Sentencia 2011-00091/46261 de mayo 24 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO, CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Exp.: 440012331000201100091 01 (46261)

Actor: Ángel Segundo Mejía Epieyu y otros

Demandada: Nación - fiscalía general de la nación

Acción: reparación directa

Bogotá D.C., veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete

Extractos: «II. Consideraciones.

2.1. Competencia.

La Sala es competente desde el punto de vista funcional para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia proferida el 12 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en proceso con vocación de doble instancia ante esta Corporación(13).

2.2. Ejercicio oportuno de la acción.

En concordancia con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 1º de 1984(14), en los casos en los cuales se ejerce la acción de reparación directa con fundamento en la privación injusta de la libertad, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta, desde el momento en el cual el sindicado recupere la libertad y/o la providencia absolutoria quede ejecutoriada —lo último que ocurra—(15).

En el sub examine la responsabilidad patrimonial reclamada en la demanda se origina en los daños que se alegaron sufridos por la privación injusta de la libertad del señor A.S.M.E. ocurrida entre el 15 de marzo de 2007 y el 27 de abril de 2009, fecha certificada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC(16).

Precisa la Sala que, comoquiera que la decisión que absolvió definitivamente al actor cobró firmeza el 4 de junio de 2009(17) y la demanda se presentó el 2 de junio de 2011, se impone concluir que se presentó dentro del término legal establecido para ese efecto.

2.3. En cuanto a la competencia funcional de esta Sala para conocer del presente asunto en segunda instancia, debe precisarse que la misma está circunscrita de forma exclusiva a los argumentos expuestos por la parte actora con su respectivo recurso de apelación, razón por la cual, los demás aspectos que no fueron motivo de cuestionamiento quedaron fijados o establecidos con la sentencia que profirió el Tribunal a quo.

2.4. Los hechos probados.

En atención al material probatorio obrante en el expediente, recaudado oportunamente y con el lleno de los requisitos legales, se tienen debidamente demostrados en este proceso los siguientes hechos:

— Que el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha profirió sentencia absolutoria a favor del señor A.S.M.E. dentro de la investigación adelantada en su contra por los delitos de concierto para delinquir en concurso con el de homicidio agravado(18).

De los aspectos relevantes que se pueden extraer de la referida sentencia se tienen los siguientes (se transcribe de manera literal, incluso con errores):

“Al resolvérsele la situación jurídica, la Fiscalía Veinte (20) Unidad D.H. y D.I.H., mediante Resolución de fecha Enero 29 de 2007 lo hizo profiriendo medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin lugar a excarcelación en contra de A.S.M.E., por los delitos de Concierto Para Delinquir, Homicidio Agravado, Lesiones Personales con Incapacidad Física Permanente, Terrorismo, Desaparición Forzada y Desplazamiento Forzado.

En el devenir de la investigación, por petición del Ministerio Público (...), mediante Resolución de fecha Marzo 16 de 2007, quien adujo ausencia de fundamentos fáticos, la Doctora (...) obrando como Fiscal de conocimiento decreta la nulidad parcial de las Resoluciones de fecha Junio 6 y Agosto 16 de 2006 en cuanto a los punibles de Tortura, Terrorismo, Lesiones Personales, Desplazamiento Forzado y Desaparición Forzada y expresamente se dispuso quedara incólume respecto a los punibles de Homicidio Agravado y Concierto para Delinquir Agravado, que son el objeto del presente pronunciamiento de fondo.

De la misma manera observa el Despacho que la investigación fue adelantada también contra los señores (...), y al considerar la Fiscalía Veinte Especializada de la Unidad de D.H. y al D.I.H., que se han recaudado las pruebas necesarias para calificar, procede a declarar cerrada parcialmente la investigación contra A.S.M.E. mediante Auto de fecha Diciembre 7 de 2007, de conformidad con el artículo 393 del Código de Procedimiento Penal.

