Sentencia 2011-00076 de febrero 23 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicado interno: 2011-0076

Proceso: 850012331000201100076-01

Consejera Ponente:

Dra. Susana Buitrago Valencia

Actor: Luis Eduardo Cala López

Acción electoral

Bogotá, D.C., veintitrés de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129 y 231 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo del Casanare.

2. Del asunto objeto de debate.

Corresponde a la Sala determinar si en la apelación que se estudia, procede o no revocar el fallo de primera instancia que dictó el Tribunal Administrativo del Casanare, en cuanto no encontró probado el cargo concerniente a que el partido político que avaló al candidato elegido como alcalde del municipio de Aguazul condenado penalmente por los delitos de “desaparición forzada y concierto para delinquir”, perdió la posibilidad de postular terna para que el gobernador del departamento del Casanare designara a un miembro de ese partido.

Así mismo deberá la Sala pronunciarse acerca de si es admisible y si tiene viabilidad jurídica que el demandante sustente la apelación contra el fallo de primera instancia, agregando nuevos cargos no aducidos en la demanda.

3. Del marco de competencia en segunda instancia.

Conforme se advirtió atrás, la demanda contra el acto acusado se fundó en los siguientes cargos:

i) Pérdida del derecho de postulación del partido “apertura liberal” para remitir la terna.

ii) El demandado incurrió en causal de nulidad (CCA, art. 84) por estar incurso en doble militancia y

iii) Inhabilidad por violar la prohibición del artículo 95 de la Ley 136 de 1996 modificado por el artículo 37 de la Ley 617 del 2000 por celebrar contrato en interés propio dentro de los doce meses anteriores a la designación, con entidad pública y cuyo objeto se ejecutó en el mismo municipio.

La Sala pone de presente que el estudio de la apelación y su decisión guardará total consonancia con los reproches que se plantearon en la demanda y con la definición que el tribunal impartió enfrentando ello a los precisos desacuerdos que al respecto expone el impugnante. No son admisibles en la segunda instancia nuevos cargos.

Porque aceptar que la apelación procede para que se resuelvan cuestiones no invocadas en el libelo introductorio representaría que es admisible que en la segunda instancia se varíe el marco de referencia del examen y pronunciamiento del juez a quo, lo que constituiría violación al debido proceso, en su modalidad derecho de defensa del demandado.

Así, el planteamiento de la apelación denominado “desaparición del partido apertura liberal y la de sus representantes legales”, no puede ser objeto de examen por la Sala, en razón a que en la demanda no fue planteado como censura para cuestionar el acto acusado.

Bajo este marco, la Sala se ocupará de resolver el recurso de apelación que únicamente contradice y expone su desacuerdo frente a la negativa del fallo a quo de considerar suficiente la condena penal impartida en contra del alcalde elegido bajo el aval del partido apertura liberal, para determinar la pérdida del derecho de postulación de la terna por parte de dicho movimiento político para el alcalde a reemplazar.

4. Del caso concreto.

Una lectura detallada de la demanda y del recurso de apelación permite concluir que la censura en la que se funda el actor para explicar la violación está determinada por el presunto desconocimiento del artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2009, que prevé:

“ART. 1º—El artículo 107 de la Constitución Política quedará así:

Se garantiza a todos los ciudadanos el derecho a fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos, y la libertad de afiliarse a ellos o de retirarse.

En ningún caso se permitirá a los ciudadanos pertenecer simultáneamente a más de un partido o movimiento político con personería jurídica.

Los partidos y movimientos políticos se organizarán democráticamente y tendrán como principios rectores la transparencia, objetividad, moralidad, la equidad de género, y el deber de presentar y divulgar sus programas políticos.

Para la toma de sus decisiones o la escogencia de sus candidatos propios o por coalición, podrán celebrar consultas populares o internas o interpartidistas que coincidan o no con las elecciones a corporaciones públicas, de acuerdo con lo previsto en sus estatutos y en la ley.

