Sentencia 2011-00084 de noviembre 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad. 11001032500020110008400 (02562011)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Ana Isabel Gil Castiblanco

Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación

Única instancia - autoridades nacionales

Bogotá, D.C., siete de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones del Consejo de Estado

1. Competencia.

El presente asunto es competencia en única instancia del Consejo de Estado en virtud del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, porque se controvierte una sanción disciplinaria administrativa impuesta a la señora Ana Isabel Gil Castiblanco por la Procuraduría General de la Nación, consistente en la destitución del cargo de gerente del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Tunja - ‘Invitu’, e inhabilidad general por once años, pretensión que no implica cuantía(38).

2. La naturaleza de los actos disciplinarios y su sujeción plena a control jurisdiccional.

2.1. El control disciplinario como manifestación por excelencia de la función administrativa.

La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado social de derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades(39). El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la administración pública para que esta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional, “busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir ‘... a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones’(40). Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario ‘... está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que pertenezcan’(41)(42).

Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria: el ámbito interno de la propia administración pública, y el ámbito externo del control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El ámbito natural y originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el interno, puesto que se trata de una potestad implícita en la definición misma del aparato administrativo estatal diseñado por el Constituyente(43). Ahora bien, el ámbito externo —y excepcional— es el del organismo autónomo establecido por la Carta Política para cumplir con esta trascendente función.

2.2. La naturaleza administrativa de las funciones y actos disciplinarios, tanto de la administración pública como de la Procuraduría General de la Nación.

Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la administración pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino —se reitera con énfasis— de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial. La única excepción a la naturaleza administrativa de los actos de la Procuraduría es la que indica la propia Constitución en su artículo 277, inciso final, según el cual “para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial”. Según lo ha explicado sin ambigüedades la Corte Constitucional, es una excepción de interpretación restrictiva, aplicada a un tema muy específico y particular(44).

2.3. El control disciplinario no constituye ejercicio de función jurisdiccional, como lo sugiere la Procuraduría General de la Nación.

En forma correlativa, precisa el Consejo de Estado que el control disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación no constituye ejercicio de función jurisdiccional. La Procuraduría no juzga ni sentencia, puesto que no es un juez; es la máxima autoridad disciplinaria en el ámbito externo de ejercicio de la potestad disciplinaria, pero como se aclaró, esa es una manifestación de la función administrativa, no de la función jurisdiccional. El juez competente es la jurisdicción contencioso administrativa, encargada de ejercer el control sobre los actos administrativos disciplinarios y el procedimiento seguido para adoptarlos.

Se aclara a este respecto que la Procuraduría no es un poder omnímodo no sujeto a controles, ni es una nueva rama del poder, ni es un nuevo juez creado sobre la marcha en contravía del diseño constitucional; no se puede atribuir, en contra de la Constitución Política que dice defender, estas funciones, ni puede siquiera sugerir que sus decisiones constituyen sentencias, con todas las garantías que revisten los fallos judiciales. La autonomía e independencia que la Constitución Política le otorgan a la Procuraduría no implican que este organismo no esté a su turno sujeto a controles, dentro del sistema de frenos y contrapesos ideado por el Constituyente. Más aún, el uso corriente de la expresión “juez disciplinario” por la Corte Constitucional para hacer referencia a la Procuraduría no puede interpretarse bajo ninguna perspectiva en el sentido de que la Procuraduría sea una autoridad jurisdiccional, ni de que sus dictámenes disciplinarios tengan la naturaleza jurídica de sentencias que hagan tránsito a cosa juzgada; tampoco el uso de la palabra “fallos” o “instancias”, en el que se suele incurrir.

Ahora bien, el Consejo de Estado es consciente de la deferencia que la Corte Constitucional en tanto juez de tutela ha demostrado hacia los actos administrativos disciplinarios de la Procuraduría distintos casos; sin embargo, dicha deferencia, lejos de obedecer al hecho de que se considere a tales actos administrativos como providencias judiciales, se deriva de la naturaleza propia de la acción de tutela, el procedimiento legal aplicable, y las funciones del juez de tutela mismo, teniendo en cuenta el carácter subsidiario, urgente e informal de esta acción constitucional.

También el Consejo de Estado es consciente de la tesis reiterada de la Corte Constitucional, en el sentido de que los actos administrativos disciplinarios son materialmente un ejercicio de administración de justicia. En criterio del Consejo de Estado, esta caracterización verbal no obsta para que estos actos disciplinarios mantengan su naturaleza jurídica fundamentalmente administrativa, ni enerva el control jurisdiccional integral sobre los mismos por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Esta caracterización de los actos disciplinarios como ejercicio material de administración de justicia ha sido adoptada por la Corte para justificar la incorporación de distintas garantías procesales, y derechos constitucionales posiblemente afectados, dentro del análisis en casos concretos; no ha sido realizada para restar competencias a la jurisdicción contencioso administrativa, ni para transformar esa función administrativa en función jurisdiccional. Más aún, nota el Consejo de Estado que en todos los casos en los cuales la Corte Constitucional ha esgrimido este argumento, ha procedido, en la misma providencia, a caracterizar los actos disciplinarios de la Procuraduría como actos administrativos(45).