El día once (11) de Enero del año dos mil ocho (2008), la misma Fiscalía califica el mérito del sumario, profiriendo medida de aseguramiento y Resolución de Acusación por el punible de Concierto para Delinquir Agravado en concurso real y homogéneo con el punible de Homicidio Agravado contra el señor A.S.M.E. y en la misma providencia ordena preclusión por las conductas de Tortura, Terrorismo, Lesiones Personales, Desplazamiento Forzado y Desaparición Forzada, en favor del mencionado(19) (Se destaca).

(…)

“Hasta este momento del análisis a juicio del Despacho no se presenta prueba alguna para endilgar responsabilidad por ninguna de las conductas punibles por las que se le llamó a responder en esta causa criminal, ya que ninguna se encuentra sopesada por ningún medio probatorio y lo que se ha podido establecer es que la autoría de ambas conductas están alejadas del comportamiento del enjuiciado de acuerdo a lo precisado en cada declaración de cargo, más cuando la negligencia de la Fiscalía salta a la vista toda vez que ni al haberse capturado al enjuiciado se inició actuación oficiosa tendiente a esclarecer los hechos.

De esto y con el rigor de la sana critica que impone nuestro adjetivo para su apreciación, el Despacho encuentra que cierto es, que perdieron la vida en hechos ocurridos el 1 de Febrero de 2004 los señores R.A.E.F y la señora G.D.M.M. mas no hasta ahora está demostrada la responsabilidad del señor M.E., y por el contrario hasta este análisis procesal se observa con claridad que el punto coincidente en Ios testimonios de cargo es que el señor A.M.E. no estuvo en Puerto Nuevo ni bahía Portete es decir; en el lugar de los hechos criminales(20).

(…)

Si bien es cierto que el procesado A.S.M.E. fue capturado en virtud de una orden de captura expedida en su contra, no es menos cierto que la investigación que se adelantó en su contra, adolecía de los elementos necesarios para esclarecer los hechos y buscar la verdad real y que se valoraron los testimonios de manera fragmentada desconociendo los principios de objetividad e investigación integral, negándose al procesado la posibilidad de controvertir los mismo y otorgándoles un valor de plena prueba que contravía los preceptos rectores del ordenamiento penal.

Considera el Despacho que de las pruebas tomadas por la Fiscalía mal podría inferirse que ellas apuntan a la demostración de las conductas punibles de Concierto para Delinquir y Homicidio Agravado, porque ello sería aceptar que en las reglas del manejo de la prueba se permitieran tener presunciones como medios de pruebas, lo cual como se sabe, es contrario a derecho por lo tanto el Despacho no debe compartir, como no lo compartirá esa apreciación hecha por la Fiscalía tanto en la resolución que calificó el mérito del sumario como en la diligencia de audiencia pública. Considera el Despacho, bajo la orientación de todas las pruebas testimoniales, que las afirmaciones sustentadas por el órgano acusador, están fuera de todo contexto probatorio, ya que tales afirmaciones debían verificarse a través de los, distintos medios de pruebas que nos provee el estatuto adjetivo para así, no llegar a tener ni siquiera la duda a ese respecto, sino la certeza de la comisión de delito que se le haya podido endilgar; pero dejó de lado esa posibilidad y sostuvo una acusación bajo unos criterios desorientados, porque no hay pruebas que nos indique de manera precisa, sin lugar a equívocos, de que este sujeto sea responsable de los delitos por los cuales se le llamó a responder en causa criminal, por el contrario no nos dejan sino dudas de que este procesado haya pertenecido a ese grupo armado al margen de la ley y la certeza de no haber participado en los homicidios del primero de febrero de dos mil cuatro”(21) (Se destaca).

— Que mediante oficio allegado por el Director del establecimiento penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Riohacha, se certificó que el señor A.S.M.E. estuvo privado de la libertad en centro carcelario desde el 15 de marzo de 2007 al 27 de abril de 2009(22).

— Que el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha certificó que el señor A.S.M.E. fue absuelto por ese juzgado mediante Sentencia de 24 de abril de 2009, la cual se encuentra debidamente ejecutoriada(23).