En el caso de las consultas populares se aplicarán las normas sobre financiación y publicidad de campañas y acceso a los medios de comunicación del Estado, que rigen para las elecciones ordinarias. Quien participe en las consultas de un partido o movimiento político o en consultas interpartidistas, no podrá inscribirse por otro en el mismo proceso electoral. El resultado de las consultas será obligatorio.

Los directivos de los partidos y movimientos políticos deberán propiciar procesos de democratización interna y el fortalecimiento del régimen de bancadas.

Los partidos y movimientos políticos deberán responder por toda violación o contravención a las normas que rigen su organización, funcionamiento o financiación, así como también por avalar candidatos elegidos en cargos o corporaciones públicas de elección popular, quienes hayan sido o fueren condenados durante el ejercicio del cargo al cual se avaló mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico o de delitos contra los mecanismos de participación democrática o de lesa humanidad.

Los partidos o movimientos políticos también responderán por avalar a candidatos no elegidos para cargos o corporaciones públicas de elección popular, si estos hubieran sido o fueren condenados durante el período del cargo público al cual se candidatizó, mediante sentencia ejecutoriada en Colombia o en el exterior por delitos relacionados con la vinculación a grupos armados ilegales y actividades del narcotráfico, cometidos con anterioridad a la expedición del aval correspondiente.

Las sanciones podrán consistir en multas, devolución de los recursos públicos percibidos mediante el sistema de reposición de votos, hasta la cancelación de la personería jurídica. Cuando se trate de estas condenas a quienes fueron electos para cargos uninominales, el partido o movimiento que avaló al condenado, no podrá presentar candidatos para las siguientes elecciones en esa circunscripción. Si faltan menos de 18 meses para las siguientes elecciones, no podrán presentar terna, caso en el cual, el nominador podrá libremente designar el reemplazo.

Los directivos de los partidos a quienes se demuestre que no han procedido con el debido cuidado y diligencia en el ejercicio de los derechos y obligaciones que les confiere personería jurídica también estarán sujetos a las sanciones que determine la ley.

También se garantiza a las organizaciones sociales el derecho a manifestarse y a participar en eventos políticos.

Quien siendo miembro de una corporación pública decida presentarse a la siguiente elección, por un partido distinto, deberá renunciar a la curul al menos doce (12) meses antes del primer día de inscripciones.

PAR. TRANS. 1º—Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 134, dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, autorizase, por una sola vez, a los miembros de los cuerpos colegiados de elección popular, o a quienes hubieren renunciado a su curul con anterioridad a la vigencia del presente acto legislativo, para inscribirse en un partido distinto al que los avaló, sin renunciar a la curul o incurrir en doble militancia”.

Para decidir el recurso de alzada, las siguientes pruebas son las relevantes:

• Decreto 68 de 2011 “Por medio del cual se hace una designación y se deroga el Decreto 29 de 2011” (fls. 22-24). En la parte considerativa y el artículo primero se dispuso:

“Que mediante Decreto 29 de 2011, se encargó de las funciones del despacho de la alcaldía municipal de aguazul al doctor Luis Eduardo Cala López teniendo en cuenta la ausencia del mandatario local del municipio, haciendo necesario proveer el encargo, hecho consecuente con la decisión adoptada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado.

Que el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado mediante sentencia de fecha 28 de enero de 2011, con radicado 110013107005, la cual fue recibida y registrada en este despacho bajo el número 03951 del 11 de marzo, en su parte resolutiva señala:

“Primero: condenar a José Mauricio Jiménez Pérez, de condiciones civiles y personales conocidos en autos, a las penas principales de veintinueve (29) años de prisión, dos mil trescientos (2.300) salarios mínimos legales mensuales como multa y trece años de inhabilitación de derechos y funciones públicas, por haber sido hallado responsable a título de autor por omisión del delito de desaparición forzada en concurso homogéneo y heterogéneo con el punible de concierto para delinquir agravado, previstos en el artículo 165 y 340, inciso segundo del código penal, modificado por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002.

[...].

Tercero: condenar a Mauricio Jiménez Pérez, a la pérdida del empleo o cargo público, atendiendo su condición de empleado público como alcalde del municipio de Aguazul, Casanare, de conformidad con los preceptos del artículo 45 del Código Penal.

[...]”.

