público y la preservación del interés público.

(…).

No obstante lo anterior, la Sala estima importante precisar, que no por el sólo hecho de que la administración expida un acto administrativo en uso de sus facultades exorbitantes o de poder público de que está investida, desaparece en forma absoluta la posibilidad de que las controversias contractuales que se susciten entre las partes puedan ser conocidas y decididas por un tribunal de arbitramento, en aplicación de la cláusula compromisoria o el compromiso que aquellas hayan pactado. No, únicamente quedan excluidas de esa posibilidad, las diferencias o querellas contractuales que tengan relación directa con esos actos administrativos que eventualmente la administración haya proferido.”(Se resalta).

En sentencia del 8 de junio de 2000(53) la Sala reiteró las conclusiones expresadas en la citada sentencia del 23 de febrero de 2000, al paso que negó, de manera general, la competencia de los árbitros respecto de los actos administrativos. En efecto, allí se precisó que el examen de dicho asunto “con antelación a la vigencia de la Ley 80 de 1993”, permitía arribar a las siguientes conclusiones:

“( ) 1. La jurisdicción contencioso administrativa se encuentra establecida por la Constitución y la ley para resolver, de manera exclusiva y excluyente, los asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos y los efectos que sean consecuencia directa de ella.

2. La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es un regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado. Un acuerdo en contrario estaría viciado de nulidad absoluta por existir objeto ilícito.

3. La justicia arbitral puede ser habilitada por las partes para conocer y resolver controversias en materia de contratación estatal, en todos aquellos asuntos de carácter transigible que surjan entre personas capaces de transigir (L. 446/98, art. 111).

4. Cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes, produciendo una decisión, que se materializa en un acto administrativo, aquélla solamente puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa, y no puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitución y la ley para dilucidar su legalidad es de orden público y, por ende, intransigible (…)”. (Se resalta).

Seguidamente, frente a los “alcances y límites de la justicia arbitral en la Ley 80 de 1993”, se mantuvo en esencia ese mismo criterio considerando que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, la justicia arbitral debe operar en los términos que determine la ley y que

en ningún momento el estatuto de contratación estatal haciendo referencia a los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993] autoriza a las partes para que habiliten a los árbitros para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que se produzcan con ocasión de la relación contractual.

De tal manera que, si bien el compromiso o la cláusula compromisoria nacen de un acuerdo de voluntades de las partes contratantes, al habilitar a particulares para que administren justicia en forma transitoria y excepcional por autorización constitucional y legal, no pueden conferir a los árbitros atribuciones que el ordenamiento legal no autoriza, como la de resolver sobre asuntos sobre los cuales no tienen la capacidad de transigir, pues es de exclusiva competencia del legislador determinar las materias y la forma en que los particulares pueden administrar justicia, en la condición de árbitros, y establecer los límites, términos y facultades para el ejercicio de dicha función.

(…).

En conclusión, de conformidad con el actual estatuto de contratación estatal (L. 80/93), los actos administrativos que se produzcan en ejercicio de la actividad contractual solamente pueden ser impugnados judicialmente ante su juez natural, esto es, ante el juez contencioso administrativo”.

Se consideró igualmente que el control de legalidad de los actos administrativos:

“es una materia ajena a cualquier clase de negociación, por encontrarse comprometida la soberanía del Estado y el orden público, como ha sido la tesis constante de la jurisprudencia nacional y de la doctrina; y siendo, pues, un tema extraño a la transacción, lo será también a la competencia de los tribunales de arbitramento, constituidos por particulares que ejercen excepcionalmente funciones de administración de justicia”. (Se resalta)

Por consiguiente, se concluyó que

“Es obvio que el examen que pueden realizar los árbitros sobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actos administrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultad puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, incidencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo cual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita o expresamente dichos actos y menos aún declarar su legalidad”. (Se resalta y subraya)

En la sentencia del 23 de agosto de 2001(54) se mantuvo el criterio reseñado, esta vez con apoyo en lo decidido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1436 de 2000, para señalar que ya con anterioridad a dicho pronunciamiento constitucional la Sala había advertido “sobre la incompetencia de la justicia arbitral para conocer sobre los actos administrativos que se expiden en desarrollo de la actividad contractual”; al efecto hizo mención de los siguientes fallos:

“A partir de la sentencia del 15 de mayo de 1992 ((55)) sostuvo que si bien el juzgamiento sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales estaba reservado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo “( ) las partes podían válidamente atribuir competencia a los jueces arbitrales para conocer de las consecuencias económicas de dichos efectos (…)”.

Posteriormente en sentencia de 16 de junio de 1997 precisó que no era posible que tanto la justicia arbitral como la contenciosa administrativa pudieran conocer y decidir sobre la misma materia (…).

La posición anterior, ha sido reiterada por esta Sección, entre otros, en sentencias proferidas dentro de los juicios 16.394 del 23 de febrero de 2000 y 16.973 del 8 de junio de 2000”.

En idénticos términos se pronunció la Sala dentro del expediente 21.704(56) mediante providencia en la cual también fueron acogidos los señalamientos efectuados en la sentencia de 23 de febrero de 2000.

A su turno, en el fallo del 27 de junio de 2002(57), la Sala sostuvo que

“La Corte Constitucional al declarar la exequibilidad de dicho artículo y del 70 de la Ley 80 de 1993, en fallo proferido el día 25 de octubre de 2000 aclaró que la facultad dada a los árbitros para resolver conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación de los contratos estatales no se extiende a los actos administrativos expedidos en desarrollo de dicho proceso …”.

Al aplicar ese criterio en el caso objeto de su decisión, concluyó que las controversias expuestas por la convocante “sí podían ser sometidos al conocimiento de la justicia arbitral, ya que no se encuentra tal controversia dentro de la zona vedada a la justicia arbitral como es la de conocer o pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos”.

El criterio al cual se viene haciendo mención fue nuevamente acogido por la Sala el 4 de julio de 2002(58), en los siguientes términos:

“La corporación ha considerado que las controversias relativas a la validez de los actos administrativos son de competencia exclusiva de la jurisdicción contencioso administrativa, en la medida en que, como consecuencia del principio de no negociabilidad del ejercicio de las potestades públicas, no le es dable al Estado despojarse de sus competencias legales, renunciar a ellas, dejar de ejercerlas, ni negociarlas, y por lo tanto, no le es dable transigir sobre la legalidad de los actos expedidos en su ejercicio”. (Se resalta)

En esa misma fecha, dentro del Expediente 19.333(59), se afirmó igualmente que “no es posible someter a la decisión de árbitros el juzgamiento de actos administrativos”, entendiendo por tales las “expresiones de la administración” que “constituyen o contienen el uso de poderes y prerrogativas propias del Estado y, por tanto, exorbitantes de las facultades y derechos que se predican respecto de las relaciones contractuales de los particulares”. Este criterio fue acogido por la Sala en sentencias del 9 de octubre de 2003(60) y 11 de marzo de 2004(61).

Así mismo, en providencia del 20 de mayo de 2004(62) la Sala sostuvo que

“En relación con los conflictos derivados de los contratos estatales la ley facultó a las partes para someterlos al ámbito de competencia de la justicia arbitral, salvo en lo relacionado con el control jurídico de los actos administrativos, el cual no fue incluido en forma expresa dentro de las diferencias que pueden ser sometidas a su conocimiento”. (Se resalta)

En apoyo de lo dicho se hizo referencia al artículo 70 de la Ley 80 de 1993, así como a lo decidido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1436 de 2000, para finalmente concluir que:

“De lo estudiado, para la Sala se desprende la primera conclusión atinente a que por virtud de la ley, las controversias presentadas en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales pueden ser sometidas al conocimiento de la justicia arbitral siempre y cuando no tengan que ver con aspectos de legalidad de los actos dictados por la administración en desarrollo de los poderes excepcionales …” (negrillas del texto original).

Seguidamente, en la sentencia del 10 de marzo de 2005(63) la restricción al ejercicio de la competencia arbitral frente a los actos administrativos contractuales se estableció en los siguientes términos:

“… las controversias presentadas en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos administrativos pueden ser sometidas al conocimiento de la justicia arbitral siempre y cuando no tengan que ver con los aspectos de legalidad de los actos administrativos materiales”.

En el fallo del 14 de abril de 2005(64), la Sala nuevamente hizo referencia a los actos administrativos proferidos en ejercicio de las potestades excepcionales:

“La causal fundada en la imposibilidad que tienen los árbitros de juzgar actos administrativos no se configura, en tanto la jurisprudencia mayoritaria de esta sección(65) y de la Corte Constitucional(66) que se ha desarrollado sobre el tema, señalan que lo vedado a los árbitros es asumir el juzgamiento de los actos administrativos expedidos por la entidad pública en ejercicio de sus potestades exorbitantes, actos inseparables que inciden en la relación negocial misma y que mantienen su naturaleza contractual”. (Se resalta).

Y en providencia del 28 de abril siguiente(67) puntualizó lo siguiente:

“En ese sentido el juez arbitral no se pronunció sobre puntos no sujetos a su conocimiento, ni sobre aquellos frente a los cuales están vedadas sus competencias, como cuando dicha cláusula permitiría el juzgamiento de aspectos que comprometen el orden público, el régimen constitucional, o cuando implican un menoscabo de la autoridad del Estado”. (Se resalta).

Al proferir la sentencia de agosto 29 de 2007(68) se insistió en que “el control de legalidad de los actos administrativos escapa al conocimiento de la justicia arbitral”. Al efecto se hizo mención de lo decidido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1436 de 2000, así como de lo dicho por la Sala en pronunciamientos anteriores a propósito de lo cual se transcribieron algunos apartes del proveído de junio 8 de 2000 en el cual se hace expresa alusión a los actos administrativos expedidos en ejercicio de los poderes exorbitantes.

En sentencia del 27 de marzo de 2008(69) la Sala dijo reiterar su posición en el sentido de que

“no es posible que la justicia arbitral conociera y determinara la legalidad de actos administrativos generales y aquellos actos particulares contractuales que involucren el ejercicio de potestades exorbitantes, cuya competencia en cuanto a determinar su validez corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.

En esa misma fecha, dentro del expediente 36.644(70), con apoyo en la normatividad vigente, así como en los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional sobre la materia, la Sala efectuó las siguientes precisiones respecto de la competencia de los jueces arbitrales para pronunciarse acerca de la legalidad de actos administrativos lo cual obviamente comportó una modulación significativa en relación con la postura uniforme y reiterada que hasta entonces se había sostenido, al señalar que:

En materia contractual se encuentran excluidos de la competencia de los árbitros i) los actos administrativos de contenido particular y concreto que se expidan en ejercicio de potestades o facultades excepcionales en los términos previstos por la Corte Constitucional en la precitada Sentencia C-1436 de 2000 y ii) los actos administrativos de carácter general proferidos en desarrollo de la actividad contractual de la administración. Podrán, en cambio, ponerse en conocimiento de los árbitros los actos administrativos contractuales de contenido particular que no provengan del ejercicio de facultades excepcionales, dado que respecto de tales actos se reconoce la capacidad dispositiva de las partes, según se desprende de la misma Sentencia C-1436 de 2000 en consonancia con los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998.

En asuntos de otra naturaleza, queda también proscrito para los árbitros adelantar juicios de legalidad referidos a i) actos administrativos generales, así como respecto de ii) actos administrativos de contenido particular y concreto que por expresa disposición legal deban someterse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En cambio, tal competencia sí se advierte respecto de los actos administrativos de contenido particular, ya que el hecho de su transigibilidad, fundado en los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998, hace operante el enunciado normativo del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998”.

Finalmente, las sentencias de octubre 15(71) y diciembre 3 de 2008(72) reiteraron in extenso los pronunciamientos efectuados por la Sala en las sentencias de 23 de febrero de 2000 y 23 de agosto de 2001, limitando, en consecuencia, la competencia de la justicia arbitral al conocimiento de las controversias contractuales transigibles, criterio bajo el cual se excluye de ese ámbito el control jurídico de los actos administrativos expedidos por la Administración en ejercicio de las potestades exorbitantes que en materia de contratación le confiere la ley.

Tal ha sido y es, entonces, el estado de la cuestión en la jurisprudencia de esta Corporación.

2. Decisiones de la Corte Constitucional respecto de la competencia de la justicia arbitral para pronunciarse sobre los actos administrativos expedidos con ocasión del contrato estatal.

En cuanto atañe a las controversias que pueden suscitar los contratos estatales, la Corte Constitucional en la Sentencia C-1436 de 2000, al resolver la demanda de inconstitucionalidad formulada contra los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993(73), declaró la exequibilidad de tales disposiciones pero la condicionó en los siguientes y precisos términos:

“Decláranse exequibles los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”. (Se resalta y subraya)

De la mayor importancia resulta tener presente que al momento de proferir la aludida declaratoria de exequibilidad condicionada de los mencionados artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, la Corte Constitucional se apoyó en los razonamientos y en las argumentaciones que se transcriben a continuación:

“Los límites al pronunciamiento arbitral, en este caso, están determinados entonces, por la naturaleza misma del arbitramento y las prescripciones legales sobre la materia, según las cuales, éste sólo es posible en relación con asuntos de carácter transigible.

La pregunta que surge, entonces, es si los árbitros, en estos casos, pueden pronunciarse también, frente a las divergencias que surjan entre las partes en relación con los actos administrativos que dicta la administración con ocasión de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación del contrato, teniendo en cuenta que si bien el Estado en materia contractual se rige por los principios de la contratación entre particulares, con preeminencia de la autonomía de la voluntad y la igualdad entre las partes contratantes, también se rige por disposiciones extrañas a la contratación particular, las cuales buscan la conservación y prevalencia del interés general, como la satisfacción de las necesidades de la comunidad, implícitas en los contratos estatales.

(…).

Al hablar de “disposiciones extrañas a la contratación particular”, se hace referencia específicamente a las llamadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares, y que tienen como fundamento la prevalencia no sólo del interés general sino de los fines estatales. Estos intereses y fines permiten a la administración hacer uso de ciertos poderes de Estado que como lo expone el tratadista Garrido Falla, en su tratado de derecho administrativo “determina una posición también especial de las partes contratantes, así como una dinámica particular de la relación entre ellos, que viene a corregir típicamente la rigurosa inflexibilidad de los contratos civiles”. Poderes de carácter excepcional a los cuales recurre la administración en su calidad de tal, a efectos de declarar la caducidad del contrato; su terminación; su modificación e interpretación unilateral, como medidas extremas que debe adoptar después de agotar otros mecanismos para la debida ejecución del contrato, y cuya finalidad es la de evitar no sólo la paralización de éste, sino para hacer viable la continua y adecuada prestación del servicio que estos pueden comportar, en atención al interés público implícito en ellos.

(…).

En este orden de ideas, las cláusulas excepcionales a los contratos administrativos, como medidas que adopta la administración y manifestación de su poder, sólo pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia, pues si bien los mencionados actos a través de los cuales estas cláusulas se hacen aplicables, tienen implicaciones de carácter patrimonial tanto para el contratista particular como para el Estado, asunto éste que no se puede desconocer y que sería la base para que los árbitros pudieran pronunciarse, estas implicaciones son consecuencia del ejercicio por parte del Estado de sus atribuciones y, por consiguiente, el análisis sobre éstas, sólo es procedente si se ha determinado la legalidad del acto correspondiente, asunto éste que es de competencia exclusiva de los jueces e indelegable en los particulares, dado que la determinación adoptada en esta clase de actos, es expresión directa de la autoridad del Estado y como tal, únicamente los jueces, en su condición de administradores permanentes de justicia, tienen la función de establecer si el acto correspondiente se ajusta a los parámetros legales, analizando, específicamente, si las motivaciones expuestas en él, tienen como sustento real, la prevalencia del interés público y el cumplimiento de los fines estatales, aspectos estos que son el fundamento del ejercicio de las facultades excepcionales reconocidas al Estado-contratista. Este análisis, entonces, no puede quedar librado a los particulares, pues a éstos no se les puede transferir la competencia de decidir sobre las cuestiones que tocan con funciones de carácter estatal, atribución ésta, exclusiva de los jueces.