2.5. Análisis de la Sala.

Las circunstancias descritas en el anterior acápite de esta sentencia evidencian que el 15 de marzo de 2007, en el municipio de Riohacha el señor A.S.M.E. fue detenido como presunto responsable de varios delitos graves. No obstante, luego del trámite del proceso penal se decidió por parte del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Riohacha absolverlo con alusión a la aplicación del principio in dubio pro reo.

A pesar de lo anterior, de conformidad con las consideraciones expuestas por el fallador penal, resulta claro que la decisión proferida en favor del demandante no tuvo como fundamento la aplicación del in dubio pro reo, sino que el sindicado no cometió la conducta criminal.

Ahora bien, bajo las circunstancias anteriores, concluye la Sala que es abiertamente desproporcionado exigirle al ahora demandante que asuma la carga pública de ver limitado su derecho a la libertad en aras de salvaguardar la eficacia de las decisiones del Estado y menos cuando tal condición se extendió por un período de más de veinticinco meses, como si se tratara de una carga que todos los ciudadanos debieran soportar, pues valga resaltar de cara a las normas constitucionales la restricción de los derechos fundamentales opera de manera residual.

La Sala reitera en esta oportunidad que no se puede exonerar al Estado de responsabilidad cuando, a pesar de haber dictado una medida de detención con el lleno de los requisitos legales para el efecto, haya proferido posteriormente una sentencia absolutoria en la cual se establezca, finalmente, que el sindicado no cometió la conducta por la cual se le investigó, o venga a ser atípica, o que el hecho punible no existió(24).

Cualquiera de tales eventualidades constituye un evento determinante de privación injusta de la libertad, puesto que antes, durante y después del proceso penal al cual hubiere sido vinculada una persona, siempre mantuvo intacta la presunción constitucional de inocencia que la ampara y que el Estado, a través de la respectiva entidad demandada, jamás la desvirtuó.

Teniendo en cuenta las circunstancias Fácticas descritas, se impone concluir que no estaba el señor A.S.M.E. en la obligación de soportar el daño que el Estado le irrogó y que, por lo mismo, debe ser calificado como antijurídico, calificación que determina la consecuente obligación para la Administración de resarcir a los demandantes.

Sobre el particular, debe decirse que en casos como este no corresponde a la parte actora acreditar hada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados en el expediente, pues una decisión de la Administración de Justicia, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, determinó que el señor M.E. tuviera que padecer de la limitación a su libertad hasta cuando se lo absolvió de responsabilidad penal; en cambio, era a la entidad demandada a la que le correspondía demostrar, mediante pruebas legales y regularmente traídas al proceso, si se había dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiera entenderse configurada una causal de exoneración: fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima y ocurre que ninguna de estas eximentes ha sido acreditada en el plenario(25).

En ese sentido, cabe agregar que la privación de la libertad del hoy demandante no se produjo como consecuencia de un hecho que fuera atribuible al entonces detenido, pues no se acreditó en este asunto causa alguna que permita establecer que su detención se hubiere adoptado con fundamento en una actuación directa y exclusiva de él.

Con fundamento en todo lo anterior, la Sala revocará la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira el 12 de septiembre de 2012, en cuanto se declarará la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por los hechos materia de este asunto.

2.6. Indemnización de perjuicios.

2.6.1. Perjuicios morales.

Según se dejó indicado, en la demanda se solicitó por concepto de indemnización de perjuicios morales, el monto equivalente en pesos a 200 smlmv a favor del directamente afectado y el monto equivalente en pesos a 100 smlmv para cada uno de los demás demandantes.

Ahora bien, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha señalado que, en los casos de privación injusta de la libertad, basta que los abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos acrediten el parentesco con el afectado directo del daño, para que les sean reconocidos los perjuicios morales reclamados.

Lo anterior por cuanto a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política(26) y con base en las máximas de la experiencia, la referida condición familiar resulta suficiente para inferir la existencia del perjuicio moral cuya reparación se demanda, pues no se puede desconocer que tanto la persona privada injustamente de la libertad, así como su núcleo familiar experimenten un profundo sufrimiento de angustia, temor, impotencia e inseguridad por causa de dicha situación que merece ser reparada.