Por otra parte, tampoco se puede confundir la función administrativa disciplinaria de la Procuraduría con una función jurisdiccional o judicial por el hecho de que el otro órgano disciplinario constitucionalmente establecido —el Consejo Superior de la Judicatura— sí adopte fallos judiciales en el ámbito preciso en el cual cuenta con poderes constitucionales. Una cosa no lleva a la otra, y el ámbito de actuación del Consejo Superior de la Judicatura en tanto juez disciplinario está claramente definido por la Constitución y la jurisprudencia. Incluso en los casos de los empleados de la rama judicial que según la Corte Constitucional no están sujetos a la competencia del Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría, al ejercer el poder disciplinario sobre tales empleados judiciales, sigue actuando en función administrativa disciplinaria, no en función judicial.

En esta misma línea, no se debe confundir la presunción de legalidad que ampara las decisiones disciplinarias, en tanto actos administrativos, con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales. El Consejo de Estado ha establecido claramente la distinción al resaltar que los fallos disciplinarios efectivamente están amparados, en tanto actos administrativos que son, por la presunción de legalidad(46). Esta presunción de legalidad, que está sumada a lo que la jurisprudencia constitucional ha llamado el efecto de “cosa decidida” (por oposición al de “cosa juzgada”), se encuentra sujeta en su integridad al control ejercido por la jurisdicción contencioso administrativa. En igual medida, la aplicación mutatis mutandi de los principios aplicables al poder sancionatorio penal, o del principio del non bis in idem, no transforma la potestad disciplinaria en una función jurisdiccional. El Consejo de Estado ha explicado que la aplicabilidad del non bis in idem se deriva no de una aludida naturaleza jurisdiccional del control disciplinario, sino del hecho de que forma parte del derecho administrativo sancionador(47).

2.4. El control ejercido por la jurisdicción contencioso administrativa es pleno y no admite interpretaciones restrictivas.

El control que ejerce la jurisdicción contencioso administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la administración pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso administrativa.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (C.P. art. 228) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (C.P. art. 4º), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, posición —hoy superada— que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda - Subsección B de esta corporación, recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principios de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución(48).

Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance(49).

El hecho de que el control que ejerce la jurisdicción contencioso administrativa sobre los actos disciplinarios es un control pleno e integral, resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa —en nulidad o nulidad y restablecimiento— son, en principio, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario. En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable —que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la procuraduría—. Se puede consultar a este respecto la Sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso administrativa sobre estos actos administrativos.

La postura seguida consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado revela que en la inmensa mayoría de los casos esta corporación ha entrado a valorar de fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario y el razonamiento jurídico y probatorio de la Procuraduría o de las autoridades disciplinarias. Incluso en las mismas pocas sentencias en las que el Consejo de Estado ha dicho enfáticamente que no es una tercera instancia disciplinaria, asumiendo una posición que en principio podría leerse como más restrictiva sobre el alcance de sus propias competencias, en últimas ha entrado de todas formas a analizar de fondo la prueba y su valoración porque se alega que se desconocieron garantías procesales de importancia fundamental. En todos estos casos, el Consejo de Estado se pronuncia de fondo en detalle y proveyendo pautas jurídicas detalladas para justificar su razonamiento. Así que una lectura restrictiva del alcance del control jurisdiccional tampoco encuentra sustento en la jurisprudencia previa del Consejo de Estado, que se ha centrado, al afirmar que no es una tercera instancia, en delinear la especificidad propia del control jurisdiccional, diferenciándola del ejercicio de la función administrativa disciplinaria pero sin restringir su alcance, y por el contrario efectuando en esos casos concretos un control integral de las decisiones de las autoridades disciplinantes a la luz de la Constitución.

En efecto, en reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso administrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso administrativa debe ser sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez contencioso administrativo le esté vedado incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede —y debe— acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución Política.

En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo —en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria—, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no solo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes.

Se concluye, pues, que no hay límites formales para el control judicial contencioso administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables. Las argumentaciones de la Procuraduría a través de sus representantes y apoderados que puedan sugerir lo contrario —verbigracia, que el control judicial es meramente formal y limitado, o que las decisiones disciplinarias de la Procuraduría tienen naturaleza jurisdiccional— no son de recibo por ser jurídicamente inaceptables y conceptualmente confusas.