Por consiguiente, y como manifestación del poder público del Estado, el examen en relación con el ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración, no puede quedar librado a los particulares.

Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de los árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio. Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orden público, no puede ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es el juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por los artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política”. (Se ha resaltado y subrayado).

En tanto dicha decisión se encuentra acompañada de los efectos propios de la cosa juzgada constitucional, naturalmente resulta de obligatorio acatamiento para esta corporación, en razón a lo dispuesto en el artículo 243 de la Constitución Política.

Sin embargo, advierte la Sala que el condicionamiento al cual sujetó la Corte Constitucional la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, esto es en cuanto se entienda que esas normas legales no facultan a los árbitros “para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”, estuvo fundado en y limitado a la precisa comprensión que al momento de adoptar tal decisión tuvo la Corte respecto de los aludidos “poderes excepcionales” que en materia de contratación le han sido atribuidos a las Entidades del Estado, asunto que integra la ratio decidendi del fallo(74).

En efecto, la ratio decidendi, “entendida como la formulación general del principio, regla o razón general que constituyen la base necesaria de la decisión judicial específica”(75), tal como lo ha señalado la propia Corte Constitucional, debe ser identificada y precisada en sus alcances por “los jueces posteriores, o el mismo juez, en casos ulteriores … de suerte que la doctrina vinculante de un precedente “puede no ser la ratio decidendi que el juez que decidió el caso hubiera escogido sino aquélla que es aprobada por los jueces posteriores”“(76). (Se resalta).

A ésta particular condición de la ratio decidendi se ha referido la doctrina en los siguientes términos:

“… sólo con base en un análisis ulterior de los hechos, pretensiones, disposiciones constitucionales relevantes y los criterios determinantes de la decisión puede el juez posterior determinar cuál fue la ratio decidendi de un caso anterior y, de esta manera, aplicarla a un caso actual.

(…) A pesar de que en una determinada sentencia la Corte singularizara una ratio decidendi, en un caso posterior la propia Corte podría identificar una ratio decidendi distinta en una sentencia anterior, para comenzar desde allí una nueva línea jurisprudencial.

Por todo esto debe decirse que la determinación de la ratio decidendi es una tarea que le compete sólo al juez del caso posterior. Es únicamente este juez el autorizado para interpretar las sentencias anteriores, identificar en ellas los precedentes y, hacia el futuro, aplicarlos o modificarlos”(77).

De igual manera ha precisado la Corte Constitucional que para la identificación de la ratio decidendi “es necesario tener en cuenta tres elementos: i) la norma objeto de la decisión de la Corte, ii) el referente constitucional que sirvió de base a la decisión y iii) el criterio determinante de la decisión”(78).

Pues bien, al examinar la referida Sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, a la luz de tales criterios, encuentra la Sala —como ya se ha indicado— que i) las disposiciones normativas objeto de dicho pronunciamiento fueron los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 relativos a la autorización que la ley impartió a las entidades estatales contratantes para pactar la cláusula compromisoria en sus contratos; ii) los referentes constitucionales que sirvieron de base a la decisión fueron los artículos 116 —ejercicio de la función jurisdiccional— y 238 —atribuciones y competencias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo— de la Constitución Política; finalmente, iii) el criterio determinante al cual acudió la Corte Constitucional para proferir su decisión, como ya quedó resaltado, consistió en puntualizar que los actos administrativos contractuales derivados del ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común comportan la expresión de la autoridad del Estado, materia que, para efectos de su control judicial, constitucionalmente se encuentra reservada a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ese mismo entendimiento aparece ratificado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-174(79), en la cual dijo reiterar la doctrina constitucional plasmada en la Sentencia C-1436 de 2000, en cuanto allí “concluyó que el análisis sobre la validez de los actos exorbitantes que dicta la administración no puede quedar librado a la decisión de los árbitros”.

Con base en tales presupuestos concluye la Sala que la ratio decidendi del pronunciamiento de exequibilidad condicionada contenido en la Sentencia C-1436 de 2000 se encuentra en la precisión que hizo el máximo tribunal constitucional al señalar que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado.

Ahora bien, para lograr la mejor comprensión acerca del condicionamiento que la Corte Constitucional impuso a la exequibilidad de los referidos artículos 70 y 71 de la Ley 80 y con el fin de cumplir, acatar y respetar la mencionada sentencia de constitucionalidad C-1436 de 2000 en sus verdaderos sentido y alcance, se impone indagar y clarificar qué fue exactamente lo que la Corte Constitucional entendió por tales “actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.

Y al efectuar el examen detallado y cuidadoso de la Sentencia C-1436 de 2000, la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos —cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros— son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993(80), es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión.

Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales —es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de “poderes excepcionales”—, los demás actos administrativos contractuales —se repite— sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto(81). (Destaca y subraya la subsección en esta oportunidad).

La anterior posición jurisprudencial fue reafirmada más adelante en sentencia de 22 de octubre de 2012, proferida por la subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado(82), según los siguientes términos:

4. Alcance del control judicial de los tribunales de arbitramento, y de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, sobre las controversias contractuales derivadas de actos administrativos.

En muchas ocasiones esta sección se ha pronunciado sobre el tema, señalando, esencialmente, lo que se trascribe a continuación, que resume de manera perfecta la posición más destacada al respecto. Por ejemplo, en la sentencia del 8 de junio de 2000 —exp. 16.973—, la Sala manifestó que no era posible que la justicia arbitral conociera sobre la validez de los actos administrativos:

“En conclusión, de conformidad con el actual estatuto de contratación estatal (L. 80/93), los actos administrativos que se produzcan en ejercicio de la actividad contractual solamente pueden ser impugnados judicialmente ante su juez natural, esto es, ante el juez contencioso administrativo.

“En este contexto y con estas limitaciones, se debe situar e interpretar el artículo 218 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto autoriza que los procesos contractuales puedan terminar por transacción.

“Cuanto hasta aquí se ha dicho, por lo demás, tiene perfecta correspondencia con algunas de las regulaciones más sobresalientes de los países europeos, como lo destaca un informe elaborado por la sección de informes y estudios y adoptado por la asamblea general del Consejo de Estado francés, el 4 de febrero de 1993(83).

“De dicho documento menciona la Sala lo siguiente:

““En cuanto concierne al arbitramento, este es un modo propiamente jurisdiccional de componer los litigios, con todos los efectos que son propios a su carácter. Pero esta es una justicia convencional, privada, derivada del acuerdo de las partes, lo que explica la desconfianza de la ley y la jurisprudencia respecto de su aplicación, en materia administrativa, sin que esta fuerte reserva, sin embargo, se traduzca en una prohibición total. (...)

““Una última observación se puede hacer: un desarrollo prudente de los nuevos modos de solución de conflictos en ningún caso puede desconocer los principios fundamentales sobre los cuales, desde hace dos siglos, reposa nuestro derecho administrativo —primacía del interés general, control de legalidad de los actos de la administración, compromiso de su responsabilidad, dualismo jurisdiccional, acceso fácil al juez, existencia de un cuerpo de reglas específicas aplicables a las relaciones entre las colectividades públicas y las personas privadas... (84)

““En relación con la transacción, el Consejo de Estado francés ha precisado que, de conformidad con la ley, “no está permitido transigir sobre materias de orden público”; esta regla es general en el extranjero, como en Bélgica lo ha recordado la Corte de Trabajo de Bruselas(85).

(…).

“Es obvio que el examen que pueden realizar los árbitros sobre la correspondencia con el ordenamiento legal de los actos administrativos que tienen relación con el conflicto, es una facultad puramente tangencial, destinada a establecer su sentido, incidencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento, lo cual significa que, en ningún caso, podrán desconocer implícita o expresamente dichos actos y menos aún declarar su ilegalidad”.

En esta sentencia se volvió a mencionar, previo estudio sobre los alcances y límites de la justicia arbitral, el principio de indisponibilidad de la legalidad de los actos administrativos, de una parte, y el juzgamiento sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales, de otro lado. En este sentido se llegó a las siguientes conclusiones:

“1. La jurisdicción contencioso administrativa se encuentra establecida por la Constitución y la ley para resolver, de manera exclusiva y excluyente, los asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos y los efectos que sean consecuencia directa de ella.

2. La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es un regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado. Un acuerdo en contrario estaría viciado de nulidad absoluta por existir objeto ilícito.

3. La justicia arbitral puede ser habilitada por las partes para conocer y resolver controversias en materia de contratación estatal, en todos aquellos asuntos de carácter transigible que surjan entre personas capaces de transigir (L. 446/98, art. 111).

4. Cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes, produciendo una decisión, que se materializa en un acto administrativo, aquélla solamente puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa, y no puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitución y la ley para dilucidar su legalidad es de orden público y, por ende, intransigible”.

No obstante, respecto del tema, esta Corporación ya se había pronunciado en reiteradas oportunidades(86). En una de ellas la sección tercera expresó lo siguiente —sentencia del 23 de febrero de 2000(87)—:

“Fue, pues, en esta jurisdicción donde el legislador radicó, en forma exclusiva, la facultad de juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, de donde no resulta admisible aceptar la tesis, conforme a la cual, las partes pueden disponer o transigir respecto de la legalidad de los actos administrativos, por tratarse precisamente de un aspecto en que se encuentran involucrados normas de derecho público y el ejercicio del poder público. Empero, aún en la ocurrencia de que la cláusula compromisoria llegara a contemplar tal permisión, el juez excepcional, esto es, el arbitral, tendría vedado pronunciarse sobre la legalidad del acto y de los efectos no transigibles, pues es éste un aspecto en que se encuentra seriamente comprometido el orden jurídico, para cuya protección, en el caso de la actividad estatal, se halla instituida la jurisdicción contencioso administrativa, de manera exclusiva y excluyente a cualquiera otra jurisdicción o autoridad, por tratarse del ejercicio de una función del Estado que implica manifestación del poder público, el cual es ajeno a la actividad de los administrados. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la facultad de la administración para revocar sus propios actos ( ).

En efecto, la potestad de declarar la suspensión provisional o la anulación de los actos administrativos radica de manera exclusiva, permanente y excluyente, en la jurisdicción especializada, esto es, en la contencioso administrativa, por expreso mandato de los artículos 236 y 238 de la Constitución Política, que, si bien prevé la existencia y funcionamiento excepcional del juez arbitral, tal actuación se halla limitada en su competencia a los precisos términos que le señale la ley ( ).

En síntesis, la jurisdicción contencioso administrativa está instituida, entre otras cosas, para el juzgamiento de la legalidad de los actos de la administración, aspecto este en el cual, sin duda, se encuentra comprometido el ejercicio del poder público, que no resulta transigible ni puede estar sujeto a la voluntad de las partes en un contrato ( ).

Síguese de lo anterior, que la competencia de los jueces arbitrales la delimitan las partes en la cláusula compromisoria o en el compromiso, pero, con sujeción estricta a los linderos que clara y expresamente señalan la Constitución y ley, pues, de una parte, en la fórmula del Estado de Derecho no son de recibo las competencias implícitas, ni tampoco las sobreentendidas, ni para el juez ordinario, y mucho menos para el juez excepcional, como lo son los árbitros y, de otra, existen materias o aspectos que por voluntad del constituyente o por ministerio de la Ley, están reservados a las autoridades normalmente instituidas para ejercer la función jurisdiccional”.

En una perspectiva parcialmente distinta expresó recientemente la Sala, en la sentencia del 10 de junio de 2009 —exp. 36.252—, que se debía precisar la tesis que hasta el momento se había expuesto, en el sentido de indicar que los tribunales de arbitramento pueden conocer de los conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión de la relación contractual, excepto de los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes a que se refiere el art. 14 de la Ley 80 de 1993, según una lectura hecha a partir de la Sentencia C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, a propósito del estudio de exequibilidad de los arts. 70 y 71 de la Ley 80 de 1993. Se expresó en esa ocasión:

“Sin embargo, advierte la Sala que el condicionamiento al cual sujetó la Corte Constitucional la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, esto es en cuanto se entienda que esas normas legales no facultan a los árbitros “para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”, estuvo fundado en y limitado a la precisa comprensión que al momento de adoptar tal decisión tuvo la Corte respecto de los aludidos “poderes excepcionales” que en materia de contratación le han sido atribuidos a las Entidades del Estado, asunto que integra la ratio decidendi del fallo(88).

(…).

“Ese mismo entendimiento aparece ratificado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-174(89), en la cual dijo reiterar la doctrina constitucional plasmada en la Sentencia C-1436 de 2000, en cuanto allí “concluyó que el análisis sobre la validez de los actos exorbitantes que dicta la administración no puede quedar librado a la decisión de los árbitros”.

“Con base en tales presupuestos concluye la Sala que la ratio decidendi del pronunciamiento de exequibilidad condicionada contenido en la Sentencia C-1436 de 2000 se encuentra en la precisión que hizo el máximo tribunal constitucional al señalar que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado.

“Ahora bien, para lograr la mejor comprensión acerca del condicionamiento que la Corte Constitucional impuso a la exequibilidad de los referidos artículos 70 y 71 de la Ley 80 y con el fin de cumplir, acatar y respetar la mencionada sentencia de constitucionalidad C-1436 de 2000 en sus verdaderos sentido y alcance, se impone indagar y clarificar qué fue exactamente lo que la Corte Constitucional entendió por tales “actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.

“Y al efectuar el examen detallado y cuidadoso de la Sentencia C-1436 de 2000, la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos —cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros— son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993(90), es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión.

“Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales —es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de “poderes excepcionales”—, los demás actos administrativos contractuales —se repite— sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la ley establecen restricción alguna al respecto.”

En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la Ley 80 de 1993, no pueden ser juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí”. (Se destaca).

Y de manera reciente la subsección, precisamente al acoger y, por ende, ratificar la tesis Jurisprudencial antes descrita, según la cual la justicia arbitral cuenta con la facultad para decidir sobre la validez de todos aquellos actos administrativos contractuales, diferentes a los previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, consideró que la jurisdicción de lo contencioso administrativo carecía de competencia para conocer de un litigio promovido ante dicha Jurisdicción, por cuanto los árbitros sí podían pronunciarse en relación con la legalidad de los actos demandados, en tanto ellos no comportaban el ejercicio de las potestades previstas en el aludido artículo 14 del estatuto de contratación estatal.

Fue así cómo la Sala señaló(91):

“Posteriormente, en sentencia del 10 de junio de 2009(92), la Sala volvió sobre el tema y precisó, con toda claridad, el ámbito de los poderes excepcionales a los cuales se refirió la Corte Constitucional en la Sentencia C-1436 de 2000:

“… la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos —cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros— son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión (…)”.

Así, pues, la Sala precisó que, si bien los “poderes excepcionales” con los cuales cuenta la administración pública en desarrollo de la acción contractual comprenden no sólo el ámbito del ejercicio de las denominadas cláusulas excepcionales al derecho común, sino que abarcan “… la totalidad de facultades, atribuciones o competencias que autorizan a las entidades estatales contratantes —en la esfera de los contratos de derecho público— para adoptar decisiones unilaterales que resultan vinculantes para los particulares contratistas quienes no se encuentran en un plano de igualdad sino de subordinación jurídica respecto de su contratante la administración pública …”(93), lo cierto es que los únicos actos administrativos cuyo control se encuentra excluido de la competencia arbitral son, en vigencia de la Ley 80 de 1993, aquellos dictados en ejercicio de las potestades consagradas exclusivamente por el artículo 14 (en vigencia del Decreto-Ley 222 de 1983 eran los señalados en el artículo 76), pues así lo entendió la Corte Constitucional al pronunciar la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, de modo que los demás actos administrativos proferidos en desarrollo de la relación contractual no se hallan excluidos de la competencia arbitral (…).

