Sentencia 2011-00088 de abril 27 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero Ponente:

Gabriel Valbuena Hernández

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016).

Rad.: 25000-23-25-000-2011-00088-01 (1218-2013)

Actor: Nicolás Segundo Badrán Castro

Demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon.

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

Cuestiones preliminares.

Luego de revisado el expediente se encuentra que el demandante en varias oportunidades elevó ante Fonprecon solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación.

En efecto, inicialmente en el año 2002 peticionó el aludido reconocimiento sin fundamento en normativa particular alguna, que le fue negado por medio de Resolución Nº 1062 de 8 de agosto de 2003, decisión confirmada por Resolución Nº 1287 de 27 de octubre de 2003, entendiendo el fondo, que no reunía el tiempo de servicio de 20 años de que tratan los artículos 2º del Decreto 1293 de 1994 y 7º del Decreto 1359 de 1993, que regulan el régimen de congresistas (fls. 2 y 3 anexo 1).

En una segunda oportunidad en el año 2008, presentó solicitud en igual sentido, pero esta vez, invocó expresamente su calidad de ex congresista, en aplicación del régimen de transición de los legisladores consagrado en la Ley 4ª de 1992 y sus decretos reglamentarios 1359 de 1993 y 1293 de 1994, además, reclamó el reajuste especial que contempla dicha normativa; peticiones que le fueron negadas en la Resolución Nº 373 de 27 de abril de 2009, igualmente, porque no acumuló el tiempo de servicios. Decisión que fue confirmada por Resolución Nº 562 de 12 de junio de 2009 (fls. 354 a 358 anexo 1).

Por tercera vez en el año 2009, reclamó el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación afirmando expresamente, que no pretendía la aplicación del régimen especial de los congresistas contenido en el Decreto 1359 de 1993, sino que se respetara la transición general contenida en la Ley 100 de 1993 para los servidores públicos dentro del régimen de prima media con prestación definida, que habilitaba la aplicación de la Ley 71 de 1988, ello ligado al principio de favorabilidad.

Esta petición le fue negada por Resolución Nº 569 de 12 de mayo de 2010, de nuevo porque no cumplió con el tiempo de servicios de 20 años que exigen las disposiciones que regulan la materia, no sin antes precisar, que las reclamaciones que anteceden a esta fueron decididas en torno al reconocimiento de la pensión jubilatoria de congresista consagrada en los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, tema sobre el cual se encontraba agotada la vía gubernativa. Esta decisión fue confirmada por la Resolución Nº 983 de 12 de agosto de 2010 (fls. 489 a 496 anexo 1).

En una cuarta ocasión, el 19 de abril de 2011, requirió nuevamente le fuera reconocida la pensión, porque en su sentir le asistía tal derecho, según el régimen de transición de los legisladores previsto por el artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, pues para el 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y 15 años de servicios. Solicitud que el 12 de mayo de 2011, como consta en la Resolución Nº 562, el fondo calificó de improcedente, porque frente al mismo punto se encontraba agotada la vía gubernativa.

Ahora, acude ante la jurisdicción para pedir la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 569 de 12 de mayo de 2010 y su confirmatoria la Nº 983 de 12 de agosto de 2010; actos administrativos por medio de los cuales, Fonprecon decidió negar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, porque en su sentir no acreditó por parte del petente del tiempo de servicio de 20 años, requerido para acceder a la misma.

De cara a lo anterior y a fin de hacer claridad respecto a lo que en esta oportunidad debe ser objeto de decisión, se precisa que si el actor fungió en calidad de congresista desde el 1º de noviembre hasta el 7 de diciembre de 2000 y del 1º de enero al 19 de julio de 2002, tal como está demostrado a folios 14 del anexo 1, es evidente que lo fue en plena vigencia de la Ley 100 de 1993, que entró en vigor el 1º de abril de 1994, por lo que manifiestamente no lo ampara ni el régimen especial ni el régimen de transición de los legisladores, pues como ya lo dilucidó la Sala en anteriores oportunidades(1), el primero, opera para quienes ejercieron la actividad congresional a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 y hasta que entró a regir el régimen general de pensiones, es decir, a partir del 18 de mayo de 1992 y hasta el 1º de abril de 1994, y el segundo, para quienes se encontraban en el ejercicio legislativo cuando entró en vigor la Ley 100 de 1994, además, de haber reunido los requisitos de edad y tiempo de servicios.