3. La incursión en una ilegalidad protuberante en las decisiones sancionatorias demandadas, y la comisión de una injusticia contra la señora Ana Isabel Gil.

La demanda de la referencia adolece de serios problemas de técnica jurídica y de argumentación. Por una parte, se invocan todas las causales de nulidad de los actos administrativos establecidas en el Decreto 1 de 1984, y se presentan, como motivos que sustentan su invocación, una serie de razones de fondo que no guardan relación con la respectiva causal invocada, y que se reiteran circularmente a lo largo de toda la demanda. Por otra parte, la argumentación del abogado es muy confusa y reiterativa.

No obstante lo anterior, la revisión detenida del expediente de la referencia ha puesto de presente, en forma manifiesta y protuberante, que los actos administrativos mediante los cuales la Procuraduría Provincial de Tunja y la Procuraduría Regional de Boyacá sancionaron a la señora Ana Isabel Gil están fundamentados en motivos de hecho y de derecho falsos, por lo cual se debe declarar su nulidad; y que por la misma razón, contra la señora Gil se cometió una injusticia abierta que le causó perjuicios materiales y morales, los cuales deben ser reparados por el Estado. Para maximizar el goce del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (C.P. art. 229), y en aplicación del principio de economía procesal, la Sala procederá a pronunciarse en primer lugar sobre este vicio protuberante de la actuación de la Procuraduría, pese a los defectos técnicos de la demanda de la referencia, y antes de estudiar los demás cargos invocados por el actor.

El artículo 23 de la Constitución Política consagra el derecho fundamental de petición, y el contenido de este derecho ha sido delimitado en forma clara y minuciosa por una profusa jurisprudencia constitucional, que se resume en el siguiente pronunciamiento sintético de la Corte Constitucional:

“El derecho fundamental de petición está consagrado en el artículo 23 de la Carta Política, en donde se consagra como la posibilidad de presentar peticiones respetuosas ante las autoridades por cualquier persona, ya sea con motivos de interés general o particular y, además, de obtener una respuesta pronta.

3.2.2.2. Como ha sido un derecho objeto de varios pronunciamientos y tratamientos de la Corte Constitucional, la corporación ha propuesto y delimitado unas subreglas que se deben tener en cuenta por los operadores jurídicos al momento de hacer efectiva esta garantía fundamental.

3.2.2.3. En este sentido, la Sentencia T-377 de 2000 analizó el derecho de petición y estableció 9 características del mismo:

‘a) El derecho de petición es fundamental y determinante para la efectividad de los mecanismos de la democracia participativa. Además, porque mediante él se garantizan otros derechos constitucionales, como los derechos a la información, a la participación política y a la libertad de expresión. b) El núcleo esencial del derecho de petición reside en la resolución pronta y oportuna de la cuestión, pues de nada serviría la posibilidad de dirigirse a la autoridad si esta no resuelve o se reserva para sí el sentido de lo decidido. c) La respuesta debe cumplir con estos requisitos: 1. oportunidad 2. Debe resolverse de fondo, clara, precisa y de manera congruente con lo solicitado 3. Ser puesta en conocimiento del peticionario. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho constitucional fundamental de petición. d) Por lo anterior, la respuesta no implica aceptación de lo solicitado ni tampoco se concreta siempre en una respuesta escrita. e) Este derecho, por regla general, se aplica a entidades estatales, esto es, a quienes ejercen autoridad. Pero, la Constitución lo extendió a las organizaciones privadas cuando la ley así lo determine. f) La Corte ha considerado que cuando el derecho de petición se formula ante particulares, es necesario separar tres situaciones: 1. Cuando el particular presta un servicio público o cuando realiza funciones de autoridad. El derecho de petición opera igual como si se dirigiera contra la administración. 2. Cuando el derecho de petición se constituye en un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental, puede protegerse de manera inmediata. 3. Pero, si la tutela se dirige contra particulares que no actúan como autoridad, este será un derecho fundamental solamente cuando el legislador lo reglamente. g). En relación con la oportunidad de la respuesta, esto es, con el término que tiene la administración para resolver las peticiones formuladas, por regla general, se acude al artículo 6º del Código Contencioso Administrativo que señala 15 días para resolver. De no ser posible, antes de que se cumpla con el término allí dispuesto y ante la imposibilidad de dar una respuesta en dicho lapso, la autoridad o el particular deberá explicar los motivos y señalar el término en el cual se realizará la contestación. Para este efecto, el criterio de razonabilidad del término será determinante, puesto que deberá tenerse en cuenta el grado de dificultad o la complejidad de la solicitud. Cabe anotar que la Corte Constitucional ha confirmado las decisiones de los jueces de instancia que ordena responder dentro del término de 15 días, en caso de no hacerlo, la respuesta será ordenada por el juez, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes. h) La figura del silencio administrativo no libera a la administración de la obligación de resolver oportunamente la petición, pues su objeto es distinto. El silencio administrativo es la prueba incontrovertible de que se ha violado el derecho de petición. i) El derecho de petición también es aplicable en la vía gubernativa, por ser esta una expresión más del derecho consagrado en el artículo 23 de la Carta’[10](...).