Conforme a lo expuesto, el control de legalidad de los actos administrativos cuestionados en el presente proceso no se halla(sic) excluido del conocimiento de la justicia arbitral y, desde luego, el pronunciamiento acerca del incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad contratante, por la ocurrencia de hechos jurídicos que, en opinión de la demandante, son constitutivos del mismo, tampoco lo está, de manera que el pacto arbitral incluido en la cláusula “décimo quinta” del contrato de interventoría DAVM-05-93 tiene plena eficacia en este caso y ello se traduce en que el conocimiento del asunto se halle excluido de la jurisdicción del Estado, por voluntad de las partes”. (Se deja destacado en negrillas y en subrayas).

Así las cosas, aún cuando la parte convocante introdujo en la litis arbitral aspectos relativos a la legalidad y/o validez de actos administrativos, ello no vicia de nulidad el pacto arbitral celebrado entre las partes y, por ende, no torna en procedente la alegada causal de anulación del laudo, puesto que dichas decisiones administrativas, por medio de las cuales el municipio de Bucaramanga liquidó en forma unilateral los contratos celebrados con Comfenalco Santander, “… sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros …”, de conformidad con las consideraciones y razonamientos jurisprudenciales descritos que esta corporación ha reiterado.

Ahora bien, el otro aspecto que surge como consecuencia obligada de lo expuesto —sometimiento por parte del ente convocante al control arbitral de los actos administrativos contractuales que liquidaron unilateralmente los contratos que dieron origen a las controversias sometidas a conocimiento del respectivo tribunal de arbitramento— dice relación con el pronunciamiento que frente a tal aspecto de la controversia se efectuó por parte del mencionado tribunal de arbitramento.

De acuerdo con la reseña que se hizo del laudo arbitral aquí cuestionado, se tiene que los árbitros, dentro de la parte resolutiva de su decisión y desde luego con base en los análisis, las argumentaciones, los elementos de juicio y las consideraciones por ellos expuestos en la parte motiva de su decisión, acogieron parcialmente las súplicas de la demanda para efecto de declarar el incumplimiento contractual de la entidad contratante y, por lo tanto, ordenaron el pago de las sumas de dinero por concepto de las obligaciones “no satisfechas” a favor de la entidad contratista, respecto de las cuales concluyeron que ascendían al monto total de $ 754.239.527.29; de otro lado, se denegó la pretendida condena en costas, así como la pretensión encaminada a conseguir una indemnización de perjuicios materiales, al paso que también se desestimó el pago que pretendía obtener la convocante por concepto de intereses moratorios (fls. 5609 cdno. ppal.).

También encuentra la Sala que en la parte motiva de la decisión arbitral, se abordaron los siguientes aspectos: i) reseña del trámite arbitral; ii) cláusula compromisoria pactada en cada contrato y el contrato de compromiso suscrito posteriormente por las partes, en cuya virtud se dejaron sin efectos las aludidas cláusulas compromisorias(94); iii) los hechos y las pretensiones de la demanda y de su respectiva contestación; iv) decisiones adoptadas dentro del trámite arbitral, el acervo probatorio del proceso y las alegaciones finales efectuadas por las partes, así como la intervención que en esa última etapa hizo el Ministerio Público.

De cara al análisis de la controversia, el tribunal de arbitramento abordó, en primer lugar, las excepciones propuestas por la entidad pública accionada y en lo que respecta a este asunto del debate arbitral cobra importancia la resolución que se profirió acerca de la excepción de falta de competencia que propuso el municipio de Bucaramanga, para lo cual los árbitros acogieron la argumentación por ellos empleada al momento de resolver el recurso de reposición interpuesto contra la decisión proferida dentro de la primera audiencia de trámite, el 26 de enero de 2011; dentro del laudo impugnado se señaló:

Los fundamentos tenidos en cuenta para la decisión del recurso de reposición propuesto en la audiencia por la parte convocada, son esencialmente suficientes para basar la resolución de la excepción propuesta por la parte pasiva, pues el juez arbitral puede conocer y pronunciarse sobre el contenido del desarrollo de los contratos respecto del cumplimiento de las obligaciones contenidas en el acuerdo de voluntades y aún frente a los efectos del acto liquidatorio, bien sea bilateral o unilateralmente, con la limitación que cuando se trate de una liquidación bilateral, solamente habrá lugar a dirimir conflictos insertos en el acto como salvedades.

Tratándose del contrato estatal, podemos decir que los efectos económicos o patrimoniales del acto administrativo son materia del conocimiento de la justicia arbitral cuando las partes deciden esta forma de solución de conflictos y por ende habilitan a los árbitros, naciendo a la vida jurídica su competencia por la voluntad de las partes (…)”. (fls. 5542 y 5543 cdno. ppal.) — (Se destaca).

Los árbitros también señalaron que su pronunciamiento podía llevarse a cabo con independencia del examen de la legalidad, o no, de los actos administrativos por medio de los cuales liquidaron unilateralmente los contratos y que en tal sentido habrían de proceder a resolver el asunto (fl. 5544 cdno. ppal.).

Pues bien, según el anterior relato podría considerarse, desde una perspectiva eminentemente formal, que dentro del proceso arbitral, especialmente en el laudo recurrido, no existió un pronunciamiento explícito sobre la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la parte convocada liquidó unilateralmente los contratos materia de litigio en sede arbitral, sin embargo, desde un punto de vista material o de fondo, se impone concluir que la decisión arbitral en examen sí consideró que producto del incumplimiento contractual por parte de la entidad pública contratante, esta debía cancelarle al ente convocante una suma de dinero distinta de aquella que la propia entidad determinó al momento de liquidar ella misma los contratos estatales en cuestión, situación que refleja un pronunciamiento respecto de dichas decisiones administrativas.

A idéntica conclusión arribó la sección tercera de la corporación frente a un caso similar al que ahora ocupa la atención de esta subsección, al considerar lo siguiente:

“Tal como fue pactado el compromiso, no era posible resolver en forma cierta y precisa la reclamación de pago formulada por el consorcio a la justicia arbitral, sin proceder a examinar la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales Invama, al liquidar unilateralmente el contrato, ordenó descontar de la suma adeudada al contratista el valor correspondiente a la construcción del nuevo muro número 4.

“(...).

En consecuencia, resulta evidente que no era posible estudiar las pretensiones del consorcio, formuladas a través del proceso arbitral, sin analizar la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad contratante radicó en cabeza del contratista los costos que demandó la reposición de la obra derruida, puesto que para acceder a las reclamaciones del consorcio habría que desconocer necesariamente o dejar sin efectos la decisión administrativa, en la que se concluyó que no había razón para cancelarle los dineros invertidos en dicha obra.

Y, en efecto, el tribunal de arbitramento, al proferir la decisión objeto del presente recurso, desconoció materialmente las resoluciones expedidas por la entidad contratante, en virtud de las cuales se negó a reconocer al contratista el valor de lo invertido en la construcción del nuevo muro. Para condenar a la entidad contratante al pago de la suma considerada no debida en tales actos, los árbitros estimaron que dichos costos eran de cargo de aquélla (…)”(95). (Se deja destacado en negrillas y en subrayas).

Es más, la Sala encuentra que el análisis arbitral respecto de los actos administrativos por medio de los cuales el municipio de Bucaramanga liquidó de manera unilateral los contratos, quedó claramente expuesto en el propio el laudo arbitral, así:

“(…) la demanda y la reforma pretenden la declaración de incumplimiento del contrato y la revisión del desarrollo de los mismos, en cuanto al cumplimiento de las obligaciones del contratante y aún la liquidación unilateral del contrato frente a su contenido económico. Debe interpretarse la demanda en este sentido, porque si se hiciera restrictivamente, le estaría vedado al tribunal revisar minuciosamente como lo ha hecho, la forma como el municipio de Bucaramanga, liquidó unilateralmente los contratos de prestación de servicio del régimen subsidiado”. (Se destaca) - (fl. 5600 cdno. ppal.).

Y es que ello ya había sido anticipado por el propio tribunal de arbitramento al resolver el recurso de reposición interpuesto por la parte accionada contra el proveído por medio del cual se avocó el conocimiento del asunto, tal como se extrae de las siguientes consideraciones expuestas en esa oportunidad por los árbitros:

“(…) este tribunal ha de considerar que los actos administrativos anexos al escrito de reforma de la demanda, han de ser revisados en lo que corresponde a su incidencia y alcance en las materias puestas a su conocimiento … En el escrito de convocatoria del tribunal sí se está pretendiendo la revisión de los actos administrativos de liquidación unilateral de los contratos materia de estudio y conocimiento de este tribunal, cuando lo que se pretende es el pago de unas obligaciones generadas y no canceladas por el municipio y derivadas de los contratos, lo que conlleva a la revisión de los actos administrativos de liquidación unilateral (…)”. (fl. 917 cdno. 3).

Por consiguiente, la Sala estima que aunque no existió formalmente dentro de la parte resolutiva del laudo censurado un pronunciamiento expreso por parte del tribunal de arbitramento en relación con la legalidad, o no, de los actos administrativos, no es menos cierto que éstos últimos sí fueron materialmente objeto de estudio, de examen y de pronunciamiento por parte de los árbitros, no obstante lo cual ello no afecta de nulidad el laudo arbitral, pues según lo expuesto en precedencia, tales aspectos sí podían llevarse a cabo por parte de la justicia arbitral, por tratarse de decisiones administrativas distintas de las facultades excepcionales previstas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, como lo fueron aquellos en cuya virtud se liquidaron de manera unilateral los contratos materia de controversia.

Por consiguiente, la anulación del laudo arbitral que se predicó a través de la causal 1º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, no está llamada a prosperar.

Aplicación de la denominada excepción de ilegalidad por parte de los árbitros respecto de los actos administrativos que profirió la administración para liquidar unilateralmente los contratos.

Ahora bien, la Sala no puede dejar de expresar dentro de este fallo —porque además constituye una razón adicional para sostener que sí existió un pronunciamiento por parte de los árbitros frente a la validez de los actos administrativos que expidió el ente convocado— su rechazo para con la conducta censurable del municipio de Bucaramanga consistente en liquidar unilateralmente los contratos, no obstante encontrarse en curso el proceso arbitral al cual, de manera libre y voluntaria, decidió someterse por medio del respectivo pacto arbitral.

A juicio de la Sala, la actuación de la parte convocada merece un reproche enfático, por cuanto resulta evidente que el propósito de la expedición de los actos administrativos contractuales no era otro que el de impedir la recta y normal continuación del proceso arbitral, lo cual se desprende de la casi simultánea alegación de la falta de competencia de los árbitros para conocer de tales actos administrativos, circunstancia que de manera alguna puede o debe ser avalada por esta corporación, por resultar abiertamente atentatoria de los principios de la buena fe y lealtad procesal.

En ese sentido, al pronunciarse sobre la excepción de falta de competencia propuesta por la parte convocada, los árbitros dentro del laudo arbitral sostuvieron, entre otras cuestiones, lo siguiente:

“Por otro lado, siendo el contrato ley para las partes y bajo el principio de la autonomía de la voluntad, rector de la contratación privada e igualmente presente en la contratación estatal como lo establece el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 cuando dispone: (…), resulta un contrasentido que inmerso el municipio de Bucaramanga en un conflicto, celebre con Comfenalco un contrato de compromiso para conformar un tribunal de arbitramento que decidiera la controversia, y estar durante el trámite que se adelanta pretendiendo sustraerse de la obligación que voluntariamente adquirió de someterse a esta justicia privada (…)”. (Se destaca) - (fl. 5544 cdno. ppal.).

Como se observa, los árbitros reprocharon y desecharon igualmente la conducta de la administración, por considerarla contraria al ordenamiento jurídico ante el hecho evidente y directo de haber expresado su voluntad libre y espontánea de someterse a la justicia arbitral, pero en abierta oposición a ello hubiere procedido a expedir unilateralmente los actos de liquidación de los contratos materia de controversia en sede arbitral, todo con el único propósito de enervar la competencia de los árbitros, cuestión que le permite a la Sala considerar que dicha justicia transitoria podía inaplicar válidamente, como en efecto inaplicó, los aludidos actos administrativos y al hacerlo se pronunció en relación con los mismos, tal como se ha venido sosteniendo.

La denominada “excepción de ilegalidad” ha sido concebida como aquella figura jurídica encaminada a posibilitar la inaplicación —o, en otros términos, el desconocimiento del carácter ejecutivo y ejecutorio, la eficacia obligatoria derivada de la firmeza y de la presunción de legalidad— de los actos administrativos cuando se los encuentra contrarios a las normas en las cuales deben fundarse(96).

La aplicación de la denominada “excepción de ilegalidad”, entendida como el legítimo desconocimiento de la eficacia y de la obligatoriedad de los efectos que se derivan de los actos administrativos que se encuentran en firme, corresponde, de manera exclusiva, a la jurisdicción de lo contencioso administrativa(97), sin embargo, en tanto se entiende a la justicia arbitral como “… una opción alternativa a la jurisdicción contencioso administrativa, para dirimir las controversias generadas a propósito de los contratos estatales …”(98) (se destaca), resulta dable concluir que los árbitros, al momento de encontrarse legítima y transitoriamente revestidos de Jurisdicción para conocer de las controversias generadas en los contratos estatales ocupan, de manera temporal, el lugar que precisamente la ley ha previsto en principio y por regla general para que sean los jueces de la jurisdicción de lo contencioso administrativo(99) los que definan dichos litigios; de allí que resulta coherente que en su condición de jueces de determinados contratos estatales, habilitados debidamente para ello y facultados por la Constitución Política y las leyes correspondientes, igualmente procedan a ejercer la prerrogativa en mención.

Para la Sala, en el caso concreto que ahora se examina, el tribunal de arbitramento obró con sujeción al ordenamiento legal cuando desconoció o dejó de lado por completo, esto es inaplicó —al menos de manera tácita—, los actos administrativos que, a su turno, profirió en julio 2 de 2010 la entidad estatal contratante con el aparente propósito de liquidar en forma unilateral los contratos materia de controversia, a pesar de que para esa fecha conocía suficientemente bien y con toda claridad que desde el día 23 de marzo de 2010 ya se había presentado la correspondiente demanda arbitral, puesto que tanto el día 13 como el día 27, ambos del mes de abril de 2010, concurrió a las correspondientes diligencias de designación de árbitros —las cuales debieron ser aplazadas por las maniobras de la entidad estatal contratante en cuanto concurrió sin poder para el efecto, a pesar de que conocía cuál era el objeto de tales diligencias— y, por si ello fuere poco —que en efecto no lo es— en mayo 5 de 2010 suscribió el correspondiente contrato de compromiso en el cual intervino en la designación de los árbitros, cuestión que ratificaron las partes en la diligencia de integración del tribunal de arbitramento llevada a cabo formalmente en esa misma fecha en las instalaciones del centro de conciliación, arbitraje y amigable composición de la Cámara de Comercio de Bucaramanga.