Aclarado entonces que el demandante no es destinatario del régimen pensional de los congresistas, el análisis únicamente se contraerá a establecer si el fondo se encuentra en la obligación de reconocer y pagar la pensión jubilatoria por aportes, a la que el actor estima tener derecho, porque en su opinión cumple con el tiempo de labor de 20 años que exige la Ley 71 de 1988, incluida la contabilización del lapso durante el cual laboró como diputado.

Pues bien, en lo que hace referencia a la posibilidad de predicar respecto de Fonprecon la obligación de reconocer la aludida pensión al accionante, es necesario analizar la normativa que regula la pensión de jubilación por aportes que en esta oportunidad se reclama.

Al respecto cabe resaltar, que por virtud del régimen de transición establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener presente como referente normativo aplicable a quienes se encuentren amparados por el mismo, no sólo la Ley 33 de 1985, reguladora del régimen pensional general para el sector público, en caso de que quien reclame la pensión jubilatoria únicamente haya laborado para el mismo, sino también la Ley 71 de 1988(2), que consagró la pensión de jubilación por acumulación de aportes, y que concede la posibilidad de computar el tiempo servido tanto en el sector público como en el privado.

Esta última ley, en el artículo 7º señaló que a partir de su vigencia -19 de diciembre de 1988-, “(...) los empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan 60 años de edad o más si es varón y 55 años o más si es mujer”.

Su Decreto Reglamentario 2709 de 1994 en el artículo 1º determinó, que la pensión a la que la mencionada Ley 71 de 1988 se refería, se denomina pensión de jubilación por aportes y a la misma tienen derecho “(...) quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”.

Y en el artículo 10 que alude a la entidad de previsión pagadora, dispuso que “La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron los aportes, siempre que el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas, haya sido mínimo de 6 años. En caso contrario, la pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la entidad de previsión a la cual se haya efectuado el mayor tiempo de aportes”.

De conformidad con esta disposición surge nítido, que cuando se trata del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, se debe tener sumo cuidado en el sentido de que la demanda es preciso instaurarla en contra de la última entidad ante la cual se realizaron los aportes, bien sea de manera continua o discontinua, por un lapso mínimo de 6 años o ante la que se hayan efectuado los aportes por mayor tiempo.

En este punto se precisa, que luego de revisado el expediente se tiene que el demandante prestó sus servicios tanto en el sector público como en el privado(3) por 20 años, 6 meses y 7 días, siendo el Congreso de la República el último lugar en el que laboró en condición de asesor II entre el 8 de septiembre de 1998 y el 7 de octubre de 2000 y en el cargo de senador del 1º de noviembre hasta el 8 de diciembre de 2000 y del 1º de enero hasta el 20 julio de 2002.

Igualmente consta, como lo informa la jefe de sección de pagaduría del Senado de la República, que por el tiempo que laboró en calidad de senador se realizaron los descuentos respectivos con destino al “FDO PREV PENSIÓN”; es decir, por los meses de noviembre y diciembre de 2000 y los meses de enero a julio de 2002 —7 meses en total— (fls. 17 a 19 anexo 1).

La secretaría general de la Asamblea Departamental de Bolívar certificó que realizó los descuentos por pensión con destino a la Caja de Previsión Social del Departamento de Bolívar desde el 1º de octubre de 1988 hasta el 30 de junio de 1995 —cerca de 6 años y 8 meses— y con destino al Instituto de Seguros Sociales del 1º de julio de 1995 hasta el 30 de diciembre de 1997 —cerca de 2 años y 5 meses— (fls. 56, 378 y 531 anexo 1).

El subcontralor departamental de Bolívar informó que la contraloría departamental realizó aportes para pensión ante la Caja de Previsión Social del Departamento de Bolívar entre el 13 de octubre de 1983 y el 28 de agosto de 1984 —10 meses— (fls. 49 anexo 1).

El jefe de división de personal de la Lotería de Bolívar igualmente informó que efectuó aportes para pensión ante el Instituto de Seguros Sociales por el tiempo de labores desde el 29 de agosto de 1984 hasta el 2 de septiembre de 1986 —2 años— (fls. 143 y 51 anexo 1).

