Sentencia 2011-00081 de abril 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 13001-23-31000-2011-00081-01(AC)

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

Actor: Carlota Mondol Herrera y otra

Demandado: Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional

Bogotá, D.C., siete de abril de dos mil once

EXTRACTOS: « II. Consideraciones

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos señalados por la ley. Procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En todo caso, el mecanismo de defensa judicial ordinario debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez constitucional deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado.

En el sub examine, la señora Carlota Mondol Herrera, en nombre propio y en el de su menor hija Karol Leonor Cabarcas Mondol, pidió la protección de los derechos fundamentales de la seguridad social de las personas “disminuidas físicamente” y de la salud en conexidad con la vida, que consideró vulnerados por la dirección de sanidad de la Policía Nacional.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, ordenó, en concreto, a la dirección de sanidad de la Policía Nacional que, en el término de 48 horas, contadas a partir de la notificación de ese fallo, les prestara la atención médica integral “incluyendo cirugías, medicamentos, tratamientos, terapias y todo lo que requieran para la atención de las enfermedades primarias y/o secundarias que padezcan”.

El director de sanidad de la Policía Nacional impugnó esa decisión. Alegó que esa entidad no podía otorgarle los medicamentos y procedimientos ordenados, pues en este caso el reconocimiento de la pensión está suspendido porque existe una controversia en la reclamación. Que, en consecuencia, esa dirección no puede cumplir el fallo de tutela. Que, en todo caso, de mantenerse la orden, se autorice el recobro ante el Fosyga de los medicamentos y tratamientos no POS.

En esta instancia, procede la Sala a examinar dicha impugnación. Para tal efecto se referirá (i) al derecho de salud, (ii) a las normas que regulan a los miembros de la fuerza pública y, finalmente, (iii) al caso concreto.

Del derecho a la salud

— De la dimensión del derecho

El artículo 49 de la Constitución Política consagra el derecho a la salud como una garantía en favor de todos los ciudadanos colombianos y a cargo del Estado. De acuerdo con esa norma al Estado le corresponde:

— Garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación.

— Organizar, dirigir y reglamentar la prestación del servicio de salud conforme con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, así como establecer políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer las actividades de vigilancia.

— Procurar que en materia de salud la atención básica de los habitantes sea gratuita y obligatoria.

Con ocasión de la Sentencia T - 760 de 2008, proferida por la Corte Constitucional, el derecho a la salud fue reconocido por la jurisprudencia como un derecho fundamental en el contexto constitucional colombiano, sin ser despojado del carácter de servicio público esencial y de derecho prestacional que le otorgó la Constitución.

En consecuencia, cuando proceda el amparo del aludido derecho, este no deberá hacerse en conexidad con la vida o con la integridad personal, sino que deberá tutelarse como derecho fundamental autónomo.

La Corte Constitucional, en la misma sentencia, señaló que el derecho fundamental a la salud garantiza el derecho de acceso a los servicios de salud que se requieran, es decir, aquellos servicios indispensables para conservar la salud, en especial aquellos que comprometan la vida digna y la integridad personal de los pacientes.

— Del régimen de salud de las Fuerzas Militares y de Policía

El Decreto 1795 de 2000 estructura el sistema de salud de las fuerzas militares y de la Policía Nacional. Ese decreto definió la sanidad como un servicio público esencial de la logística militar y policial, inherente a su organización y funcionamiento, orientada al servicio del personal activo, retirado, pensionado y beneficiarios.

También dispuso como objeto del sistema de salud la prestación del servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y además brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

Las personas que gozan de los servicios de este sistema son los afiliados, tanto los sometidos al régimen de cotización como los que no lo están, y los beneficiarios.