Al respecto la Sala no vacila en reprochar enérgicamente la actuación, abiertamente desleal desde el punto de vista procesal, a la cual acudió en esta ocasión la entidad estatal contratante, puesto que si bien en apariencia y de manera puramente formal se amparó en las facultades que ciertamente la ley le confiere tanto para expedir actos administrativos como para liquidar unilateralmente los contratos estatales en los que hubiere sido parte cuando no hubiere sido posible su liquidación bilateral o por mutuo acuerdo, lo cierto es que el propósito real o material que motivó la expedición de tales actos administrativos fue completamente diferente y desviado de los fines de interés general con los cuales las normas legales han autorizado su expedición.

Ciertamente, en esta oportunidad se advierte de manera evidente que la finalidad que llevó a la entidad estatal contratante a expedir los actos administrativos de liquidación unilateral de los contratos en los cuales habían surgido las controversias que reiteradamente las partes habían decidido, de manera libre, espontánea, inequívoca y vinculante, someter al conocimiento y decisión de la justicia arbitral, no fue otra que la de entorpecer, dificultar e incluso a tratar de eliminar, ex post, la competencia misma del tribunal de arbitramento que para el momento de la expedición de tales actos administrativos ya se encontraba debidamente constituido y, por tanto, era su Juez competente y natural.

A través de una maniobra tan burda, consistente en expedir actos administrativos de liquidación unilateral de los contratos estatales objeto de la litis sometida a conocimiento del correspondiente tribunal de arbitramento, la entidad estatal contratante, desdiciendo del comportamiento que de manera ejemplar deben observar las autoridades públicas en sus actuaciones, comoquiera que en los términos del artículo 2º de la Constitución Política “… están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado …”, lo que real y materialmente quiso fue sustraer de la competencia de su juez natural para ese momento, el conocimiento de las controversias que previamente había aceptado llevarle y por ello mismo, a pesar de que en oportunidades anteriores había admitido y convenido —de manera libre, espontánea e inequívoca, obviamente con efectos vinculantes— la suscripción de las correspondientes cláusulas compromisorias que posteriormente aceptó sustituir, también con plena libertad, por un contrato de compromiso, posteriormente, de manera contradictoria, incoherente e inconsistente, decidió unilateralmente proferir los aludidos actos administrativos para efectos de valerse de su existencia en la formulación de excepciones en su contestación a la demanda arbitral y alegar entonces, incluso en mayúsculas sostenidas, “incompetencia del tribunal de arbitramento derivada del hecho de que el municipio de Bucaramanga, en ejercicio de sus competencias, dispuso la liquidación unilateral de los contratos para la administración de recursos del régimen subsidiado …”, alegación que posteriormente reiteró al recurrir el Auto 12 de 26 de enero de 2011 en cuanto el tribunal de arbitramento se declaró competente para conocer del proceso de la referencia.

En abierta contravía con los postulados de la buena fe, el municipio de Bucaramanga decidió desconocer sus actos propios(100) —así como los efectos jurídicos vinculantes derivados de sus manifestaciones de voluntad, al igual que la confianza legítima que con tales manifestaciones generó en el particular que había actuado como su colaborador en condición de contratista—, puesto que después de haber acordado someter “… todas las diferencias y discrepancias surgidas …” en relación con cada contrato para la administración de recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud y después de haber consentido en la designación conjunta de los árbitros correspondientes, en forma sorprendente y paradójica, el mismo municipio de Bucaramanga procedió a dictar los respectivos actos administrativos contractuales de liquidación unilateral de los contratos para poder formular, como en efecto lo hizo, sus alegaciones de incompetencia de los árbitros.

Así pues, la postura que asumió el tribunal de arbitramento en el sentido de inaplicar los aludidos actos administrativos contractuales resulta coherente y razonable como respuesta a la actuación desleal, deshonesta, mal intencionada y de mala fe que observó la entidad estatal contratante en su condición de convocada al proceso arbitral, la cual, en consecuencia, amerita ser investigada o examinada tanto por la Fiscalía General de la Nación como por la Procuraduría General de la Nación, dentro del ámbito de sus respectivas competencias, para cuyo efecto se dispondrá entonces en la parte resolutiva de este fallo que la Secretaría de la sección compulse las copias correspondientes a cada uno de los mencionados entes de control.

6.2. La parte convocada propuso la causal de anulación prevista en el numeral 7º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993, a cuyo tenor la decisión arbitral debe anularse por contener en su parte resolutiva “… errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”.

6.2.1. Sustento de la causal.

Señaló la entidad pública recurrente que el Ministerio Público advirtió la contradicción que existe en la parte resolutiva del laudo, la cual fue denegada por el tribunal de arbitramento al momento de resolver sobre las peticiones de aclaraciones elevadas frente al laudo arbitral, bajo el argumento de que la parte resolutiva de dicha decisión no puede efectuarse de manera fraccionada.

Indicó que en esa misma oportunidad se evidenciaron algunas circunstancias que si bien no estaban contenidas en la parte resolutiva del laudo arbitral, lo cierto es que sí influían o incidían de manera significativa en ella, en especial en su legalidad, lo cual llevó a que se solicitara la aclaración de dicha decisión.

Expresó que las irregularidades impiden el cumplimiento del laudo, de acuerdo con lo siguiente:

Sostuvo que la pretensión sexta de la demanda arbitral se refería al pago de intereses moratorios, la cual se denegó mediante el numeral séptimo de la parte resolutiva del laudo arbitral porque el municipio de Bucaramanga no dejó de efectuar los pagos en la oportunidad estipulada contractualmente, conclusión que significa que la entidad contratante sí le entregó al contratista de manera oportuna el monto correspondiente a la unidad de pago por capitación, previa liquidación concertada de cada período.

Con fundamento en lo anterior, la parte recurrente señaló:

“Desde la anterior perspectiva resulta que la EPSS conserva en su patrimonio recursos del sistema general de seguridad social en salud que se le cancelaron de manera anticipada y por bimestres por personas que durante la ejecución de los contratos estuvieron en condición demostrada de multiafilición(sic). Conforme lo dispuso la entidad contratante en la liquidación unilateral de los contratos, el contratista debe reintegrar esos recursos al Sistema. El laudo guarda silencio en ese sentido”.

Agregó que si la entidad territorial canceló oportunamente el valor del contrato, como se desprende del numeral séptimo del laudo arbitral, no resulta lógico “afirmar” una condena por concepto de obligaciones indexadas y no satisfechas, como lo prevén los numerales tercero y cuarto de la parte resolutiva del laudo, a lo cual añadió que en el numeral sexto de dicha parte resolutiva se negó el reconocimiento y el consiguiente pago del daño emergente y lucro cesante, lo cual significa que no se causó perjuicio alguno al contratista.

De otro lado, la parte recurrente adujo:

“Pero advertimos en el laudo otras contradicciones como pasamos a exponerlo a continuación:

a) Los árbitros afirman la inaplicación del Acuerdo 415 de 2009 tomando como fundamento el principio de irretroactividad de la ley y el contenido de sus artículos 46, 47, 48 y 68; sin tener en cuenta el régimen de transición contenido en sus artículos 88 y 90 llamados a aplicarse a los contratos celebrados (en ejecución y pendientes de liquidación, debe entenderse) antes del 1º de octubre de 2009.

El correcto entendimiento y la adecuada aplicación de esa norma surgen del propio texto de los artículos 88 y 90; disposiciones que no permiten afirmar la inaplicación del Acuerdo 415 de 2009 respecto de los contratos objeto de la solicitud presentada por la parte convocante.

Ambos artículos consagran la aplicación retroactiva del Acuerdo 415 de 2009 a los contratos de administración de recursos del régimen subsidiado previos al período de contratación que iniciaría a partir del 1º de octubre de ese año. Es esa, y no otra, la hermenéutica adecuada que debe hacerse respecto de la vigencia, alcance y aplicación de ese acuerdo — la que no aplicó el tribunal de arbitramento —, y fue esa, también, la razón por la cual se tuvo en cuenta en los actos administrativos a través de los cuales el municipio de Bucaramanga / secretaría de salud y ambiente dispuso la liquidación unilateral de los contratos celebrados con la convocante. Por manera que los señores árbitros incurren en un yerro significativo al afirmar la inaplicación del Acuerdo 415 de 2009 y fincar en esa apreciación el supuesto incumplimiento del contrato.

Esta circunstancia, de marcado contenido sustancial, incide de manera notoria en la decisión contenida en el laudo comoquiera que forma parte del soporte del supuesto incumplimiento que se le imputa al municipio de Bucaramanga.

b) Respecto de los contratos 200700200, 200702200 y 200701000 concluyen los árbitros que al momento de su terminación no existían criterios auxiliares para su liquidación. Pero resulta que los acuerdos 343 de 2006 y 391 de 2008 señalan que se aplicarán a los contratos de aseguramiento pendientes de liquidación al momento de su entrada en vigencia; normativa que reiteró el Acuerdo 415 de 2009 en sus artículos 88 y 90.

c) Resulta bastante incoherente que los árbitros afirmen la prohibición de la aplicación retroactiva de una norma cuando abordan el análisis de la vigencia del Acuerdo 415 de 2009, pero consienten la aplicación, también prohibida, de una norma derogada cuando se refieren al Acuerdo 244 de 2003 como se verá a continuación.

d) Los árbitros para estructurar el incumplimiento que se imputa al municipio de Bucaramanga respecto de los contratos 806 y 1806, se remontan a la fecha de terminación de los contratos para invocar la aplicación del Acuerdo 244 de 2003 cuando resulta que esa norma perdió vigencia al expedirse los acuerdos 343 de 2006 y 391 de 2008 llamados a producir sus efectos y a aplicarse a los contratos pendientes de liquidación al momento de entrar en vigencia.

e) En el laudo se desconoce la copiosa y abundante evidencia documental que acredita circunstancias que favorecen los intereses del municipio de Bucaramanga”.

En ese último sentido, la parte recurrente procedió a enunciar y a transcribir el contenido de diferentes medios de acreditación —documentos y testimonios— que según ella obran en el expediente y que habrían de favorecerla.

Y más adelante, agregó:

“f) Los árbitros incurren en un yerro superlativo al afirmar que el municipio de Bucaramanga es el único responsable de la actualización de la base de datos y que hizo descuentos retroactivos no previstos en los contratos celebrados con la convocante.

Cuando se concluye que el municipio de Bucaramanga es el único responsable de la actualización de la base de datos de beneficiarios del régimen subsidiado se desconoce el contenido que surge de las estipulaciones contractuales pactada con la EPSS Comfenalco. Cada contrato de administración de recursos del régimen subsidiado se encarga de enervar esta apreciación en la que el tribunal apuntala el “incumplimiento” que se imputa al municipio de Bucaramanga. De los contratos de administración de recursos del régimen subsidiado surgen obligaciones de diversa índole. Unas son exclusivas de la entidad contratante, otras son exclusivas del contratista y otras son conjuntas. Y son las cláusulas segunda, tercera y cuarta de los contratos las que nos permite afirmar el error advertido”.

“(…).

El yerro en que incurre el tribunal se estructura sobre las siguientes bases:

— La obligación a cargo del municipio de Bucaramanga como entidad contratante que surge del numeral 6º de la cláusula segunda de los contratos tuvo como referencia inicial las resoluciones 890 y 1357 de 2002.

— La Resolución 890 del 10 de julio de 2002 fue derogada por la Resolución 1149 del 11 de abril de 2006 que, a su vez, fue derogada por la Resolución 812 del 21 de marzo de 2007.

— Esa normativa guarda perfecta armonía con el clausulado del contrato cuando impone a todos los actores del sistema la carga relacionada con la actualización de la base de datos.

— No obstante lo anterior, el sólo clausulado del contrato es suficiente para afirmar que la obligación de actualizar la base de datos de beneficiarios del régimen subsidiado no es del resorte exclusivo de la entidad contratante (municipio de Bucaramanga) como concluyen los árbitros.

— En ella concurren todos los actores del sistema, incluidas las EPSS; quienes no pueden sustraerse a su cumplimiento.

— La entrega del archivo de novedades (nacimientos, fallecimientos, pérdida de la calidad de afiliado, etcétera), por ejemplo, es una obligación exclusiva y a cargo del contratista, vale decir, de las ARS, hoy EPSS, que incide de manera notoria, sustancial y significativa en la actualización de las bases de datos de afiliados.

— Si ello es así, como en efecto se desprende del contenido mismo del contrato y de la normativa que le es aplicable no hay razón jurídica que permita atribuir esa información (carga) exclusivamente al municipio de Bucaramanga”.

A partir de lo anterior, la entidad pública convocada transcribió el contenido a algunas de las cláusulas contractuales para efectos de establecer la manera cómo, según ella, debían producirse los pagos relacionados con los valores de cada contrato.

Luego manifestó:

“g) Los supuestos descuentos retroactivos no previstos en los mismos, a que se refieren los árbitros en el laudo tiene que ver con la multiafiliación; en ese sentido debe dejarse en claro, como ya se indicó, que los descuentos o reconocimientos a que haya lugar, si se toma en cuenta la forma de pago propia de estos contratos (anticipada por bimestres) deben hacerse en la liquidación del contrato. Y se catalogan de supuestos comoquiera que no se han materializado porque Comfenalco EPSS no ha reintegrado estos valores de multiafiliados al municipio de Bucaramanga.

h) La liquidación que elaboraron los árbitros no toma en cuenta las variaciones propias de la base de datos de afiliados, desconociendo la dinámica que los caracteriza, asimilando los contratos de administración de recursos del régimen subsidiado a un contrato común. La inquietud que se formula es la siguiente: ¿Cuál es el daño, el perjuicio, causado a Comfenalco EPSS quien no ha reintegrado, aún conserva en su patrimonio, las sumas de dinero canceladas de manera anticipada y por bimestres durante la ejecución de los contratos? Entiéndase que la EPSS aún conserva en su patrimonio recursos del sistema que, de manera anticipada y por bimestres, se le cancelaron por personas que durante la ejecución de los contratos estuvieron en condición demostrada de multiafiliación. Esta circunstancia en la forma en que lo señalan los acuerdos expedidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, dentro de ellos el 415 de 2009, obliga a su reintegro al sistema. Y entiéndase, también, que esas mismas disposiciones, dentro de ellas el Acuerdo 415 de 2009, contemplan la forma en que deben resarcirse los “perjuicios” que se lleguen a irrogar a la EPSS derivados del reintegro de UPC que deben hacer por afiliados detectados en situación de multiafiliación. Es esa, y no otra, la verdadera finalidad de los denominados criterios auxiliares.

i) Desconocen el procedimiento para la liquidación de los contratos expresados en la circular conjunta 074-018 de 1998 del Ministerio de Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud; que enuncia los “criterios para efectuar la liquidación de los contratos bajo el concepto de aseguramiento de la siguiente manera: (…)”.

Finalmente, el municipio de Bucaramanga procedió a efectuar unas apreciaciones en relación con la manera en la cual debían liquidarse los contratos materia de controversia en sede arbitral, así como a los consiguientes montos que dicho procedimiento arrojaría.

6.2.2. Consideraciones generales frente a la causal(101).

Las causales de anulación contempladas en el numeral 7º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 —numeral que contiene dos supuestos, aunque aparentemente sea una sola causal— se circunscriben, exclusivamente, al análisis de la parte resolutiva del laudo, situación que, de entrada, impide examinar la existencia de errores aritméticos o de las contradicciones que, eventualmente, puedan presentarse en la parte motiva del fallo o entre ésta y la resolutiva(102).

En efecto, este numeral contiene dos supuestos o causales de anulación diferentes, que controlan la parte resolutiva del laudo: i) la primera radica en la existencia de errores aritméticos y ii) la otra se relaciona con las disposiciones contradictorias que contenga esa misma parte del fallo.

De esta forma, la causal propuesta no permite efectuar un análisis de fondo del debate, ni una nueva valoración probatoria, pues como ya se indicó, el recurso extraordinario de anulación no constituye una nueva instancia procesal, porque su objeto se reduce al estudio de los errores in procedendo.