3.2.2.4. De lo anterior se colige que la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha ocupado de fijar el sentido y alcance del derecho de petición. Como consecuencia de ello, ha reiterado que las peticiones respetuosas presentadas ante las autoridades o ante particulares, deben ser resueltas de manera oportuna, completa y de fondo, y no limitarse a una simple respuesta formal”(50).

Es claro que la propia Procuraduría Provincial de Tunja, así como la Procuraduría Regional de Boyacá, conocían bien esta jurisprudencia constitucional, puesto que en sus decisiones la citan extensamente. Lo cual hace aún más incomprensible para la Sala el contenido de las decisiones sancionatorias adoptadas contra la señora Gil.

En efecto, no cabe duda al Consejo de Estado de que la señora Ana Isabel Gil sí dio respuestas oportunas, de fondo, claras, concretas y sustantivas a los tres derechos de petición que presentó la señora Dora Elena Alvarado ante su despacho como gerente del Invitu, sin incurrir en maniobra dilatoria alguna. Si bien la primera de las respuestas fue emitida con algunos días de retraso frente al término legal con el cual se contaba para hacerlo, no se trata de una demora exorbitante, y en cualquier caso la respuesta fue sustantiva, de fondo y totalmente clara. El hecho de que las tres respuestas hubiesen sido desfavorables frente a la petición de la señora Alvarado, o el hecho de que las razones que se le expresaban a la señora Alvarado para no acceder a su petición hubiesen variado, no significa que no hubiesen cumplido, en tanto respuestas válidas, con los requisitos trazados por la jurisprudencia constitucional.

Es en este punto donde la Sala se pregunta por qué la Procuraduría, conocedora del contenido del derecho constitucional de petición, se empecinó en negar —en contra de la realidad— que la señora Ana Isabel Gil hubiese dado respuestas de fondo a las peticiones de la señora Dora Elena Alvarado. Una lectura cuidadosa de la argumentación de la Procuraduría en todas las decisiones que se adoptaron en el curso del proceso disciplinario, revela que los reproches que le dirigía a la conducta de la señora Gil eran muy distintos al de haber desconocido el derecho de petición, ya que entremezclaban críticas al contenido de las respuestas provistas a la señora Alvarado por la Gerente del Invitu, con críticas de fondo al programa de vivienda de interés social administrado por el Invitu, y críticas al funcionamiento de la entidad como un todo; y que con base en estos reproches (entre los cuales no hay pocos de contenido abiertamente político) fue que se le sancionó, invocando formalmente la violación del derecho de petición - el cual, se reitera con énfasis, nunca fue desconocido por la señora Ana Isabel Gil.

Es así como la Procuraduría Provincial de Tunja y la Procuraduría Regional de Boyacá, en desconocimiento abierto de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, equipararon las nociones de “respuesta de fondo” y “respuesta favorable”, para argumentar de manera repetitiva que las tres respuestas desfavorables dadas por la señora Gil a la señora Alvarado no constituyeron respuestas sustantivas, sino maniobras supuestamente dilatorias, y violatorias por lo mismo del artículo 23 superior. En este punto, el Consejo de Estado le reprocha enfáticamente a la Procuraduría esta confusión en la que incurrió en la aplicación de la jurisprudencia constitucional más básica y pacífica que ha producido la Corte Constitucional. Los desacuerdos sustantivos que puedan tener las autoridades de control disciplinario con el contenido de las respuestas dadas a los derechos de petición, por mucho que se consideren fundados en derecho, no pueden ser esgrimidos como razones para alegar que no hubo una respuesta de fondo a la petición respectiva, y mucho menos como causales de destitución de los respectivos funcionarios.

También nota la Sala que la Procuraduría, en las decisiones sancionatorias que se estudian, se empecina en argumentar que no está exigiendo la provisión de una respuesta favorable a las peticiones de la señora Alvarado, sino una respuesta de fondo a las mismas; pero pese a estos extensos esfuerzos argumentativos, claramente contrafácticos, la confusión jurídica en la que se incurrió difícilmente podría ser más clara. Lo que se revela prístinamente es que la Procuraduría hace ingentes esfuerzos por demostrar que no está haciendo lo que de hecho sí está haciendo, esto es, exigir una respuesta en sentido favorable a la petición de la ciudadana Alvarado como única respuesta posible y aceptable.