El artículo 27 de ese mismo decreto dispuso el plan de servicios de sanidad militar y policial, SSMP a los que tendrían derecho tanto los afiliados como los beneficiarios. Así, estableció que tendrán derecho a un plan de servicios de sanidad. Que, además, el sistema cubrirá la atención integral para sus afiliados y beneficiarios en la enfermedad general y maternidad, en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación. Que, igualmente, tendrán derecho a que el SSMP les suministre dentro del país asistencia médica, quirúrgica, odontológica, hospitalaria, farmacéutica y demás servicios asistenciales en hospitales, establecimientos de sanidad militar y policial y de ser necesario en otras instituciones prestadoras de servicios de salud.

— Del caso concreto

Teniendo en cuenta que la situación de Karol Leonor Cabarcas Mondol y la de su madre, la señora Carlota Mondol Herrera, son diferentes, la Sala considera pertinente estudiarlas de manera separada.

Caso de la menor Karol Leonor Cabarcas Mondol

En el sub lite, se encuentra probado que Karol Leonor Cabarcas Mondol es hija del señor Ramiro Alberto Cabarcas (qepd), tal como se demuestra con el registro civil de nacimiento obrante a folio 11 del expediente, y que, mediante Resolución 1917 del 23 de noviembre de 2010, se le reconoció parte de la pensión de sobreviviente de su difunto padre.

Lo anterior significa que Karol Leonor Cabarcas Mondol actualmente se encuentra afiliada al sistema de salud de las fuerzas militares y de policía en la modalidad de beneficiaria de pensión por muerte de personal activo. En consecuencia, es claro que sin necesidad de la acción de tutela la menor tiene el derecho de acceder al plan de servicios de sanidad militar y de policía. Una concepción diferente sobre este tema implicaría la vulneración del derecho a la salud que tiene la menor demandante. Por lo tanto, la Sala confirmará la tutela del derecho a la salud a favor de Karol Leonor Cabarcas Mondol.

Caso de la señora Carlota Mondol Herrera

En principio, la señora Carlota Mondol no tendría derecho a que la dirección de sanidad de la Policía Nacional le preste los servicios de salud que solicita, pues con el fallecimiento de su esposo perdió la calidad de beneficiaria del sistema y lo procedente es la reclamación de la pensión de sobreviviente, teniendo en cuenta que si le asiste el derecho a dicha prestación esa es la forma para que adquiera la calidad de afiliada al SSMP en la modalidad de beneficiaria por pensión de muerte de personal de servicio activo.

En el sub lite, la demandante pidió el reconocimiento de la pensión de sobreviviente. Sin embargo, mediante la Resolución 1917 del 23 de noviembre de 2010, el subdirector general de la Policía Nacional decidió “dejar en suspenso el reconocimiento y pago del 35 por ciento por concepto de parte de pensión de sobreviviente y la suma de treinta y seis millones ochocientos noventa y ocho pesos con setenta y seis centavos ($ 36.836.898,76), por concepto de cesantías definitivas y compensación por muerte (...)”.

La razón para dejar en suspenso el reconocimiento solicitado por la demandante se encuentra en que otra persona también solicitó el reconocimiento de la misma pensión. En efecto, en la parte motiva de esa resolución se lee “(...) la parte pensional y prestacional que le puede corresponder a la señoras Carlota Mondol Herrera como cónyuge, o Marcela Patricia Zapateiro Bonolis como compañera permanente, se dejará en suspenso hasta tanto sea definido por autoridad de competente a quien le corresponde dicha cuota”.

Aunque la demandante no lo invoca, la Sala observa que la falta de decisión, bien sea de manera favorable o desfavorable a los intereses de la demandante, vulnera los derechos de petición y del debido proceso, pues no existe un acto administrativo que decida de manera definitiva la titularidad del derecho a la prestación reclamada.

La Resolución 1917 no decidió acerca de si a la actora le asiste o no el derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente. Esa resolución demuestra que se violó el derecho fundamental de petición de la señora Carlota Mondol Herrera.

Considera la Sala que, en este caso, es necesario proteger el derecho de petición porque, de una parte, ha sido vulnerado por la entidad demandada al no resolver de fondo la solicitud de pensión de sobrevivientes y, de otra, tiene relación con la tutela pedida por la demandante, si se tiene en cuenta que la suspensión de los servicios de salud obedeció a la expedición de esa resolución.