Por manera que cuando el accionante instauró la demanda en contra de Fonprecon, surge evidente la falta de legitimación en la causa por pasiva de este fondo para reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes que aquel solicitó; porque aunque es cierto que el Senado de la República figura como último empleador con ocasión del desempeño de su labor senatorial, no lo es menos, tal como se corrobora probatoriamente, que las cotizaciones que esa corporación legislativa efectuó ante dicho fondo lo fueron, pero sólo, por espacio de 7 meses, que coinciden con el lapso en el desempeño del cargo de Legislador. Y, aunque es cierto que laboró en calidad de empleado del Congreso, sólo lo fue desde el 8 de septiembre de 1998 hasta el 27 de octubre de 2000, es decir, por el lapso de 2 años, 1 mes y 19 días(4), que agregados a los 7 meses, sumarían 2 años, 8 meses y 19 días.

Mientras que la Asamblea Departamental de Bolívar hizo lo suyo ante la Caja de Previsión Social del Departamento de Bolívar durante 7 años y 7 meses, siendo entonces esta entidad de previsión social la llamada a reconocer y pagar la pensión de jubilación por aportes del demandante, quien laboró durante 20 años y 6 meses y cumplió 60 años de edad, en razón a que es la que cuenta con el mayor tiempo de cotizaciones, según lo dispuesto por el artículo 10 del Decreto Reglamentario 2709 de 1994.

Sin embargo, es necesario resaltar, que aunque es innegable que el accionante tiene la posibilidad de instaurar una nueva demanda en contra de la Caja de Previsión Social del Departamento de Bolívar, que es la legalmente llamada a reconocer y pagar la pensión jubilatoria, habida cuenta que la cuestión litigiosa de su interés gira en torno al reconocimiento de una prestación periódica, también lo es, que en este caso particular y concreto existen especialísimas circunstancias tales como su avanzada edad, porque el 17 de junio de esta anualidad cumplirá 71 años, al igual que el evidente deterioro de su estado de salud del que da cuenta el resumen de la historia clínica en el que se lee que sufre de “cardiopatía isquémica dilatada. Revascularización coronaria. 4 puentes. DM2 manejada medicamente. Hipertensión arterial controlada”(5); situaciones que permiten concluir, como ya se ha considerado por la Sección(6), que someterlo a los lapsos habitualmente prolongados de definición de un proceso ordinario ante esta Jurisdicción, se constituye en un desacierto ostensible que no se ajusta a los principios que rigen el Estado social de derecho.

En efecto, imponer al actor, quien evidentemente es sujeto de especial protección por parte del Estado y de la sociedad, como lo preconiza el artículo 46 de la Carta Política, la carga de volver a presentar la demanda para que se le reconozca y pague la pensión de jubilación, en un momento en el que son palpables sus condiciones de debilidad manifiesta, implica un incremento a su vulnerabilidad(7) frente al cual las autoridades judiciales deben obrar, interpretando el alcance de sus propias funciones con un criterio eminentemente protectivo, de tal forma que se materialice la intención del constituyente, frente a un usuario de la justicia que debe ser objeto de mayores garantías(8) para permitirle el goce y disfrute de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad, a la seguridad social y a los derechos adquiridos.

Lo anterior ligado a que por virtud de la ley las entidades de previsión social a las que un empleado haya efectuado aportes para obtener la pensión, se encuentran frente a la entidad pagadora en la obligación de contribuir con la cuota parte correspondiente según el tiempo aportado, dividido por el periodo total de aportación.

En consideración entonces a que se está ante la presencia de una situación de contornos exclusivos en razón de la avanzada edad y el deplorable estado de salud del demandante, se confirmará la declaratoria de nulidad de los actos demandados al igual que el restablecimiento al que aluden las pretensiones, que no es otro, que el reconocimiento de su pensión de jubilación por aportes a partir del momento en el que consolidó su status pensional, que lo fue el 17 de junio de 2006 cuando cumplió los 60 años de edad, en el 75% del salario base de liquidación incluidos todos los factores devengados en el último año de servicios —18 de julio de 2001 a 19 de julio de 2002—.