Por otra parte, es claro para la Sala que la Procuraduría Provincial de Tunja incurrió en una maniobra de prejuzgamiento de la responsabilidad de la señora Ana Isabel Gil, puesto que según se reseñó en el acápite 4.1.2.3. de la presente providencia, una vez abierta la investigación disciplinaria en contra de la señora Gil, la Procuradora Provincial de Tunja le envió una comunicación en la que, invocando su deber legal de intervención ante las autoridades públicas, le solicitaba “que se informe a esta Procuraduría, si ya se suscribió por parte de su despacho y la señora Dora Elena Alvarado Ávila, la respectiva escritura pública, como quiera que le fue entregada la casa asignada, ya que la señora Alvarado Ávila no convino en mejoras a la citada vivienda y no se le puede exigir el pago de las mismas sin haber sido acordado previamente ni exigir paz y salvo...”. Teniendo en cuenta que la investigación abierta por la Procuraduría contra la señora Gil se refería a estos mismos hechos, bajo el manto de la aludida violación del derecho de petición, es claro para el Consejo de Estado que la imparcialidad de la Procuradora Provincial estaba comprometida. De hecho, esta comunicación revela al Consejo de Estado una intención abierta de favorecimiento de la señora Dora Elena Alvarado por parte de la Procuraduría, la cual pone en entredicho la imparcialidad de la investigación y la justicia de las decisiones allí adoptadas contra la señora Gil.

De igual forma, nota la Sala que la actividad probatoria desplegada por la Procuraduría, alusiva a las condiciones sustantivas de operación del programa de vivienda de interés social operado por el Invitu, era perfectamente inconducente frente a lo que se debatía en sede del proceso disciplinario, esto es, la falta de respuesta frente a derechos de petición presentados por una ciudadana. Este desgaste probatorio lleva a la Sala a cuestionar la transparencia del proceso disciplinario desarrollado contra la señora Gil, puesto que parecería que se hubiese fingido desarrollar una minuciosa actividad de recaudo y valoración de pruebas, cuando en realidad estas pruebas eran innecesarias, y la señora Gil ya se encontraba sancionada de antemano por una Procuraduría de dudosa imparcialidad.

También llama la atención de la Sala que la Procuraduría puso a la señora Gil en una situación imposible, ya que inicialmente le reprochó no haber accedido a la petición de la señora Alvarado de otorgar la escritura del inmueble, y posteriormente, cuando la señora Gil quiso citar a la señora Alvarado a la Notaría para otorgar dicha escritura —y evitar mayores problemas—, la Procuraduría le reprochó haber variado su posición e incumplido con los requisitos que se habían pedido en las respuestas previas a las peticiones recibidas, castigándola por hacer lo que inicialmente le había exigido hacer. Es decir, no había conducta posible de la señora Gil que la Procuraduría estuviese dispuesta a aceptar como cumplimiento de sus deberes legales; la voluntad de la Procuraduría Provincial de Tunja, reiterada inexplicablemente en la Procuraduría Regional de Boyacá, era la de sancionar a la señora Gil sí o sí, a como hubiera lugar, e independientemente de lo que ella hubiese hecho o procediese a hacer para cumplir con sus obligaciones constitucionales y legales. La injusticia de esta postura arbitraria del Ministerio Público es francamente sorprendente para la Sala.

En últimas, si la Procuraduría —o la señora Alvarado— estaban en desacuerdo con las razones de fondo provistas por la señora Gil en las respuestas a los tres derechos de petición, podían atacar dichas respuestas por los canales jurídicos procedentes para ello, o controvertir judicialmente la validez de las actuaciones del Invitu frente al proyecto de vivienda de interés social correspondiente. No era, sin embargo, sancionando a la señora Gil por supuestamente haber desconocido el derecho de petición, como se podían ventilar jurídicamente los reproches de fondo que la Procuraduría llegase a tener en este asunto. Por intentar materializar los reparos jurídicos que se tenían contra el manejo de este programa de vivienda de interés social a través del canal equivocado —verbigracia, a través de una investigación disciplinaria por violación del derecho de petición—, la Procuraduría Provincial de Tunja, así como la Procuraduría Regional de Boyacá, violaron en forma grave la ley, y cometieron una gran injusticia en contra de la señora Ana Isabel Gil.

Por las anteriores razones, el Consejo de Estado considera que las decisiones sancionatorias acusadas adolecen de falsa motivación, ya que en ellas se insertaron motivos de hecho y de derecho falsos como justificación para imponer una sanción arbitraria a una servidora pública que, si algo logró demostrar, fue haber cumplido con sus deberes legales frente a las peticiones presentadas por los ciudadanos.