Además, esta causal exige un requisito de procedibilidad, dado que la norma dispone que la existencia de la contradicción debió alegarse de manera oportuna y directa ante el propio tribunal de arbitramento, esto es, en la solicitud de aclaración, corrección y/o complementación del laudo arbitral, como lo ha señalado la Jurisprudencia de esta sección del Consejo de Estado:

“La Sala observa que el legislador indicó como hechos que pueden dan lugar a la causal los siguientes: *) o los errores aritméticos o *) las disposiciones contradictorias; y como requisito previo de procedibilidad de la causal, que en cualquiera de esos dos eventos se haya advertido al tribunal de arbitramento sobre esas situaciones. Nótese que el derecho quiere, en primer término, que los árbitros tengan oportunidad de enmendar el error aritmético o de integrar la unidad lógico jurídica del laudo y, en segundo término, que la procedibilidad de esta causal que invoca el recurrente está condicionada en su estudio al requerimiento a los árbitros en forma previa a la interposición del recurso.

“Observa la Sala, como lo hizo la procuradora delegada ante esta corporación, que cuando la norma dice de la reclamación oportuna de tales irregularidades ante el tribunal de arbitramento debe entenderse que aquella debe efectuarse dentro del término que contempla el decreto Ley 2.279 de 1989, es decir dentro de los cinco días siguientes a la expedición del laudo arbitral, días en los cuales se puede pedir la aclaración, la corrección y/o la complementación (art. 36).”(103).

De acuerdo con lo expuesto, el requisito de procedibilidad se satisface cuando ha sido el mismo recurrente extraordinario quien ha expuesto previamente su inconformidad en la oportunidad señalada por el artículo 160 del Decreto 1818 de 1998(104), para solicitarle al propio tribunal la aclaración, corrección y/o complementación del laudo arbitral(105).

Ahora bien, en relación con las contradicciones que configuran la causal, además de tener en cuenta que deben ubicarse, exclusivamente, en la parte resolutiva del laudo, su prosperidad requiere que existan al menos dos disposiciones que sean lógicamente incompatibles, contrarias o excluyentes entre sí, al punto que imposibiliten la ejecución de la decisión; así lo ha precisado la Sala:

“La causal de anulación que se alega [contradicciones en la parte resolutiva del laudo] es similar a la causal tercera de casación prevista en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil.

“Dicha causal tiene lugar, ha dicho la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, cuando no sólo aparezca en la parte resolutiva de la sentencia sino que además “la contradicción reinante en dicho acápite, haga imposible la ejecución simultánea o concomitante de sus disposiciones, como cuando “una afirma y otra niega, o si una decreta la resolución del contrato y otra su cumplimiento, o una ordena la reivindicación y la otra reconoce la prescripción adquisitiva, o una reconoce la obligación y la otra el pago”.

“En relación con el fundamento de esta causal de casación, expresa Piero Calamandrei:

“En el caso en que la sentencia de apelación “contenga disposiciones contradictorias” (CPC, art. 517, num. 7º), la misma, que, sin embargo, ha alcanzado la categoría de cosa juzgada en sentido formal, no tiene aptitud para llevar la certeza sobre la relación sustancial controvertida (cosa juzgada en sentido sustancial), ya que si la parte dispositiva contiene pronunciamientos que están en contradicción, de modo que el uno no puede ser ejecutado sin que el otro se convierta en inejecutable, se puede decir que los mismos se neutralizan y se eliminan recíprocamente, de la misma manera que algebraicamente la suma de dos cantidades iguales, la una positiva y la otra negativa, equivale a cero””.

“El fundamento de esta causal de anulación del laudo deriva de las soluciones contradictorias u oscuras, las que precisamente por su falta de claridad y de lógica constituyen obstáculo insalvable para concretar en su sentido sustancial o material, los efectos de la cosa juzgada. Dicho de otra manera

“el vicio lógico se ha manifestado aquí en la volición, en cuanto el juez, al mismo tiempo, ha establecido la certeza de la existencia de varias voluntades concretas de ley que recíprocamente se anulan en la práctica. Considerado en su origen, el motivo contemplado en el numeral 7º del artículo 517 Código de Procedimiento Civil, es pues, un verdadero y propio error in iudicando; pero puesto que su existencia produce no solamente un fallo injusto, sino un fallo prácticamente inactuable, este vicio puede ser considerado también como un error in procedendo, que vicia la sentencia como “providencia” del mismo modo que la absoluta falta de parte dispositiva la vicia como “acto escrito””(106).

Según lo expuesto, la contradicción exige: i) que se plantee, se discuta, se alegue, se proponga y/o se solicite su aclaración o corrección, a título de requisito de procedibilidad, ante el propio tribunal de arbitramento, esto es, en la solicitud de aclaración, corrección y/o complementación del laudo; ii) que la alegada contradicción se ubique, exclusivamente, en la parte resolutiva del laudo arbitral y iii) que el contenido de las respectivas disposiciones de esa parte resolutiva del laudo las torne, lógica y jurídicamente, incompatibles entre sí, de tal forma que la decisión sea inejecutable. Si concurren estos supuestos prosperará la causal, por la existencia de un error in procedendo.

7.2.3. Definición de la causal.

La Sala encuentra que la parte convocada solicitó “aclarar” el laudo arbitral sobre la base de diferentes puntos que más que corresponder a peticiones aclaratorias en realidad consistieron en un cuestionamiento, una inconformidad y, naturalmente, una impugnación, por tratarse de una oposición directa en contra de la decisión arbitral en cuanto sus aspectos jurídico-sustanciales, tal como de manera evidente lo reiteró en esta causal de anulación.

A juicio de la Sala, para desestimar —de entrada— la causal ahora invocada por la parte recurrente bastaría con señalar que realmente dicha parte no cumplió con el presupuesto de procedibilidad que la causal exige para que se abra paso su análisis, comoquiera que, según se indicó, la entidad pública convocada se dirigió, supuestamente por vía de la petición de aclaración del laudo, a controvertir esta decisión en sus aspectos jurídicos y fácticos y, por ende, a cuestionar las conclusiones a las cuales arribaron los árbitros respecto de las pretensiones de la demanda, sin determinar, de manera concreta y directa, cuáles habrían sido aquellas determinaciones —contenidas en la parte resolutiva del laudo arbitral— cuya supuesta incompatibilidad estaría frustrando el cumplimiento de tal decisión.

Como si lo anterior fuese poco, que en modo alguno lo es, salta de bulto la ausencia de técnica empleada por el memorialista para tratar de estructurar la causal de anulación prevista en el numeral 7º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, puesto que a través de su argumentación —transcrita anteriormente para mayor ilustración— pretende lograr la revocatoria del laudo arbitral a través del recurso de anulación como si se tratare de una tercera instancia, puesto que la oposición que frente a tal decisión se efectuó recae claramente sobre cuestiones de índole sustantiva y, por ende, cuestiones de mérito, errores in iudicando.

Se reitera que el recurso interpuesto tiene como finalidad controvertir la decisión contenida en el laudo arbitral por errores in procedendo, que comprometen la ritualidad de las actuaciones, por quebrantar normas reguladoras de la actividad procesal, por desviar el juicio o por vulnerar las garantías del derecho de defensa y del debido proceso, por lo cual a través de este medio extraordinario de impugnación no puede pretenderse el cuestionamiento del laudo por cuestiones de mérito o de fondo, errores in iudicando, es decir, para examinar si el tribunal de arbitramento obró, o no, de acuerdo con el derecho sustancial (falta de aplicación de la ley sustantiva, indebida aplicación o aplicación errónea), ni tampoco para revivir un nuevo debate probatorio o considerar si hubo, o no, un yerro en la valoración de las pruebas o en las conclusiones a las cuales arribó el correspondiente tribunal de arbitramento, dado que el juez de la anulación no ha sido instituido como superior jerárquico o funcional de dicho tribunal y, en consecuencia, no podrá intervenir en el juzgamiento del asunto de fondo, al punto de poder modificar las decisiones plasmadas en el laudo por el hecho de que no comparta sus criterios o razonamientos.

Pues bien, como se desprende del examen de la sustentación del recurso, es claro que el cargo se fundamentó, de manera evidente, sobre cuestiones que se encuentran en abierta oposición a todo lo que acaba de resaltarse.

No sobra señalar que los primeros argumentos del cargo, relacionados con la supuesta imposibilidad de cumplir el laudo arbitral porque el tribunal arbitral habría omitido ordenarle a la parte convocante efectuar la devolución de recursos públicos que habría de mantener como consecuencia de la ejecución de los contratos, constituyen aspectos que, como todos aquellos transcritos, no aparecen contenidos en la parte resolutiva de la decisión, como incluso lo acepta la propia parte recurrente(107), pero además de ello comportan aspectos ajenos a la procedencia del medio de impugnación extraordinario que aquí se interpuso, comoquiera que toda esa argumentación apunta a la supuesta ausencia del daño alegado por la parte convocante y, por consiguiente, a la improcedencia de reconocimiento alguno a su favor, temas estos íntimamente ligados con las conclusiones y apreciaciones jurídicas y probatorias efectuadas por los árbitros, las cuales, se insiste, no pueden analizarse en sede del recurso extraordinario de anulación.

La subsección destaca dentro de este punto la contradicción o falta de consistencia en que incurre la parte convocada, pues por un lado alega, por vía del recurso extraordinario de anulación, que dentro del laudo arbitral nada se dijo y, por lo tanto, nada se dispuso para que al municipio de Bucaramanga le fuesen reintegrados por parte de Comfenalco Santander los recursos provenientes del sistema de seguridad social en materia de salud, con los cuales habría contado dicha EPS, no obstante lo cual se encuentra que esa petición no fue solicitada por la parte convocada dentro del proceso arbitral, por cuanto el aludido municipio ni siquiera formuló demanda de reconvención dentro de la cual se hubiere elevado tal pretensión a su favor, cuestión que le impide ahora endilgar a la justicia arbitral una omisión de tal naturaleza, puesto que fue su propia pasividad —o mejor— su silencio la razón por la cual dentro del laudo arbitral cuestionado no se analizó y mucho menos se dispuso una orden a favor de la parte convocada para que le fuesen reintegrados las sumas de dinero a las cuales supuestamente tendría derecho.

7.3. Causal de anulación consagrada en el numeral 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993:en cuya virtud el laudo arbitral será anulado cuando recaiga “sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”.

7.3.1. Sustentación de la causal.

La parte impugnante expresó que la presente causal se apoya en dos circunstancias, a saber:

“De un lado, el hecho de que los señores árbitros se vieron en la necesidad de interpretar la “demanda” actitud con la que desconocen el principio dispositivo como elemento fundante del arbitramento como mecanismo alternativo de solución de conflictos. Del otro de la desatención (sic) absoluta que hicieron de los argumentos y elementos de prueba que se expusieron y acompañaron con el escrito de contestación relacionados con la liquidación unilateral de esos contratos a la que se vio obligado el municipio de Bucaramanga como entidad contratante derivada de la actitud displicente del contratista para disponer su liquidación de mutuo acuerdo.

Al revisar las pretensiones contenidas en la solicitud de convocatoria se tiene que el propósito que perseguía no era otro distinto al pago de unas sumas de dinero que, de acuerdo con el criterio de la convocante, a la fecha de presentación de la “demanda” no se habían cancelado; circunstancia que quedó superada desde el momento mismo en que el municipio de Bucaramanga a través de la secretaría de salud y ambiente dispuso la liquidación unilateral de los contratos en la que, de una parte, reconoció el pago de las sumas de dinero pendientes y, de la otra, conminó al contratista a reintegrar al sistema el valor de la unidad de pago por capitación recibidas durante la ejecución del contrato por afiliados respecto de los cuales se demostró estuvieron en condición de multiafiliación.

“(…).

El principio de congruencia implica que en la decisión que pone fin al litigio debe existir una perfecta armonía entre lo pedido y lo resuelto; y se ve afectado cuando el funcionario judicial, los árbitros lo son, conceden más allá de lo pedido, cuando se pronuncian sobre aspectos no sometidos a su conocimiento, cuando conceden menos de lo pedido o cuando deja de pronunciarse sobre cuestiones sujetas al proceso.

Llamamos la atención sobre el hecho de que el laudo arbitral le ordena al municipio de Bucaramanga cancelar una suma de dinero, pero omite obligar al contratista a reintegrarle al sistema los recursos que recibió durante la ejecución de los contratos por concepto de unidad de pago por capitación de afiliados al régimen subsidiado respecto de los cuales se demostró que estuvieron en condición de multiafiliación; y, lo que resulta más significativo, el malabar argumentativo, bastante sospechoso por demás, que se utilizó para no abrirle paso a la aplicación de los criterios auxiliares que los acuerdos 415 de 2009, 391 de 2008 y 343 de 2006 establecen para resolver las contingencias relacionadas con la multiafiliación”. (Se destaca).

7.3.2. Consideraciones generales sobre la causal de anulación prevista en el numera 8º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998(108).

La Jurisprudencia reiterada de la Sala ha predicado, respecto de la aludida causal, que se configura siempre que se esté ante una de las siguientes circunstancias: i) que el laudo recaiga sobre materias no susceptibles de ser sometidas al arbitramento, contrariando con ello la Constitución y la ley, ii) que se aborden asuntos que las partes no dejaron sujetos a la decisión de los árbitros, desconociendo que la competencia está limitada y restringida a la materia que señalen las partes y iii) que se exceda la relación jurídico procesal delimitada por la demanda y su contestación, violando el principio de congruencia.

Los anteriores criterios han sido analizados en varias providencias de la sección tercera de la corporación, en las cuales se ha expuesto que:

“b) La causal legal de nulidad en estudio contempla dos tipos de supuestos: *) Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión y *) Por haberse concedido más de lo pedido, como pasa a explicarse:

=> Por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión, puede presentarse:

• O cuando las materias del pacto de compromiso contienen controversias que no son transigibles por orden constitucional y legal; es decir cuando el laudo, en su materia de decisión, define contenciones por fuera de la competencia potencial máxima que pueden conocer los árbitros y

• O cuando la materia transigible sobre la cual se pronunciaron los árbitros no fue objeto del pacto de compromiso por las partes, es decir éstas no se la atribuyeron a los árbitros (fallo incongruente por decisión extra petita).

=> Por haberse concedido más de lo pedido, este hecho de incongruencia del laudo se presenta cuando decidió sobre cuestiones que aunque son transigibles van más allá de las peticiones de la demanda (fallo ultra petita)”(109).

En el mismo sentido, en sentencia de junio 8 de 2006, la Sala sostuvo:

“En otros términos, para que el laudo no sea susceptible de anulación por la causal en mención, debe estar en estrecha identidad con las pretensiones, los hechos y las excepciones sometidas a consideración en el proceso arbitral y dentro de los límites previstos en el pacto arbitral (cláusula compromisoria o compromiso) celebrado por las partes y en la ley, fuentes éstas que otorgan y enmarcan la competencia de los árbitros.

“El aparte correspondiente a la causal de anulación “por haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros”, se relaciona, entonces, con la extralimitación o exceso en la órbita de competencia que la Constitución y la ley, el pacto o convención arbitral y la relación jurídico procesal que emana del propio conflicto particular que presentan las partes con la convocatoria del tribunal, les otorga a aquellos como materia de conocimiento y decisión, por lo que se considera que contempla las siguientes hipótesis de configuración:

i) El laudo recayó sobre materias que no eran susceptibles de ser sometidas a arbitramento, por tratarse de asuntos que no eran de carácter transigible de acuerdo con la Constitución Política y la ley.

ii) El laudo recayó sobre materias que no fueron contempladas en el pacto arbitral, de conformidad con lo acordado voluntariamente por las partes, en tanto, como se dijo, los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente son señalados por ellas en el objeto de la cláusula compromisoria o del compromiso.

iii) El laudo recayó sobre puntos no pedidos en la demanda o en su respuesta, es decir, no se refiere a los hechos y a las pretensiones formuladas en la demanda, ni a las excepciones alegadas, de manera que no resulta concordante, ni armónica con los extremos del proceso y, por ende, deviene en inconsonante o incongruente”(110).