Precisando además, que el Fondo tiene derecho a repetir ante la Caja de Previsión Social del Departamento de Bolívar o quien la sustituya en el pago en el caso de su eventual liquidación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección F en Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 25 de julio de 2012 estimatoria de las súplicas de la demanda instaurada por el señor NICOLÁS SEGUNDO BADRÁN CASTRO contra el FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.

Segundo. (sic) Reconócese personería al doctor Andrés Felipe López González para representar a Fonprecon en los términos y para los efectos del poder conferido visible a folios 269 de cuaderno principal.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Consejeros: Gabriel Valbuena Hernández—William Hernández Gómez—Luis Rafael Vergara Quintero».

1 Al respecto la Sentencia de 21 de noviembre de 2013. Rad.: 397-10. Actor: Juan Betsabé Hinestroza. Demandado: Fonprecon. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia de 21 de noviembre de 2013. Rad.: 521-08. Actor: Alfonso Pinto Afanador. Demandado: Fonprecon. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia de 10 de octubre de 2013. Rad.: 1037-09. Actor: Olga Lafaurie de Lindo. Demandado: Fonprecon. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; entre otras.

2 Ley 71 de 1988 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”.

3 En la Superintendencia de Notariado y Registro desde el 4 de abril de 1972 hasta el 31 de diciembre de 1973 como Visitador I-17; en la Corporación de Empleados de Notariado y Registro, Cornotare, entre el 1º de agosto de 1974 y el 12 de marzo de 1975 en el cargo de secretario general; en la Alcaldía de Cartagena del 17 de noviembre de 1976 al 31 de mayo de 1977 en calidad de jefe del departamento socioeconómico de la Oficina de Planeación; en el Fondo de Transportes y Tránsito de Bolívar desde el 1º de junio de 1977 hasta el 8 de septiembre de 1977 como secretario general abogado; en la Gobernación de Bolívar como gerente del Instituto para el Desarrollo de Bolívar, Idebol, del 9 de septiembre de 1977 al 2 de junio de 1980 y como gerente de la Lotería de Bolívar desde el 29 de agosto de 1984 hasta el 2 de septiembre de 1986; en la Contraloría Departamental de Bolívar en calidad de secretario general entre el 13 de octubre de 1983 y el 28 de agosto de 1984; en la Asamblea Departamental de Bolívar fue electo como diputado para los periodos 1º de octubre de 1988 a 30 de septiembre de 1990, 1º de octubre de 1990 a 30 de septiembre de 1992, 1º de octubre de 1992 a 30 de diciembre de 1994 y 1º de enero de 1995 a 31 de diciembre de 1997; en el Congreso de la República como asesor II entre el 8 de septiembre de 1998 y el 7 de octubre de 2000 y en el cargo de senador del 1º de noviembre hasta el 8 de diciembre de 2000 y del 1º de enero hasta el 20 julio de 2002 (fls. 117 y 502, 5, 84, 82, 143, 51, 49, 56 a 78, 231, 44 anexo 1).

4 Respecto a este tiempo no existe prueba al interior del proceso que demuestre que fue efectivamente cotizado ante Fonprecon.

5 Resumen de Historia Clínica con fecha 24 de septiembre de 2015, signada por médico cardiólogo internista visible a fls. 250 a 260 c. p.

6 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 1 de septiembre de 2014. Rad.: 2998-13. Actor: Oswaldo Winston Vega Malagón. Demandado: Instituto de Seguros Sociales. C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

7 En tal sentido la Corte en la Sentencia T-668/2007 consideró: “...en ciertos casos el análisis de la procedibilidad de la acción en comento deberá ser llevado a cabo por los funcionarios judiciales competentes con un criterio más amplio, cuando quien la interponga tenga el carácter de sujeto de especial protección constitucional -esto es, cuando quiera que la acción de tutela sea presentada por niños, mujeres cabeza de familia, discapacitados, ancianos, miembros de grupos minoritarios o personas en situación de pobreza extrema. En estos eventos, la caracterización de perjuicio irremediable se debe efectuar con una óptica, si bien no menos rigurosa, sí menos estricta, para así materializar, en el campo de la acción de tutela, la particular atención y protección que el Constituyente otorgó a estas personas, dadas sus condiciones de vulnerabilidad, debilidad o marginalidad”.

8 Sentencia T-719/2003.