Por estar incursas en el vicio de falsa motivación, serán anuladas por el Consejo de Estado la decisión de la Procuraduría Provincial de Tunja del 27 de abril de 2010, y la decisión de la Procuraduría Regional de Boyacá del 28 de mayo de 2010.

4. Medida de restablecimiento del derecho a adoptar.

En los casos anteriores en los cuales esta corporación ha encontrado que las decisiones disciplinarias que implican destitución de un servidor público están viciadas de nulidad, el remedio que ha ordenado a título de restablecimiento del derecho es el reintegro al cargo, con el pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir, actualizados a valor presente, y con los intereses a los que haya lugar(51).

No obstante, en el caso presente no es este un remedio idóneo, por dos razones principales: (1) el abogado de la señora Ana Isabel Gil no incluye el reintegro en sus pretensiones, optando en vez de este por solicitar el pago de una indemnización por los perjuicios materiales y morales sufridos por la actora; y, especialmente, (2) la señora Gil renunció al cargo de Gerente del Invitu en el año 2007, y fue destituida a posteriori por la Procuraduría, por lo cual ordenar su reintegro a un cargo que no ocupaba desde hacía casi tres años sería a todas luces inadecuado.

Por ello, para efectos de identificar la medida de restablecimiento del derecho que es procedente ordenar, el Consejo de Estado dará aplicación directa al artículo 90 de la Constitución Política, cuyo inciso primero dispone que “[e]l Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. De igual forma es relevante lo dispuesto en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, según el cual a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, quien haya sido lesionado en un derecho amparado en una norma jurídica podrá pedir tanto la declaratoria de nulidad del acto administrativo correspondiente, como que “se le restablezca en su derecho”, y “también podrá solicitar que se le repare el daño”.

Tiene bien establecido la jurisprudencia de esta corporación que la responsabilidad patrimonial del Estado, frente a los daños antijurídicos que por su causa se generen, abarca la reparación tanto de los perjuicios materiales como de los perjuicios morales sufridos por la persona afectada.

Perjuicios materiales

En su demanda, el apoderado de la señora Gil adjuntó como prueba del alcance del daño material infligido por la decisión injusta de la Procuraduría, una constancia suscrita por el señor Henry Alexander Reyes Toca, Contador Público de la empresa Inarproyect Ltda., en los términos siguientes:

“Certificación

El suscrito Henry Alexander Reyes, Contador Público, con T.P. Nº 77770-T, en calidad de Contador de la persona jurídica Ingeniería, Arquitectura y Proyectos, Inarproyect Ltda.,

Certifica

1. Que la ingeniera Ana Isabel Gil Castiblanco poseía como socia fundadora el 80% de las acciones de la persona jurídica Ingeniería, Arquitectura y Proyectos ‘Inarproyect Ltda.’.

2. Que en razón al fallo proferido por la Procuraduría Provincial de Tunja, mediante el cual se le inhabilita para contratar con el Estado, tuvo que ceder la totalidad de las acciones que tenía en Inarproyect Ltda. al igual que renunciar a la gerencia y representación legal de su empresa.

3. Que Inarproyect Ltda. había suscrito contratos de unión temporal para la formulación, gestión y ejecución de proyectos de vivienda de interés social en varios municipios del departamento de Boyacá que tenían una cobertura total de 226 casas con un costo aproximado de $ 5.650.000.000.

4. Que la ingeniera Ana Isabel Gil Castiblanco además de dejar de percibir los honorarios de salario básico que recibía de Inarproyect Ltda. ($ 3.800.000 mensuales) por concepto de su desempeño como gerente, deja de percibir la cuota parte que le corresponde por la utilidad de los contratos que ejecutaría la persona jurídica como socia y representante legal”(52).

El Consejo de Estado no ve razón para no otorgarle plena credibilidad a esta certificación firmada por un contador público, cuyo contenido no ha sido controvertido ni tachado por los intervinientes en el presente proceso.

Es así como, por lo menos desde el mes de mayo del año 2010, y en atención a la normatividad que rige la contratación estatal y el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que le es propio, la señora Gil Castiblanco debió retirarse de la empresa Inarproyect Ltda., para no afectar la actividad contractual de esta con la administración pública. Ello le representó la pérdida de ingresos mensuales por $ 3.800.000. No existe certeza, por otra parte, sobre las posibles sumas adicionales que la señora Gil dejó de percibir en calidad de comisiones, participaciones, utilidades u otros, y no se demostraron en el presente proceso.