La causal que aquí se analiza no está llamada a prosperar en el caso concreto materia de la presente decisión, por las razones que a continuación se exponen:

Para la Sala resulta claro que la entidad convocante pretende, a través del recurso extraordinario de anulación, que se efectúe una nueva revisión y valoración del material probatorio del proceso, con el objeto de modificar las consideraciones y las evaluaciones jurídicas que realizaron los árbitros, lo cual, como ya se indicó, no se ajusta a la naturaleza y a los propósitos de esta clase de recurso extraordinario, porque éste no es un medio que permita la apertura de una instancia adicional, en la cual se pueda examinar de fondo el asunto en cuanto a los hechos que fueron materia de decisión o sobre el valor que se le otorgó a cada una de las pruebas o inferencias que en derecho este aplicó.

Nótese cómo la parte impugnante se opuso a la decisión arbitral porque en ella se habrían “desatendido” “… los argumentos y elementos de prueba que se expusieron y acompañaron con el escrito de contestación …”. (se destaca).

Más adelante, la parte convocada señaló que en relación con la orden que adoptó el tribunal de arbitramento para que el municipio de Bucaramanga efectuara el pago de las sumas de dinero adeudadas a su contraparte, se habría omitido imponerle al contratista (convocante) el reintegro de aquellos recursos percibidos durante la ejecución de los contratos por concepto de UPC, “… respecto de los cuales se demostró que estuvieron en condición de multiafiliación”, aspecto claramente relativo tanto al análisis jurídico de los árbitros, como probatorio del proceso para poder arribar a tal conclusión.

La subsección reitera que a través del recurso extraordinario de anulación se impugna la decisión por errores taxativamente señalados en la ley y relacionados con el proceder del tribunal de arbitramento; no se permite, en principio y como regla general, al juez de anulación juzgar eventuales errores o equivocaciones in judicando, ni modificar las determinaciones tomadas por los árbitros, por no estar de acuerdo con sus razonamientos en relación con los hechos controvertidos o con el análisis probatorio que hayan realizado o con sus conclusiones jurídicas, materia ésta que, precisamente, es de la competencia de tales árbitros por expresa voluntad de las partes, lo cual es lo que ahora infructuosamente pretende lograr el municipio de Bucaramanga, como de manera evidente lo refleja su argumentación en punto a la causal de anulación que aquí se estudia:

“(…) lo que resulta más significativo, el malabar argumentativo, bastante sospechoso por demás, que se utilizó para no abrirle paso a la aplicación de los criterios auxiliares que los acuerdos 415 de 2009, 391 de 2008 y 343 de 2006 establecen para resolver las contingencias relacionadas con la multiafiliación”.

La Sala encuentra que dentro de la argumentación de la parte convocada para justificar la configuración de la causal aquí estudiada se alude al hecho de que a través de la expedición de los actos administrativos por medio de los cuales se liquidaron unilateralmente los contratos, habría quedado superada la controversia, señalamiento que además de no guardar relación alguna con la causal de anulación deprecada, resulta igualmente desprovista de fundamento en la medida en que si ello fuese de esa manera, es decir que si por el hecho de que la Administración diga reconocer el monto de las sumas adeudadas a su contraparte, la controversia deje de existir, máxime cuando ese supuesto reconocimiento se habría producido luego de planteado el litigio y para enervar, como ya se dijo, la competencia de la justicia arbitral, actuación esta que resulta censurable, como ya se destacó.

Así las cosas, se desestima la causal aquí analizada.

7.4. Causal de nulidad prevista en el numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de 1993: “No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

7.4.1. Argumentación de la causal.

Expresó la entidad territorial recurrente que esta causal se relaciona con aquella prevista en el numeral 8º del artículo 163 del referido Decreto 1818 de 1993 y que debe tenerse en cuenta que el objeto del contrato de compromiso facultó a los árbitros para resolver todas las diferencias y discrepancias que llegaren a surgir en relación con todos los contratos suscritos entre las partes y no solamente aquellas contenidas en la solicitud de convocatoria a las cuales se limitaron los árbitros.

Sostuvo:

“Esta censura no se enerva afirmando que el laudo contiene un pronunciamiento sobre las excepciones formuladas. El asunto trasciende ese aspecto apenas formal. Lo que estamos indicando es que el Tribunal debió resolver todas las diferencias y discrepancias planteadas por las partes y no únicamente aquellas que propuso la convocante que, además, se vio obligado a interpretar, vale decir, a ampliar su alcance; pero omitió hacer lo propio con los argumentos planteados por la entidad convocada.

Son estas las razones que nos llevan a afirmar que el laudo debe anularse por no haber decidido sobre todas las cuestiones sujetas al arbitramento”. (Lo destacado es del original).

7.4.2. Consideraciones sobre la causal invocada(111).

La causal de nulidad que se analiza se encuentra orientada a preservar el principio de congruencia de los fallos judiciales, el cual encuentra consagración en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en la forma en que fue modificado por el artículo 1º numeral 135 del Decreto 2289 de 1989, en cuya virtud “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”, mandato legal que impone al juez de la causa, la concordancia del fallo para con las pretensiones y los hechos aducidos en la demanda y las excepciones propuestas en la contestación de la misma, puesto que la facultad del juez no es ilimitada.

El principio de congruencia resulta aún más estricto cuando se trata de laudos arbitrales, toda vez que las facultades de ese juez especial y transitorio devienen de la voluntad de las partes materializada en la cláusula compromisoria o el compromiso, facultades que quedan totalmente restringidas a lo convenido por las partes.

La incongruencia puede presentarse de tres formas: i) cuando en el fallo el juez otorga más de lo pedido (plus petita o ultra petita); ii) cuando el fallo concede algo distinto a lo pedido (extra petita) y iii) cuando se deja de resolver sobre lo pedido (citra petita).

La causal enunciada también encuentra fundamento en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, norma según la cual la parte resolutiva de la sentencia deberá contener decisión expresa y clara sobre cada una de las pretensiones de la demanda, las excepciones, las costas y perjuicios a cargo de las partes.

La Jurisprudencia de la Sala ha considerado que “… la causal invocada se refiere a la citra o mínima petita, que procede en aquellos eventos en que el laudo arbitral deja sin resolver las pretensiones de la demanda, es decir, no cumple con la función de decidir la controversia, por lo cual el litigio subsiste respecto de los puntos no decididos …”(112).

También precisó la Sala que la inconsonancia que configura la causal que se estudia, se produce cuando en el laudo se omite la decisión relativa a alguna de las pretensiones contenidas en la demanda o sobre las excepciones propuestas por el demandado (citra petita) y se establece mediante un proceso comparativo entre aquellas y lo resuelto por el fallador(113).

Igualmente, se ha señalado que cuando el laudo ha sido impugnado por presentar minima petita, no necesariamente deberá anularse sino que podrá adicionarse en el extremo no decidido. A continuación se transcriben los apartes pertinentes:

“Por otra parte, explican tales reflexiones que el defecto aludido, cuando se presenta por mínima petita, no vicie de nulidad la sentencia, ni siquiera parcialmente; sólo obligará al juez de la casación a efectuar la corrección necesaria. Por ello, también constituye un remedio para tal defecto, en el caso indicado, la adición de la sentencia, que puede solicitarse dentro del término de ejecutoria de la misma, conforme al artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, o al interponer el recurso de apelación. Tratándose de la anulación del laudo arbitral, el tema no ofrece duda alguna, si se tiene en cuenta que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2279 de 1989, cuando prospera la causal 9ª del artículo 38 del mismo decreto —correspondiente a la causal 5ª del artículo 72 de la Ley 80 de 1993—, entre otras, el laudo no se anulará, sino que se adicionará”(114).

7.4.3. Resolución de la causal.

La Sala encuentra, de entrada, que la parte impugnante se limitó a señalar, de manera vaga y genérica, “… que el tribunal debió resolver todas las diferencias y discrepancias planteadas por las partes y no únicamente aquellas que propuso la convocante …”, por manera que “… el laudo debe anularse por no haber decidido sobre todas las cuestiones sujetas al arbitramento” (énfasis del original), pero no precisó realmente cuál o cuáles habrían sido aquellos aspectos del debate jurídico procesal respecto de los cuales los árbitros se habrían abstenido de emitir una decisión o pronunciamiento, razón suficiente para desestimar la causal alegada.

No obstante lo anterior, con el propósito de determinar que el laudo arbitral no se encuentra viciado de la causal de anulación formulada, bajo una sola de sus modalidades, la subsección se referirá —como en buena parte ya lo hizo en precedencia— a los aspectos de la litis que en sede arbitral se plantearon por ambas partes y a la decisión que frente a cada uno de ellos se produjo en la decisión censurada.

La controversia arbitral se concentró en obtener la declaratoria de incumplimiento por parte del municipio de Bucaramanga de los contratos 200700200, 0806, 2007022200, 1806, 200702201 y 200701000, celebrados con Comfenalco Santander y, por consiguiente, que a esta última se le reconociera el valor de las sumas dejadas de cancelar por parte de la entidad estatal contratante.

Frente a las pretensiones declarativas existió un pronunciamiento expreso por parte de los árbitros en el numeral tercero de la parte resolutiva del laudo arbitral en el sentido de declarar el aludido incumplimiento por parte del ente contratante, porque, como lo expusieron los árbitros en la parte motiva de su decisión y desde luego con base en la comunidad probatoria del proceso,

“(…) el municipio de Bucaramanga, incumplió los diversos contratos, por no consolidar idóneamente ni mantener actualizada la Base de datos de afiliados al régimen subsidiado que suministró a las EPSS durante la celebración y ejecución de los contratos y por haber hecho descuentos retroactivos no previstos en los mismos, a lo cual se suma el reconocimiento del cumplimiento de las obligaciones a cargo de la EPSS, razón por la cual se despacha favorablemente la pretensión número 1 de declaratoria de incumplimiento de los contratos”. (Se destaca).

De igual manera se emitió una decisión expresa —consecuente con la declaratoria de incumplimiento contractual— acerca de los montos insolutos a favor de la parte convocante, cuya cuantificación se consignó en el numeral cuarto de la parte resolutiva de la decisión arbitral, puesto que para los árbitros resultó “… claro que el daño sufrido por la EPSS, se concreta, en primer lugar, en los valores en UPCS descontados indebidamente durante la ejecución de los contratos …”.

Se produjo, igualmente, una decisión en relación con cada una de las pretensiones accesorias solicitadas por la parte convocante en el sentido —además— de desestimarlas, según quedó definido en los numerales quinto, sexto y séptimo de la parte resolutiva del laudo arbitral, los cuales se referían, en su orden, a la condena en costas, a la indemnización de perjuicios y al pago de intereses moratorios.

También los árbitros abordaron el estudio y la definición de las dos excepciones que propuso la entidad pública demandada (fls. 5542 a 5556 cdno. ppal.) en los términos expuestos anteriormente, amén de que existió un pronunciamiento en relación con la objeción por error que se propuso respecto del dictamen pericial rendido en el proceso (fls. 5586 y ss.).

Se insiste en que la parte convocada no formuló dentro del proceso arbitral pretensión alguna dirigida a lograr de su contraparte el reintegro de recursos públicos que según ella tendría derecho, aspecto que le impide ahora, por medio de este mecanismo extraordinario contra decisiones arbitrales, atribuirle a los árbitros una omisión en tal sentido y mucho menos, por resultar contrario al principio de congruencia, invocar unas causales de anulación que se edifican precisamente con apoyo en ese principio, inobservado en este caso, pero por la propia parte recurrente.

La subsección reitera la aplicación en este caso de las reglas de la carga de la prueba, su aplicación y los efectos que la inobservancia al deber de probar acarrea:

Trayendo este concepto al ámbito del proceso y de la actividad probatoria dentro del mismo, la noción de carga se traduce en que a pesar de la igualdad de oportunidades que, en materia de pruebas, gobierna las relaciones entre las partes procesales, dicho punto de partida no obsta para que corra por cuenta de cada una de ellas la responsabilidad de allegar o procurar la aportación, al expediente, de la prueba de ciertos hechos, bien sea porque los invoca en su favor, bien en atención a que de ellos se deduce lo que pide o a lo que se opone (…).

En ese orden de ideas, el concepto de carga de la prueba se convierte en i) una regla de conducta para el juez, en virtud de la cual se encontrará en condiciones de proferir fallo de fondo incluso cuando falte en el encuadernamiento la prueba del hecho que sirve de presupuesto a la norma jurídica que debe aplicar y, al mismo tiempo, ii) en un principio de autorresponsabilidad para las partes, derivado de la actividad probatoria que desplieguen en el proceso, pues si bien disponen de libertad para aportar, o no, la prueba de los hechos que las benefician y/o la contraprueba de aquellos que, habiendo siendo acreditados por el adversario en la litis, pueden perjudicarlas, las consecuencias desfavorables derivadas de su eventual inactividad probatoria corren por su cuenta y riesgo.

Como fácilmente puede advertirse, el aspecto en últimas más trascendente de las reglas de la carga de la prueba se concreta en las consecuencias que se derivan de su no satisfacción, esto es, del no ejercicio de los derechos a la aportación o solicitud de práctica de pruebas o a la formulación de alegaciones dentro del proceso, si se tiene en cuenta que la finalidad de éste, para las partes, es la estimación o desestimación de la(s) pretensión(es) formulada(s) y que, por ello, dentro de él se lleve a cabo una instrucción encaminada a proporcionar al juzgador los elementos necesarios para que pueda efectuar la comparación entre los fundamentos de tal(es) pretensión(es) y el ordenamiento jurídico(115). Y el de las consecuencias del incumplimiento de la carga de probar o de alegar es el aspecto más relevante, habida cuenta de que la parte que desee obtener un resultado favorable a sus pretensiones necesitará probar y alegar todo aquello que sea útil y pertinente para la defensa de su posición”(116).

Finalmente, en cuanto a la supuesta interpretación que le habría dado el tribunal de arbitramento a la demanda arbitral, la Sala advierte, en primer lugar, que la parte impugnante extraordinaria no precisó cuál habría sido dicha interpretación y por qué entonces se habría ampliado el alcance de la misma, todo lo cual evidencia la imprecisión del cargo que aquí se indicó.

En segundo lugar debe precisarse, contrario a lo expuesto por la parte convocada, que en todo caso la interpretación de la demanda constituye tanto una facultad, como un deber del juez, razón por la cual ese aspecto, lejos de constituir un vicio de validez de la decisión arbitral, se erige en una función inherente a la actividad judicial, tal como lo ha considerado la jurisprudencia de la sección tercera del Consejo de Estado:

“La interpretación y concreción del petitum que se hizo en la sentencia recurrida obedeció a la facultad y, desde luego, al deber que tiene el juzgador para interpretar la demanda con miras a no entorpecer el accionar del reclamante, con mayor razón cuando el contexto mismo de dicho libelo resulta clara la vía procesal a seguir y la orientación que lleva a las distintas peticiones relacionadas, así lo hayan sido en forma desordenada e informal. Cabe recordar que corresponde al fallador, por mandato legal contenido en el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil, tener en cuenta “que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la Ley sustancial...”. Con acierto sostuvo la Corte que “una demanda debe interpretarse siempre en conjunto, porque la intención del actor está muchas veces contenida no sólo en la parte petitoria sino también en los fundamentos de hecho y de derecho”. (XLIV. pág. 627). No se puede entonces desestimar la demanda, más hoy, cuando el artículo 228 de la Carta prescribe que en las actuaciones judiciales “prevalecer el derecho sustancial”“(117).