Que el representante legal del Movimiento Apertura Liberal ha solicitado a este despacho (...)

Que se realizó consulta mediante oficio 100-0056 de fecha 11 de marzo de 2011, al Ministerio del Interior y de Justicia, si al Movimiento Apertura Liberal, que en la actualidad no cuenta con personería jurídica, es quien tiene la facultad para continuar con la filiación política del alcalde titular del municipio de Aguazul, Casanare.

[...].

Que si bien es cierto, ante la ausencia del alcalde titular se procedió a realizar un encargo como medida preventiva, razón por la cual se encargó al señor Luis Eduardo Cala desconocer los derecho adquiridos y protegidos constitucionalmente al movimiento del (sic) Partido Apertura Liberal pues los mismos, se deberán salvaguardar y en cumplimiento a la facultad constitucional de la cual gozan los gobernadores, que para este caso en concreto sería el de encargar a un funcionario o designar a un ciudadano que pertenezca al movimiento partido liberal (sic) teniendo en cuenta que este fue quien inscribió la candidatura del alcalde elegido por voto popular como mandatario de Aguazul Casanare, proveniente de dicho partido para que asuma y ejerza las funciones del despacho de la alcaldía de Aguazul.

Que comoquiera (sic) se expidió medida de aseguramiento por el Juez Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, el día 31 de enero de 2011 y dado que hasta la postre han transcurrido 3 meses sin que a la fecha se haya efectuado la privación de la libertad del mismo, sin que ésta se hubiera surtido porque el judicializado no se ha presentado ante la autoridad judicial competente y tampoco ha sido capturado se puede dilucidar, que según los hechos, el mismo es un reo ausente.

Que habida cuenta que existe sentencia judicial y medida de aseguramiento ambas sin ejecutoria, esta entidad procedió a solicitar a la Procuraduría General de la Nación en virtud del artículo 115 de la Ley 136 de 1994 [...].

Que comoquiera que el señor José Mauricio Jimenez Pérez, en ejercicio de su cargo como alcalde del municipio de Aguazul, sin justificación existente, y sin que se evidencie permiso, licencia o incapacidad alguna, no se encuentra en ejercicio de su cargo, este despacho mediante oficio 100-0069 de fecha marzo 30 de 2010, y en virtud de lo contemplado en el artículo 115 de a (sic) Ley 136 de 1994 procedió a solicitar al procurador Delegado para que se inicie el trámite pertinente a fin de determinar el abandono del cargo.

Por lo anteriormente expuesto

Artículo primero: desígnese al señor Manuel Alfonso Avella Monroy identificado con la cédula de ciudadanía 9.521.032 expedida en Sogamoso, al cargo de alcalde municipal de Aguazul, perteneciente al movimiento Apertura Liberal, quien deberá seguir sujeto al programa del Gobierno inscrito junto con la candidatura del alcalde electo, durante el tiempo faltante para la terminación del período 2007-2011. De conformidad con la parte motiva del presente.

[...]”.

• Copia de la sentencia del 28 de enero de 2011 proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, mediante la cual se dispuso (fls. 383-598, t. II pruebas):

“Primero: condenar a José Mauricio Jiménez Pérez, de condiciones civiles y personales conocidos en autos, a las penas principales de veintinueve (29) años de prisión, dos mil trescientos (2.300) salarios mínimos legales mensuales como multa y trece años de inhabilitación de derechos y funciones públicas, por haber sido hallado responsable a título de autor por omisión del delito de desaparición forzada en concurso homogéneo y heterogéneo con el punible de concierto para delinquir agravado, previstos en el artículo 165 y 340, inciso segundo del Código Penal, modificado por el artículo 8º de la Ley 733 de 2002.

[...].

Tercero: condenar a Mauricio Jiménez Pérez, a la pérdida del empleo o cargo público, atendiendo su condición de empleado público como alcalde del municipio de Aguazul, Casanare, de conformidad con los preceptos del artículo 45 del Código Penal.

[...]”.