Ahora bien, como se dijo, la señora Carlota Mondol no tendría derecho a que la dirección de sanidad de la Policía Nacional le preste los servicios de salud, toda vez que actualmente no tiene la calidad de afiliada ni de beneficiaria del SSMP.

Sin embargo, debido al carcinoma de mama que padece la demandante, la Sala considera necesario garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud. No obstante, para conceder ese amparo sería necesario inaplicar el artículo 2º del Decreto 1795 de 2000, pues en ese artículo se estableció qué personas gozan de esos servicios, entre las que no se encuentra la demandante por no tener la calidad de afiliada ni de beneficiaria. Por lo tanto, deberá verificarse si en este caso se cumplen los requisitos establecidos por la Corte Constitucional para inaplicar disposiciones legales.

La jurisprudencia constitucional ha admitido la posibilidad de que el juez constitucional inaplique disposiciones legales y de los actos administrativos de carácter general o particular que fueron expedidos con base en aquellas, cuando se acredite plenamente en cada caso particular la existencia de un perjuicio que (i) produzca de manera cierta y evidente la amenaza grave de un derecho fundamental; (ii) de concretarse el riesgo no sea posible reparar el daño que ello origine; (iii) presente un inminente acaecer; (iv) solo pueda conjurarse mediante la medida de protección, y (v) dada la naturaleza e importancia de los hechos la urgencia de la tutela de los derechos fundamentales amenazados resulte imprescindible(1).

Para la Sala, en este caso se cumplen esos requisitos, pues la falta de prestación de los servicios médicos puede ocasionar un perjuicio irremediable al estado de salud de la demandante, habida cuenta del cáncer que padece y de la necesidad de atenderlo según la prescripción médica dada para el tratamiento.

En este caso, la medida de protección será la continuación de la prestación de los servicios de salud a que tendría derecho la demandante como si fuera beneficiaria del plan de servicios del SSMP. Esa medida se ve como la forma más pertinente para que la demandante pueda tener servicios de salud.

En todo caso, la tutela del derecho a la salud se hará únicamente hasta que el subdirector general de la Policía Nacional profiera el acto administrativo que decida de fondo la solicitud de pensión de sobreviviente presentada por la demandante y ese acto quede en firme. Esto es, el amparo se hace de manera transitoria, con la aclaración de que si ese acto administrativo no es favorable a los intereses de la demandante, ella deberá interponer los mecanismos judiciales ordinarios y en tal caso la tutela se mantendrá hasta que estos se decidan. Si la demandante no hace uso de esos mecanismos, el alcance del amparo sólo será hasta que quede en firme el acto que resuelva de fondo la solicitud de pensión de sobrevivientes.

Sin embargo, para evitar el menoscabo del patrimonio de la Policía Nacional, se ordenará al subdirector general de la Policía Nacional que, en el término de 5 días siguientes a la notificación de este fallo, resuelva de fondo la solicitud de pensión de sobreviviente presentada por la actora.

Finalmente, la dirección de sanidad de la Policía Nacional informó que los medicamentos ordenados a la demandante no se encuentran incluidos en el plan de servicios de esa entidad y, por tal razón, pidió que se autorizara el recobro ante el Fosyga.

En cuanto a las prestaciones médicas excluidas del plan de servicios correspondiente, la jurisprudencia constitucional ha contemplado las siguientes reglas para la procedencia del amparo mediante sentencia de tutela: (i) que la falta del servicio médico vulnere el derecho a la salud, (ii) que este no puede ser sustituido por uno previsto en el POS, POS-S o el respectivo plan obligatorio de salud, (iii) que el pago del servicio no pueda ser asumido personalmente por el sujeto interesado y (iv) que este haya sido ordenado por el médico tratante adscrito a la empresa demandada.

Para la Sala, en este caso se cumplen los requisitos antes mencionados, pues los medicamentos son necesarios para tratar el hipotiroidismo y la obesidad que padece la demandante; fueron ordenados por el profesional de la salud que conoció del caso y, además, ese profesional se encuentra adscrito a la dirección de sanidad de la Policía Nacional, tal como consta en la fórmula médica ambulatoria que obra en el folio 14 del expediente.