En consecuencia, esta última la causal no prospera y, por lo mismo, el recurso extraordinario tampoco, por lo cual la parte recurrente será condenada en costas, de conformidad con lo normado en el inciso tercero del artículo 165 del Decreto 1818 de 1998.

Ahora bien, de conformidad con lo normado en el artículo 19(118) de la Ley 1395 de 2010 —modificatorio del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil—, se procederá dentro de esta decisión a determinar si hay lugar, o no, a la fijación de agencias en derecho, para lo cual se tendrá en cuenta, además, lo siguiente:

Los numerales 3º y 4º del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil, disponen que para efectos de la liquidación de costas, se fijarán las agencias en derecho con aplicación de las tarifas previstas por el Consejo Superior de la Judicatura. En cualquier caso, ante la existencia de tarifas mínimas y máximas, el juez deberá tener en cuenta i) la naturaleza, ii) la calidad y iii) la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, supuestos que deben ser valorados por el Juez de la causa, con el fin de decidir el monto de la tarifa dentro de los límites correspondientes.

Al respecto, el Consejo Superior de la Judicatura —sala administrativa— mediante Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, estableció las tarifas correspondientes a las agencias en derecho aplicables a los procesos judiciales y señaló, en relación con el recurso extraordinario de anulación contra laudos arbitrales, una tarifa de hasta 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes(119).

Pues bien, a la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander, en principio, le correspondía ejercer su defensa en relación con el recurso extraordinario de anulación que interpuso el municipio de Bucaramanga, para lo cual el ordenamiento jurídico vigente prevé, en suma, una única oportunidad procesal con tal propósito, esto es el alegato de conclusión respectivo; sin embargo, como se advirtió dentro del presente fallo, los alegatos de conclusión de dicha entidad se presentaron de manera extemporánea y, por esa misma razón, no fueron tenidos en cuenta por la subsección para desatar el aludido recurso extraordinario.

En ese sentido, por elemental sustracción de materia, la Sala se releva de analizar la calidad de las alegaciones efectuadas por el apoderado de Comfenalco Santander y la duración de la actuación, la cual, se reitera, se contrae a una actuación, por demás, extemporánea.

Por consiguiente, se estima que no hay lugar dentro del presente asunto a la fijación de agencias en derecho a favor de la parte convocante y a cargo del ente territorial convocado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. RECONÓCESE personería a los doctores José Luis Arias Rey, portador de la tarjeta profesional de abogado 82.244 y Manuel Antonio Ramírez Ortiz 144.214 portador de la tarjeta profesional de abogado 60.663, del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderados, en su orden, de la Caja de Compensación Familiar Comfenalco Santander y el municipio de Bucaramanga, en los términos de los poderes que obran a folios 5798 y 5819, respectivamente, del cuaderno principal.

2. DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuesto por el municipio de Bucaramanga contra el laudo arbitral proferido el 7 de octubre de 2011 por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas en relación con los contratos 200700200, 0806, 2007022200, 1806, 200702201 y 200701000, celebrados entre Comfenalco Santander y el municipio de Bucaramanga para la administración del régimen subsidiado de seguridad social en salud.

3. Por secretaría de la sección, COMPÚLSENSE copias con destino a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, con el propósito de que dichos entes, dentro de sus respectivas competencias, investiguen si la actuación del municipio de Bucaramanga, a través de su secretaría de salud y del ambiente, al disponer la liquidación unilateral de los contratos materia de controversia en sede arbitral, incurrió, o no, en la comisión de un hecho punible y/o de una falta disciplinaria, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia.

4. CONDÉNASE en costas al municipio de Bucaramanga; por secretaría de la sección, tásense. No se fijan agencias en derecho, de conformidad con lo expuesto anteriormente.

5. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de arbitramento a través de su secretaría.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(2) Al respecto, el inciso primero del artículo 119 de la Ley 1563 prevé: “Artículo 119. Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia”.

(3) La demanda se presentó el día 23 de marzo de 2010 (fls. 2 a 24 cdno. 1).

(4) Fechado en octubre 7 de 2011.

(5) Interpuesto el día 31 de octubre de 2011.

(6) Sentencia de 17 de marzo de 2010, expediente 36.838; M.P. Myriam Guerrero de Escobar, reiterada por esta subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, expediente 38.379, entre muchas otras decisiones.

(7) Al respecto pueden consultarse, entre otras providencias, la sentencia proferida el 21 de mayo de 2008, expediente 33.643, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, reiterada en sentencia de 25 de agosto de 2011, expediente 38.379.

(8) El artículo 161 del Decreto 1818 de 1998 dispone que el recurso de anulación deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

(9) La notificación del proveído que resolvió las aludidas peticiones de aclaración y de complementación se produjo, según se indicó, el lunes 24 de octubre de 2011, por consiguiente, el término de 5 días para interponer el recurso extraordinario de anulación transcurrió durante los días martes 25, miércoles 26, jueves 27, viernes 28 y lunes 31 de los mismos mes y año; precisamente este último día se presentó la impugnación por parte de quien tenía para ese momento la condición de apoderado judicial del municipio de Bucaramanga.

(10) Reiteración jurisprudencial: al respecto pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 15 de mayo de 1992, expediente 5326; de 12 de noviembre de 1993, expediente 7809; de 24 de octubre de 1996, expediente 11632; de 16 de junio de 1994, expediente 6751; de 18 de mayo de 2000, expediente 17.797; de 23 de agosto de 2001, expediente 19.090; de 28 de abril de 2005, expediente 25.811; de 4 de julio de 2002, expediente 21.217; de 20 de junio de 2002, expediente 19.488; de 4 de julio de 2002, expediente 22.012; de 1º de agosto de 2002, expediente 21.041; de 25 de noviembre de 2004, expediente 25.560; de 8 de junio de 2006, expediente 32.398; de 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871; de 26 de marzo de 2008, expediente 34.071; de 13 de agosto de 2008, expediente 34.594; de 25 de agosto de 2011, expediente 38.379, entre muchas otras.

(11) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 15 de mayo de 1992, expediente 5326; en el mismo sentido pueden consultarse las sentencias de 4 de agosto de 1994, expediente 6550 y de 16 de junio de 1994, expediente 6751, reiteradas por esta subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, expediente 38.379.

(12) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871, reiterada por esta subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, expediente 38.379.

(13) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de mayo de 1992, expediente 5326, reiterada por esta subsección en sentencia de 25 de agosto de 2011, expediente 38.379.

(14) El artículo 72 de la Ley 80 de 1993, antes de la modificación introducida por el artículo 22 de la Ley 1150, consagraba:

“Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. Cuando sin fundamento legal no se decretaren pruebas oportunamente solicitadas, o se hayan dejado de practicar las diligencias necesarias para evacuarlas, siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

2. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

3. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

4. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a la decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido.

5. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

(15) El artículo 163, señala como causales de anulación, adicionales a las previstas en el antiguo artículo 72 de la Ley 80 de 1993, las siguientes:

“ART. 163.—Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. Numeral declarado nulo (El Consejo de Estado, mediante sentencia del 8 de abril de 1999, expediente 5191, declaró nulo el numeral 3º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 por haber sido derogado por el artículo 167 de la Ley 446 de 1998).

4. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga”.

(16) La Ley 1150 de 2007 fue promulgada el 16 de julio del mismo año, en el Diario Oficial 46691, fecha en la cual entraron en vigencia los artículos 9º y 17; los demás artículos empezaron a regir 6 meses después de su publicación, con excepción del artículo 6º que entrará en vigor después de 18 meses.

(17) El artículo 22 de la Ley 1150 de 2207, modificatorio del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, prescribe lo siguiente:

“ART. 72.—Del recurso de anulación contra el laudo arbitral. Contra el laudo arbitral procede el recurso de anulación. Este deberá interponerse por escrito presentado ante el tribunal de arbitramento dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del laudo o de la providencia que lo corrija, aclare o complemente.

El recurso se surtirá ante la sección tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

Son causales de anulación del laudo las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 o las normas que lo modifiquen, deroguen o sustituyan”.

(18) Las causales de anulación contenidas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 fueron compiladas por el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.

“Son causales de anulación del laudo las siguientes:

1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el transcurso del mismo.

2. No haberse constituido el tribunal de arbitramento en forma legal, siempre que esta causal haya sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite.

3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este decreto, salvo que de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia.

4. Cuando sin fundamento legal se dejaren de decretar pruebas oportunamente solicitadas o se hayan dejado de practicar las diligencias para evacuarlas siempre que tales omisiones tengan incidencia en la decisión y el interesado las hubiere reclamado en la forma y tiempo debidos.

5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso arbitral o su prórroga.

6. Haberse fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo.

7. Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento.

8. Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a decisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido y

9. No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

(19) Según la jurisprudencia de la Sala, las causales del artículo 163 del Decreto 1818 de 1998, proceden para impugnar los laudos arbitrales dictados para dirimir las controversias suscitadas en contratos celebrados por el Estado que se regulan por un régimen de derecho privado; estas causales corresponden a las previstas en el artículo 38 del Decreto 2279 de 1989 que son las mismas a las cuales se refirió el artículo 22 de la Ley 1150 de 2007 para impugnar los laudos arbitrales dictados para dirimir controversias suscitadas en contratos estatales regidos por la Ley 80 de 1993.

(20) El numeral 3º del artículo 38 del Decreto 2279 de 1998, establecía: “No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en éste decreto, salvo que de la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la providencia”.

(21) Se reafirman en este punto las consideraciones expuestas por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de la providencia dictada el 9 de agosto de 2012 dentro del expediente 43.045, reiterada por esta subsección en sentencia de 21 de noviembre de 2012, expediente 39.373.

(22) Providencias fechadas en agosto 26 y noviembre 15 de 2011, dictadas dentro del proceso identificado con el número 03-AI-2010.

(23) Sentencia de 8 de junio de 2006, M.P. Dr. 29.476, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, entre muchas otras providencias.

(24) En ese sentido puede consultarse el auto proferido el día 28 de septiembre de 2006, dentro del expediente 30.835, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio.

(25) Sentencia de febrero 23 del 2000, expediente 16.394, M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar, reiterada en sentencia de 6 de junio de 2007, expediente 32.846, M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra.

(26) Se acogen este punto las consideraciones expuestas por la Sala a través de sentencia de 17 de marzo de 2010, expediente 36.537, las cuales, en buena parte y en esa misma línea, fueron igualmente expuestas en sentencia de 6 de junio de 2007, expediente 32.846, esta última con ponencia del señor consejero Ramiro Saavedra Becerra, todo ello, se precisa, en vigencia de las normas actualmente derogadas por la Ley 1563 de 2012, pero que, igual como ocurre en este caso, le resultan aplicables por tratarse de un asunto iniciado antes de la vigencia de esta última ley, tal como se indicó anteriormente.

(27) Previsto en el artículo 117 del Decreto 1818: “Pacto arbitral. Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”.

Consagrado igualmente dentro de la nueva normativa en los siguientes términos:

“ART. 3º—Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas”.

(28) Se reitera que estos cuerpos normativos resultan aplicables al presente caso y no la Ley 1563 de 2012, la cual derogó en forma expresa el Decreto 2279 de 1989, los artículos 70 a 72 de la Ley 80 de 1993 y los artículos 111 a 231 del Decreto 1818 de 1998, los artículos 111 a 132 de la Ley 446 de 1998, entre otras disposiciones [artículo 118, Ley 1563 de 2012].

(29) Tal como lo prevé, según se vio, el inciso primero del artículo 3º de la Ley 1563.

(30) Esta modalidad de pacto arbitral se mantiene prevista en el artículo 4º de la referida Ley 1563, en los siguientes términos:

“ART. 4º—Cláusula compromisoria. La cláusula compromisoria, podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él.

La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere”.

(31) Modalidad del pacto arbitral que se mantiene dentro de la nueva legislación, así:

“ART. 6º—Compromiso. El compromiso podrá constar en cualquier documento, que contenga:

1. Los nombres de las partes.

2. La indicación de las controversias que se someten al arbitraje.

3. La indicación del proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquel”.

(32) Decreto 1818, artículo 118. “Cláusula compromisoria. Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un tribunal arbitral.

Si las partes no determinaren las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto, se entenderá que el arbitraje es legal.

PAR.—La cláusula compromisoria es autónoma con respecto de la existencia y la validez del contrato del cual forma parte. En consecuencia, podrán someterse al procedimiento arbitral los procesos en los cuales se debatan la existencia y la validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea nulo o inexistente”.

Decreto 1818, artículo 119.—“Compromiso. El compromiso es un negocio jurídico, por medio del cual las partes involucradas en un conflicto presente y determinado, convienen resolverlo a través de un tribunal arbitral. El compromiso podrá estar contenido en cualquier documento como telegramas, télex, fax u otro medio semejante.

El documento en donde conste el compromiso deberá contener:

a) El nombre y domicilio de las partes;

b) La indicación de las diferencias y conflictos que se someterán al arbitraje;

c) La indicación del proceso en curso cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquél”.

Decreto 1818, artículo 120. “La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato al que se refiere”.

(33) Así lo prevé el hoy vigente artículo 39 de la Ley 80 de 1993, en cuya virtud “[l]os contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito”, al paso que el artículo 41 del mismo Estatuto de Contratación Estatal exige para el perfeccionamiento de los contratos estatales, i) que entre las partes se logre un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y ii) que ese acuerdo se eleve a escrito, es decir que la existencia del contrato se encuentra sujeta a la forma escrita (forma dat esse rei), la cual, por tanto, reviste un valor ad substantiam actus, cuestión que, a su turno, determina que la misma constituye, respecto de esa clase de contratos, un valor ad solemnitatem.

(34) Así se extrae de de manera diáfana del contenido de los ya transcritos artículos 4 y 6, incisos primeros, de dicha ley:

“ART. 4º—Cláusula compromisoria. La cláusula compromisoria, podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él”.

“ART. 6º—Compromiso. El compromiso podrá constar en cualquier documento, que contenga (…)”. (Se destaca).

(35) En relación con este punto, la Sala ha sostenido:

“De conformidad con las normas aludidas [artículos 118 y 119 del Decreto 118 de 1998] que en la actualidad regulan la materia, se tiene entonces que por regla general la solemnidad del pacto arbitral -tanto en la modalidad de cláusula compromisoria, como en la de compromiso, consiste en que las partes hagan constar de manera documental el correspondiente acuerdo de voluntades mediante el cual se definan los términos básicos o mínimos de dicho pacto, a lo cual cabe agregar, de una parte, que esas mismas normas no exigen que dicho acuerdo deba constar en un solo y único documento, cuestión que determina la admisibilidad de que el correspondiente acuerdo de voluntades o su formación pueda constar a través de varios documentos y, de otra parte, que dichas normas tampoco especifican el tipo de documento en que pueda o deba constar el pacto, por manera que el mismo podría constar en cualesquiera de las clases de documentos que la ley contempla, aspecto este último del cual se exceptúan casos como el de los contratos estatales en relación con los cuales y sin perjuicio de la autonomía que mantiene el pacto frente al respectivo contrato, ha de entenderse que los documentos en mención deben limitarse a los escritos, puesto que esa es la formalidad que los artículos 39 y 41 de la Ley 80 han prescrito para la formación y perfeccionamiento de los contratos estatales, habida consideración de la naturaleza contractual que acompaña al pacto arbitral, según lo ha sostenido reiteradamente la Sala”. (Se deja destacado en negrillas y en subrayas) — [Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871, actor: Consorcio LAR].