• Certificación rendida el 13 de julio de 2011(3), por el Tribunal Superior de Bogotá en los siguientes términos:

“[...] la condena que impuso el Juzgado 5º Penal del Circuito Especializado de Bogotá a José Mauricio Jiménez Pérez no está en firme porque fue apelada [...]”.

Descendiendo al problema jurídico que se contrae a establecer si ante la condena penal no ejecutoriada por los delitos de desaparición forzada y concierto para delinquir, impuesta con posterioridad a la elección al candidato avalado que resultó elegido, el partido o movimiento político pierde el derecho a ternar aspirantes para su reemplazo, la Sala precisa que:

• El artículo 314(4) Superior impone que en cada municipio haya un alcalde elegido popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años.

• Tal y como lo informa el acto acusado en la parte considerativa, Decreto 68 de 2011, proferido por el gobernador del Casanare (e) el elegido alcalde del municipio de Aguazul (Casanare) se ausentó del cargo sin justificación alguna. La ocasionó al parecer la decisión del Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá que le libró medida de aseguramiento y lo condenó a la pena privativa de la libertad consistente en 29 años de prisión por encontrarlo culpable del delito de “desaparición forzada en concurso homogéneo y heterogéneo con el punible de concierto para delinquir agravado”. Su situación penal para la fecha de expedición del acto que se acusa, está calificada como “reo ausente”.

• La razón de la ausencia del alcalde electo que en este caso se presenta no se enmarca dentro de ninguna de las causales de faltas que la Ley 136 de 1994 define en el artículo 99(5) como temporales y tampoco representa una de las denominadas faltas absolutas. Porque la sentencia penal condenatoria proferida en contra del alcalde aún no se encuentra en firme. Tampoco existe acreditación sobre la definición del proceso disciplinario que el acto acusado dice haberse puesto en conocimiento de la Procuraduría General de la Nación para efectos de sancionar disciplinariamente el abandono de cargo que se produjo por la ausencia a ejercer funciones del alcalde del municipio de Aguazul (Casanare) elegido para el periodo 2007-2011.

• La no tipificación legal del motivo de ausencia del alcalde ni en causal temporal ni en absoluta, no podía ser excusa ni razón válida para que el gobernador del departamento del Casanare se abstuviera de proveer este cargo, acéfalo ante el abandono de su titular.

• Se imponía designar, y con tal propósito, según lo informa el acto acusado, se nombró a un ciudadano perteneciente al mismo partido político que inscribió la candidatura del alcalde elegido.

• Tal determinación encuentra asidero en dos razones relevantes: i) el rango de fundamental que se le otorga al derecho al voto en el artículo 40 de la Carta Política y ii) el deber que imponen los votantes al elegido de cumplir el programa de gobierno en los término del artículo 259(6) superior: “[q]uienes elijan gobernadores y alcaldes, imponen por mandato AL ELEGIDO el programa que presentó al inscribirse como candidato (...)” (resaltas y mayúsculas fuera de texto).

Bajo las anteriores consideraciones, procede la Sala a analizar el asunto objeto de la apelación, dirigido a establecer si ante la condena penal por los delitos de desaparición forzada y concierto para delinquir (no ejecutoriada) recaída en el alcalde electo, el partido que lo postuló perdió su derecho de aportar ante el gobernador terna, de la cual se designaría el alcalde del municipio de Aguazul por el resto del período constitucional, puesto que para la época de la ocurrencia de tal situación faltaban menos de 18 meses para el vencimiento del período del alcalde.

• El artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2009(7), impone como “sanciones” para el partido o movimiento político que avaló a un candidato electo para un cargo uninominal cuando este es condenado penalmente por sentencia ejecutoriada por delitos de lesa humanidad, las de: i) multas, ii) devolución de recursos por reposición de votos y iii) cancelación de la personería jurídica y iv) la pérdida del derecho a presentar candidato o a postular la terna de candidatos a designarse por el gobernador o presidente, según corresponda.

• Entonces, solamente en el evento de que esté demostrado que existe tal condena penal en firme por delitos de lesa humanidad, el partido o movimiento político que avaló a ese candidato electo pierde el derecho de presentar la terna ante el gobernador para que de la misma designe el cargo vacante.