Asimismo, la demandante aseguró no contar la capacidad económica para asumir el costo de los medicamentos, afirmación que no fue desvirtuada por la dirección de sanidad de la Policía Nacional y, por ende, se tendrá como cierta.

Por las anteriores razones, la dirección de sanidad de la Policía Nacional deberá entregar a la demandante el medicamento no incluido en el plan de salud.

Ahora bien, respecto a la autorización del recobro ante el Fosyga pedido por la entidad demandada, la Sala reitera su posición(2) sobre la improcedencia de dicha petición debido a que el sistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional fue exceptuado del sistema integral de seguridad social. De hecho, ese sistema está regulado, principalmente, por la Ley 352 de 1997 y el Decreto 1795 de 2000 y, en ninguna de las normas, se encuentra previsto que las entidades encargadas de prestar el servicio de salud puedan repetir contra el Fosyga cuando los medicamentos, servicios médicos y demás prestaciones de salud no estén incluidos en el POS de dicho régimen. Por esa razón, la Sala negara la autorización pedida.

En conclusión, la Sala modificará el fallo impugnado de la siguiente manera: respecto de la menor Karol Leonor Cabarcas Mondol confirmará la tutela del derecho a la salud y se ordenará a la dirección de sanidad de la Policía Nacional que preste los servicios médicos correspondientes al plan de servicios de esa entidad. Y respecto de la señora Carlota Mondol Herrera, la Sala ampararán los derechos fundamentales de petición y de salud. En consecuencia, ordenará al subdirector general de la Policía Nacional que, en el término de 5 días, contados a partir de la notificación de este fallo, resuelva de fondo la solicitud de pensión de sobreviviente presentada por la actora. En todo caso, no podrá dar una respuesta igual a la emitida en la Resolución 1917 del 23 de noviembre de 2010. También se ordenará al director de sanidad de la Policía Nacional que preste los servicios médicos requeridos por la señora Carlota Mondol Herrera conforme al plan se servicios de esa entidad. Igualmente, deberá entregar los medicamentos ordenados por el médico tratante de la señora Carlota Mondol en la fórmula médica 134153 del 2 de enero de 2011. Finalmente, se negará el recobro ante el Fosyga.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA:

Modifícase el fallo impugnado en el siguiente sentido:

1. Tutélase el derecho a la salud de la menor Karol Leonor Cabarcas Mondol. En consecuencia, ordénase al director de sanidad de la Policía Nacional que preste los servicios médicos correspondientes al plan se servicios de esa entidad.

2. Tutélanse los derechos fundamentales de petición y de salud de la señora Carlota Mondol Herrera. En consecuencia,

— Ordénase al subdirector general de la Policía Nacional que, en el término de 5 días, contados a partir de la notificación de este fallo, resuelva de fondo la solicitud de pensión de sobreviviente presentada por la actora. En todo caso, no podrá dar una respuesta igual a la emitida en la resolución 1917 del 23 de noviembre de 2010.

— Inaplíquese el artículo 2º del Decreto 1795 del 2000 de manera transitoria y sólo para el caso particular y concreto de la señora Carlota Mondol Herrera. En consecuencia, ordénase al director de sanidad de la Policía Nacional que en los términos establecidos en la parte motiva de esta providencia preste los servicios médicos requeridos por la señora Carlota Mondol Herrera conforme al Plan se Servicios de esa entidad. Igualmente, deberá entregar los medicamentos ordenados por el médico tratante de la señora Carlota Mondol en la fórmula médica 134153 del 2 de enero de 2011

3. Niégase la autorización del recobro ante el Fosyga solicitado por la dirección de sanidad de la Policía Nacional por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

4. Remítase el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia T 1231 de 2005.

(2) Al respecto, ver la sentencia del 25 de noviembre de 2010, expediente 17001 23 31 000 2010 90362-01