(36) Sentencia de 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871, actor: Consorcio LAR.

(37) Así lo precisó la Sala, entre otras, en sentencia 32.871, proferida el 4 de diciembre de 2006, actor: Consorcio LAR.

(38) En efecto, el inciso segundo del artículo 4º de la nueva normativa prevé que la cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos, deberá expresar i) el nombre de las partes e ii) indicar en forma precisa el contrato a que se refiere, al paso que los primeros incisos de los artículos 1º y 3 de la Ley 1563 consagran el tercer elemento consistente en iii) establecer la decisión de someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del contrato, a la decisión de un tribunal de arbitramento, tal como se extrae del contenido de dichas disposiciones:

“ART. 1º—Definición, modalidades y principios. El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.

“(…)”.

“ART. 3º—Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas”.

“(…)”.

(39) Artículo 1494 del Código Civil.

(40) Artículo 1495 del Código Civil.

(41) Artículo 864 Código de Comercio.

(42) Así lo mantiene previsto el inciso segundo del artículo 3º de la Ley 1563, a cuyo tenor: “El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”.

(43) Así lo preveían el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, compilado en el inciso 1º del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, disposiciones estas aplicables al caso sub examine, pero derogadas de manera expresa por la Ley 1563 de 2012, aunque dicho cuerpo normativo mantuvo esa misma orientación, pues el inciso tercero del artículo 1º de esa nueva normativa define igualmente al laudo arbitral como la sentencia que profiere el tribunal de arbitramento, el cual, según el inciso segundo de artículo 3º de la Ley 1563 prevé a la justicia arbitral como aquella que, con ocasión del acuerdo de voluntades de las partes, sustituye de manera transitoria a la Justicia Institucional, pues se concibe al pacto arbitral como “… la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”.

(44) Magistrada ponente Clara Inés Vargas Hernández.

(45) Todo ello se mantiene a través del artículo 6º de la Ley 1563 de 2012, anteriormente descrito.

(46) De conformidad con las previsiones del artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, “Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares”.

(47) Sentencia proferida el 4 de diciembre de 2006, expediente 32.871.

(48) Cláusula vigésima octava de cada contrato. “Para efectos de dirimir las diferencias que puedan surgir en relación con el desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del presente contrato de aseguramiento, las partes acuerdan someter la decisión a jurisdicción arbitral, de acuerdo con lo establecido en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993” (fls. 25 vto., 35 vto., 37 vto., 43 vto., y 45 vto., cdno. 1).

(49) Comoquiera que la demanda arbitral se presentó ante el centro de conciliación y arbitraje de la cámara de Comercio de Bucaramanga el día 23 de marzo de 2010 (fl. 24 cdno. 1).

(50) Documento que obra en original a folios 203 y 204 del cuaderno 1 del expediente.

(51) La noción de desviación de poder se ha explicado en los siguientes términos:

“(…) por sabido tiene la doctrina y la jurisprudencia que la desviación de poder consiste en el ejercicio por parte de una autoridad de una facultad que le es atribuida con un fin distinto del que la ley quería al otorgarla. Se presenta cuando el acto proferido por la autoridad competente y con las formalidades requeridas en realidad persigue fines ajenos a los que la ley ha consagrado, bien que esté enderezado a un fin dañino o espurio ora a uno ventajoso para el Estado o la sociedad, pero no coincidente con el establecido en la norma; es decir, puede expresarse cuando se utiliza la facultad con un interés personal del funcionario o para beneficiar a un tercero, o para un fin que se revela como lícito pero al que se llega con inobservancia de las normas legales y, por lo mismo, contrariando los fines de éstas”. [Sentencia de 3 de octubre de 2007, expediente 24.844, M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio].

(52) Expediente 16.394. Actor: Consorcio Hispano-Alemán. Consejero Ponente Dr. Germán Rodríguez Villamizar.

(53) Expediente 16.973. Actor: Consorcio Amaya – Salazar. Consejero ponente Dr. Alier E. Hernández Enríquez.

(54) Expediente 19.090. Actor: Instituto de Desarrollo Urbano. Consejero ponente Dra. María Elena Giraldo Gómez.

(55) Nota original de la sentencia citada: expediente 5326.

(56) Sentencia del 7 de febrero de 2002. Actor: Coodeter Ltda. Consejero ponente María Elena Giraldo Gómez.

(57) Expediente 21.040. Actor: Invías. Consejero ponente María Elena Giraldo Gómez.

(58) Sentencia proferida dentro del expediente 21.217. Consejero ponente Alier E. Hernández Enríquez.

(59) Sentencia del 4 de julio de 2002. Actor: Consorcio Carlos Julio Rivera-José Fernando Peñalosa Rengifo. Consejero ponente Germán Rodríguez Villamizar.

(60) Expediente 16.718. Actor: Departamento de Casanare. Consejero ponente Germán Rodríguez Villamizar.

(61) Expediente 25.021. Actor: CISA. Consejero ponente María Elena Giraldo Gómez.

(62) Expediente 25.154. Actor: municipio de Recetor. Consejero ponente María Elena Giraldo Gómez.

(63) Expediente 27.946. Actor: Aerocivil. Consejero ponente María Elena Giraldo Gómez.

(64) Expediente 25.489. Actor: Electrohidráulica S.A. Consejero ponente Ruth Stella Correa Palacio.

(65) Nota original de la sentencia citada: “Sentencia de 11 de junio de 2000. expediente 16.973”.

(66) Nota original de la sentencia citada: “Mediante Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000 se declaró la exequibilidad condicionada de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, “bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.

(67) Expediente 25.811. Actor: Rafael Tono Lemaitre. Consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra.

(68) Expediente 15.469. Actor: Mario Eduardo Rosasco.

(69) Expediente 33.645. Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP consejero ponente Ruth Stella Correa Palacio.

(70) Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP.

(71) Expediente 35.483. Actor: Electroatlántico Ltda. Consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra.

(72) Expediente 34.302. Actor: Lotería de Santander. Consejero ponente Ramiro Saavedra Becerra.

(73) “ART. 70.—De la cláusula compromisoria. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación.

El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un sólo árbitro.

La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.

Los árbitros podrán ampliar el término de duración del tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.

En los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan financiamiento a largo plazo, sistemas de pago mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la prestación de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por un organismo internacional.

“ART. 71.—Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un tribunal de arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su desarrollo, terminación y liquidación.

“En el documento de compromiso que se suscriba se señalará la materia objeto de arbitramento, la designación de los árbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos de los mismos”.

(74) En este sentido, ver Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 3 de diciembre de 2008. Expediente 34.745. Demandante: Móvil Tech S.A.

(75) Corte Constitucional. Sentencia SU-1300 de 6 de diciembre 2001. Magistrado ponente Marco Gerardo Monroy Cabra.

(76) Corte Constitucional. Sentencia SU- 047 de 29 de enero de 1999.

(77) Bernal Pulido, Carlos. “El derecho de los derechos”. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá. 2005. págs. 179, 180.

(78) Sentencia C-039 de 28 de enero de 2003. Magistrado ponente Manuel José Cepeda.

(79) Proferida el 14 de marzo de 2007. Magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa.

(80) “ART. 14.—De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.

2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente.

(…)”. (Subrayas fuera del texto).

(81) Sentencia del 10 de junio de 2009, expediente número 36.252, actor: Consorcio Porvenir.

(82) Consejero ponente Enrique Gil Botero, proceso 39.942.

(83) Cf. Régler Autrement Les Conflits. Concliation, Transaction, Arbitrage en matiére administrave”. Conseil d”État, Sction du rapport el des études. París: La Documentation francaise. 1993.

(84) Ibídem p. 22.

(85) Ibídem p. 51.

(86) Sentencia de 5 de septiembre de 1968. Expediente 973. Actor: Empresa Puertos de Colombia. Conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 12 de julio de 1972. Expediente 656, consulta formulada por el Ministro de Justicia y de 23 de mayo de 1977. Expediente 1.143, consulta formulada por el Ministro de Hacienda y Crédito Público. Sentencia de 8 de junio de 2000. Expediente 16.973. Actor: Consorcio Amaya Salazar.

(87) Expediente 16.394. Actor: Consorcio Hispano Alemán. Demandado: ETMVA Ltda.

(88) En este sentido, ver Consejo de Estado. Sección Tercera. Auto del 3 de diciembre de 2008. Expediente 34.745.

(89) Proferida el 14 de marzo de 2007.

(90) “ART. 14.—De los medios que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

“1. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2º de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

“En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

“Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.

“2. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión.

“Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

“En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente. (…)”. (Subrayas fuera del texto).

(91) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 27 de febrero de 2013, expediente 20.521, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

(92) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, expediente 36.252.

(93) Ibídem.

(94) Dentro del contrato de compromiso así se estipuló: “Cuarta. – Por medio del presente contrato dejamos sin efecto la Cláusula Vigésima Octava, cláusula compromisoria contenida en los contratos y otrosíes No. 200700200, 200700201, 200700202, 806, 200702200, 200702201, 1806, 200701000, 200701001 y 200701002 para la administración de recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud celebrados entre el representante legal de la administradora del régimen subsidiado EPSS Comfenalco Santander de una parte y el representante legal de la entidad territorial municipio de Bucaramanga de la otra”. (Se destaca).

(95) Sentencia de junio 8 de 2000, expediente 16.973. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(96) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de marzo de 2010, expediente 14.390, entre muchas otras providencias.

(97) Así lo ha señalado la Corte Constitucional:

“Sin embargo, su aplicación o invocación [la de la llamada “excepción de ilegalidad”] no pueden ser generales, ni la obligatoriedad de los actos administrativos normativos ha sido dejada por el constituyente al libre examen de las autoridades y los particulares. Tal facultad de inaplicar actos administrativos contrarios a las normas superiores, se reserva a la jurisdicción contencioso administrativa”. [Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2000; Magistrado ponente Vladimiro Naranjo Mesa].

(98) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de junio de 2006, expediente 32.398, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada en sentencia de 19 de agosto de 2009, expediente 34.595, con ponencia de la misma consejera de Estado.

(99) Aunque al presente caso no le resulta aplicable la Ley 1437 de 2011, conviene destacar que dicha normativa, en su artículo 148, definió expresamente dicha figura en los siguientes y precisos términos:

ART. 148.—Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.

La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte”.

(100) La Sala reitera que los actos y conductas expresados válidamente por la Administración o por los proponentes, no pueden incurrir en la prohibición —venire contra factum proprium nom valet—, en cuya virtud no le es lícito a las personas venir contra sus propios actos. [Sentencia de 22 de abril de 2006, expediente 8830, reiterada en auto de septiembre 4 de 2008, expediente 33.367].

(101) Se reiteran las consideraciones expuestas por la Sala, mediante sentencia de 22 de julio de 2009, expediente 35.564, M.P. Enrique Gil Botero.

(102) Así lo señaló la jurisprudencia: “En particular, esta causal contiene dos supuestos perfectamente diferenciados. De un lado, debe tratarse de errores aritméticos y, de otro lado, debe tratarse de disposiciones contradictorias.

“Además, tales circunstancias deben presentarse en la parte resolutiva del laudo arbitral, por lo que, no es posible estructurar la causal cuando los errores o las contradicciones se presentan en la parte motiva de la decisión, o entre la parte motiva y la resolutiva” [Sentencia de marzo 21 de 2007, expediente 32.841. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez].

(103) Sentencia de agosto 23 de 2001, expediente 19.090. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(104) Artículo 160, Decreto 1818 de 1998: “El laudo arbitral podrá ser aclarado, corregido y complementado por el tribunal de arbitramento de oficio o a solicitud presentada por una de las partes dentro de los cinco (5) días siguientes a la expedición del mismo, en los casos y con las condiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil”.

(105) En este punto, cabe resaltar, la norma otorga a los árbitros, a través de la solicitud de aclaración, corrección y/o complementación del laudo, la oportunidad para analizar la disconformidad alegada en su contra y, eventualmente, enmendar la equivocación. En términos de la jurisprudencia:

“Lo anterior no se contrapone a la circunstancia muy especial y propia de los tribunales de arbitramento, que carece de correspondencia para los jueces ordinarios, por la cual, de modo excepcional, los árbitros podrían modificar su decisión, en cuanto tal conducta resultara indispensable para sortear las contradicciones en que pudiere haber incurrido el laudo. Esto se deduce de la condición prevista en el ordinal tercero del artículo 72 de la Ley 80 de 1993, en el sentido que dicho vicio puede ser invocado como causal de anulación, lo mismo que el error aritmético, “siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal de arbitramento”. Lo anterior significa que, si las partes encuentran contradicciones en la parte resolutiva del laudo arbitral, deben presentar la solicitud correspondiente ante el tribunal y éste puede resolver el asunto en uso de las facultades de aclaración, corrección y complementación, previstas en el artículo 36 del Decreto 2279 de 1989. La enmienda del error consistente en la contradicción entre las disposiciones del laudo, bien puede conducir a su modificación, pues la eliminación de la contracción puede no ser posible sin la revocación o reforma de alguna de las disposiciones que la contienen”. [Sentencia de mayo 20 de 2004, expediente 26.287, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez].

(106) Sección Tercera, sentencia de febrero 13 de 2006, expediente 29.704. M.P. Germán Rodríguez Villamizar.

(107) Al respecto se indicó: “Digamos, en primer lugar, que fue la representante del Ministerio Público quien puso en evidencia la presencia de una evidente contradicción en la parte resolutiva del laudo que fue denegada por el tribunal en el trámite de aclaración aduciendo que la parte resolutiva del laudo no debe ser revisada de manera fraccionada.

En esa misma oportunidad evidenciamos algunas circunstancias que si bien no estaban contenidas en la parte resolutiva del laudo, sí influían o incidían de manera significativa en ella, en especial en su legalidad (…)”. (Se destaca) (fl. 5716 cdno. ppal.).

(108) Para lo cual se reiteran las consideraciones expuestas a través de la sentencia proferida el 18 de febrero de 2010, expediente 37.004, M.P. Enrique Gil Botero, entre muchas otras providencias.

(109) Sentencia de 4 de abril de 2002, expediente 20.356. M.P. María Elena Giraldo Gómez.

(110) Sentencia de 8 de junio de 2006, expediente 29.476, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(111) Se recogen las consideraciones generales que respecto de esta causal ha edificado la Jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación, las cuales se plasmaron, entre muchas otras providencias, en sentencia de 7 de marzo de 2010, expediente 36.838. M.P. Myriam Guerrero de Escobar.

(112) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 20 de mayo de 2004, expediente 25.759; de 2 de marzo de 2006, expediente 29.703, ambas con ponencia del señor Consejero de Estado Alier Eduardo Hernández Enríquez, entre otras decisiones.

(113) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de noviembre de 2002, expediente 22.526. M.P. Ricardo Hoyos Duque.

(114) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2005, expediente 28.308. M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.

(115) Guasp, Jaime, Derecho procesal civil, I, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1968, p. 312.

(116) Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 18.076, reiterada por esta subsección, a través de sentencias de 21 de febrero de 2011, expediente 18.417 y de 23 de febrero de 2012, expediente 22.671, entre muchas otras sentencias.

(117) Sentencia de 22 de noviembre de 1991, expediente 6223, M.P. Daniel Suárez Hernández, providencia reiterada de manera reciente por esta subsección mediante fallo de 13 de febrero de 2013, expediente 42.248, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(118) “ART. 19.—1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.

Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o un amparo de pobreza, sin perjuicio artículo 73.

2. La condena se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a la condena. En la misma providencia se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación”. (Se destaca).

(119) Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003, numeral 1.12.2.3.