En esta medida, se tiene que la señora Gil Castiblanco sufrió injustificadamente un lucro cesante de $ 3.800.000 (tres millones ochocientos mil pesos) durante los cuarenta y un (41) meses que han transcurrido entre la adopción del fallo disciplinario definitivo, en mayo de 2010, y la adopción de la presente sentencia, en octubre de 2013, para un total de $ 155.800.000 (ciento cincuenta y cinco millones ochocientos mil pesos). Teniendo en cuenta el salario mínimo mensual actualmente vigente, esta suma equivaldría a aproximadamente 259,66 salarios mínimos legales mensuales.

Por las anteriores razones, y teniendo en cuenta las variaciones en materia de inflación que se han presentado desde el año 2010, la Sala considera acertado ordenar que la Nación - Procuraduría General de la Nación pague a la señora Ana Isabel Gil la suma de doscientos sesenta (260) salarios mínimos legales mensuales actualmente vigentes, a título de compensación por los perjuicios materiales (lucro cesante) que le infligió la decisión ilegal de destituirla de su cargo de gerente del Invitu, y así lo hará en la parte resolutiva de la presente providencia.

Perjuicios morales

Para sustentar su reclamo de indemnización de perjuicios morales, el apoderado de la señora Gil presentó junto con su demanda (a) un informe psicológico sobre el impacto que la decisión disciplinaria tuvo sobre la psiquis de Ana Isabel Gil, transcrito en la sección 4.2.1. precedente, y (b) copia de la edición del Semanario Boyacá 7 Días del 7 al 10 de mayo de 2010, en la cual se publicó, en la primera y segunda página, la noticia sobre la destitución de la señora Gil, con una fotografía suya y una detallada explicación de la decisión sancionatoria. También se solicitaron y practicaron varios testimonios de personas allegadas personal y profesionalmente a la señora Gil, quienes declararon sobre el profundo impacto emocional y psicológico que tuvo esta injusta decisión sobre la vida de la afectada. Entre otras, resaltaron que debido a la pérdida de ingresos económicos, los hijos de la señora Gil tuvieron que retirarse de la universidad y debieron abandonar el país.

Para el Consejo de Estado es claro que la señora Ana Isabel Gil se vio forzada a soportar el profundo impacto psicológico y emocional que se demuestra en las pruebas que obran en el expediente, sin estar obligada a ello, por cuanto la decisión de la Procuraduría de destituirla fue ilegal e injusta. No se requieren demasiadas pruebas para convencer a la Sala del efecto destructivo que puede tener, no solo una decisión sancionatoria como la que se adoptó en su contra, sino la publicación de esta sanción con gran despliegue en los medios de comunicación del departamento de Boyacá, así como los ulteriores impactos derivados de la pérdida de un ingreso mensual como el que tenía la señora Gil antes de su destitución.

Por las anteriores razones, la Sala considera justo ordenar a la Nación - Procuraduría General de la Nación que pague, a título de indemnización por los perjuicios morales causados a la señora Ana Isabel Gil, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales actualmente vigentes.

También se ordenará al Procurador Regional de Boyacá que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la presente providencia, convoque a una rueda de prensa con los principales medios de comunicación impresos, radiales, televisivos y electrónicos del departamento de Boyacá, para comunicarles el contenido de la presente decisión, por lo menos con el mismo despliegue y detalle que recibió la noticia de la destitución de la señora Gil, la cual se publicó en la edición del viernes 7 de mayo de 2010 del Semanario Boyacá 7 Días.

5. Decisión.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República, por mandato de la Constitución y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ANULAR las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia adoptadas, respectivamente, por la Procuraduría Provincial de Tunja el 27 de abril de 2010, y la Procuraduría Regional de Boyacá el 28 de mayo de 2010, mediante las cuales se le impusieron las sanciones de destitución del cargo de gerente del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana del Municipio de Tunja —‘Invitu’— e inhabilidad general por once años a la señora Ana Isabel Gil Castiblanco.

2. CONDENAR a la Nación - Procuraduría General de la Nación a pagar a la señora Ana Isabel Gil Castiblanco, dentro del término perentorio de un (1) mes contado a partir de la notificación del presente fallo, la suma de doscientos sesenta (260) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de indemnización de los perjuicios materiales irrogados por las decisiones disciplinarias que se anulan en la presente providencia.

3. CONDENAR a la Nación - Procuraduría General de la Nación a pagar a la señora Ana Isabel Gil Castiblanco, dentro del término perentorio de un (1) mes contado a partir de la notificación del presente fallo, la suma de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de indemnización de los perjuicios morales infligidos por las decisiones disciplinarias que se anulan en la presente providencia.

4. ORDENAR al Procurador Regional de Boyacá que garantice la eliminación de cualquier registro o anotación disciplinaria negativa que exista en el sistema de antecedentes disciplinarios derivada de las decisiones sancionatorias que se anulan en la presente providencia.