• En el presente caso, la ausencia del titular del cargo se produjo porque el señor José Mauricio Jiménez Pérez no concurrió al ejercicio de sus funciones, al parecer porque se le declaró responsable penalmente como autor de los delitos de desaparición forzada y concierto para delinquir agravado.

• Pero no obstante la existencia de sentencia de condena penal en su contra, la misma no se encuentra ejecutoriada, pues el fallo del 28 de enero de 2011, dictado por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de Bogotá, fue objeto del recurso de apelación y no ha sido definido por el Tribunal Superior de Bogotá, según la certificación que obra en el folio 382 del cuaderno de pruebas.

• Una decisión judicial queda ejecutoriada, en los términos del artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, cuando:

“Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva.

Las sentencias sujetas a consulta no quedarán firmes sino luego de surtida esta”.

• Además, en materia penal, la Ley 600 de 2000(8) “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, en su artículo 187 señala claramente que las sentencias no quedan ejecutoriadas si se ha interpuesto alguno de los recursos legales existentes.

“ART. 187.—Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes (negrilla y subraya fuera del texto original).

La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente”(9).

• De esta manera, como el artículo 107 constitucional impone como requisito sine quanon que la sentencia penal, se encuentre ejecutoriada para que opere la sanción extendida al partido o movimiento político que lo avaló, consistente en no poder presentar terna para la designación de su reemplazo, en el evento que se examina, como la condena penal impuesta al alcalde electo fue apelada, dicha providencia no ha cobrado ejecutoria. Por tanto la consecuencia para el partido no tiene lugar.

• La firmeza de la decisión judicial constituye garantía de que la condena impuesta no puede ser ya objeto de modificación ni de revocatoria y de que la responsabilidad penal constituye condena definitiva en los términos del artículo 248(10) superior.

Las anteriores son razones suficientes para concluir que se impone, confirmar la decisión apelada, en cuanto denegó la pretensión de anulación planteada por el actor.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia dictada el 25 de agosto de 2011 por el Tribunal Administrativo de Casanare, atendiendo a las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.

2. En firme esta decisión, vuelva el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(3) Folio 382, cuaderno de pruebas tomo II.

(4) Artículo modificado por el artículo 3º del Acto Legislativo 2 de 2002.

(5) ART. 99.—Faltas temporales. Son faltas temporales del alcalde:

a) Las vacaciones; b) Los permisos para separarse del cargo; c) Las licencias; d) La incapacidad física transitoria; e) La suspensión provisional en el desempeño de sus funciones dentro de un proceso disciplinario, fiscal o penal; f) La suspensión provisional de la elección, dispuesta por la jurisdicción contencioso administrativa; g La ausencia forzada e involuntaria.

(6) Reglamentado por la Ley 131 del 9 de mayo de 1994, “[p]or la cual se reglamenta el voto programático y se dictan otras disposiciones”. El artículo 3º ibídem prevé: los candidatos a ser elegidos popularmente como gobernadores y alcaldes deberán someter a consideración ciudadana un programa de gobierno, que hará parte integral de la inscripción ante las autoridades electorales respectivas, debiéndose surtir posteriormente su publicación en el órgano oficial de la entidad territorial respectiva o, en su defecto, las administraciones departamentales o municipales ordenarán editar una publicación donde se den a conocer los programas de todos los aspirantes, sin perjuicio de su divulgación pública de acuerdo con la reglamentación en materia de uso de medios de comunicación” (negrillas fuera del texto original).

(7) modifica el artículo 107 superior.

(8) Norma vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales se investigó y juzgó al actor por la justicia penal.

(9) Subrayado declarado exequible Sentencia de la Corte Constitucional C-641 de 2002, bajo el siguiente entendido: Primero.—Declarar exequible la expresión acusada del inciso segundo del artículo 187 de la Ley 600 de 2000 o Código de Procedimiento Penal, que literalmente dice “quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente”, siempre y cuando se entienda que los efectos jurídicos se surten a partir de la notificación de las providencias.

(10) Únicamente las condenas proferidas en sentencias judiciales en forma definitiva tienen la calidad de antecedentes penales y contravencionales en todos los órdenes legales.