5. ORDENAR al Procurador Regional de Boyacá que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de la presente providencia, convoque a una rueda de prensa con los principales medios de comunicación impresos, radiales, televisivos y electrónicos del departamento de Boyacá, para comunicarles el contenido de la presente decisión, por lo menos con el mismo despliegue y detalle que recibió la noticia de la destitución de la señora Gil, la cual se publicó en la edición del viernes 7 de mayo de 2010 del Semanario Boyacá 7 Días.

6. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

7. COMUNICAR la presente sentencia al Procurador General de la Nación, y REQUERIRLE que tome las medidas a las que haya lugar con miras a evitar que los procuradores delegados ante el Consejo de Estado o los abogados de la Procuraduría en los procesos que se surten ante esta corporación, o ante cualquier otro despacho judicial, incurran nuevamente en la conducta reiterativa consistente en someter a consideración del juez memoriales abstractos y genéricos que obedecen a formatos preestablecidos, no contienen un análisis serio de cada caso individual, se presentan para cumplir en forma meramente formal con un mandato legal, y no constituyen, materialmente, cumplimiento aceptable de sus funciones como Ministerio Público. Sobre las medidas que adopte a este respecto el señor Procurador General de la Nación, se le SOLICITA rendir un informe completo al Consejo de Estado, por intermedio del despacho del consejero ponente.

Cópiese, publíquese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(38) Ver, entre otras, la decisión adoptada el 27 de marzo de 2009 por la Sección Segunda, con ponencia del C.P. Gerardo Arenas Monsalve, así como el auto proferido por la misma Sección Segunda el 4 de agosto de 2010, con ponencia del consejero Gerardo Arenas Monsalve, los cuales siguen la línea jurisprudencial establecida por la Sección Segunda de esta corporación desde el auto del 12 de octubre de 2006, Exp. No.0799-06, Rad. 110010322400020050033300, actor: Eduardo de Jesús Vega L., C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado.

(39) En este sentido, en la Sentencia C-155 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional argumentó: “El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado social y democrático de derecho previstos en el artículo 1º de la Constitución, garantizando el respeto a las garantías individuales pero también los fines del Estado determinados en el artículo 2º ibídem y para los cuales han sido instituidas las autoridades públicas”.

(40) Sentencia C-417 de 1993.

(41) Sentencia C-417 de 1993.

(42) Corte Constitucional, Sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(43) Ha aclarado la Corte Constitucional a este respecto que “en el terreno del derecho disciplinario estricto, esta finalidad se concreta en la posibilidad que tiene la administración pública de imponer sanciones a sus propios funcionarios quienes, en tal calidad, le están sometidos a una especial sujeción. Con esta potestad disciplinaria se busca de manera general el logro de los fines del Estado mismo y particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad” [Sentencia C-125 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra]; y que “la administración pública goza de un poder disciplinario para someter a sus servidores y obtener de ellos la obediencia, disciplina, moralidad y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus deberes y demás requerimientos que impone la respectiva investidura pública, a fin de que se cumpla con el propósito para el cual han sido instituidos, como es el servicio al Estado y a la comunidad, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (C.P. art. 123)” [Sentencia C-095 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara].

(44) Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

(45) Ver las sentencias T-161 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), C-014 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), o SU-901 de 2005.

(46) Ver, por ejemplo, los múltiples casos en los cuales esta corporación, al pronunciarse sobre acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos disciplinarios de la Procuraduría, ha adoptado el enfoque consistente en determinar si se logró desvirtuar o no, en cada caso, la presunción de legalidad que ampara dichas decisiones disciplinarias. Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Rad. 70001-23-31-000-2000-00132-01(4394-03). Actor: Vicente de Paul Perinan Petro. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Alfonso Vargas Rincón. Igualmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 5 de noviembre de 2009. Rad. 05001-23-31-000-2001-01509-01(0792-08). Actor: John Jairo Gamboa Torres. Demandado: Secretaría de Educación de Antioquia y otro, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

(47) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 17 de agosto de 2011. Rad. 25000-23-25-000-1999-06324-01(1155-08). Actor: Emilio Otero Dajud. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. Dijo en esta oportunidad el Consejo de Estado: “La aplicación del principio “non bis in ídem” no está restringida al derecho penal, sino que se hace extensiva a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los congresistas)”.

(48) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de agosto de 2010. Rad. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(49) Ver las sentencias C-095 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), C-1189 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), o T-060 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo).

(50) Corte Constitucional, Sentencia T-047 de 2013 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).

(51) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del cinco de junio de 2008; Rad. 17001-23-31-000-2001-00208-01(6827-05). C.P. Jaime Moreno García. Actor: José Arley Palacio Valencia. Demandado: Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

(52) Folio 586, cuaderno principal.