Agréguese a lo anterior que resulta apenas natural y evidente que los seres humanos sientan desolación, depresión, zozobra, miedo y otras afecciones cuando se produce la privación injusta de la libertad de un ser querido; asimismo, la tasación de tal perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, razón por lo cual, corresponde al juzgador, con fundamento en su prudente juicio, establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para cuyo propósito debe tenerse en cuenta la naturaleza y gravedad de la aflicción, todo ello de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso y lo que la experiencia humana indique.

En este caso particular, teniendo en cuenta que el señor A.S.M.E. estuvo privado de la libertad por 25,4 meses sindicado de la comisión de varios delitos de extrema gravedad, lapso durante el cual permaneció alejado de sus seres queridos y de las dinámicas culturales propias de su comunidad, son situaciones que permiten inferir, sin duda, que la angustia, la congoja y la aflicción de los ahora demandantes los acompañó durante dicho período, toda vez que la imposición de la medida de aseguramiento aparejó la ruptura de los lazos familiares y la afectación emocional de todos sus integrantes al no contar con la presencia diaria de unos integrantes y el apoyo que este brinda, así como una ruptura de los vínculos, reales y simbólicos, que garantizar(sic) la cohesión de la comunidad wayúu.

Ahora bien descendiendo al caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene acreditado que el señor A.S.M.E. ostenta la calidad de afectado directo al haberse demostrado que padeció injustamente la privación de la libertad, siendo sindicado de un número plural de delitos de los cuales finalmente fue absuelto.

De la señora M.E. se acreditó la calidad de la madre(27) del afectado. Igualmente, se demostró que L.E., A.R., E.Y. y M.P.M.E. son sus hijos(28). Además se acreditó que el señor A.S.M.E. “es miembro de la comunidad K., en el municipio de Uribía de la zona de Bahía Portete(29).

De otra parte de S.M.E. se acreditó la calidad de hermano(30) del afectado directo de E.M.E. y B.M.E. se infiere que son sus sobrinos al figurar como hijos del señor S.M.E. y de la señora M.E.P.(31).

Con relación a la señora D.M.B. ha de señalarse que la calidad de compañera permanente con que se presentó al proceso se encuentra acreditada con el testimonio del señor J.S.P.P., quien pese a no mencionar su nombre, sí alude a su apellido y a su calidad de cónyuge(32) en declaración rendida ante el Tribunal de instancia.

En lo que se refiere a la señora M.E.U., quien reclama el reconocimiento de indemnización de perjuicios morales, debe señalar la Sala que, una vez examinado el expediente en su integridad, no se encontró elemento probatorio alguno que acredite algún parentesco con el señor A.S.M.E., ni tampoco aparece demostrada la condición de tercera damnificada, por lo que hay lugar a declarar la falta de legitimación en la causa por activa, de la señora M.E.U.

Ahora bien, en relación con la indemnización solicitada en la demanda a favor quienes se presentaron como los sobrinos del señor A.S.M.E., debe decirse que se encuentra acreditado el parentesco en el tercer grado de consanguinidad de A.S.M.E. con E.M.E. y B.M.E. al ser hijos de su hermano, tal como se refirió en precedencia.

Asimismo se evidencia en el expediente la afectación por ellos sufrida con ocasión de la privación injusta de la libertad de su tío de conformidad con el testimonio del señor J.S.P.P., quien adujo que: “Basándome en los comentarios de los familiares que siempre atendí, los afectados más que todo (...) ya que los ajenos a la familia los tildaban de tener un tío preso que lo informaban en su casa con tal de que los cambiaran de colegio”(33). Agregó que “aclaro que cuantificar los sobrinos es difícil precisar el número de hijos que tienen las hermanas del señor A.M., puesto de que en la cultura wayúu estos son sus familiares más cercanos, caí del mismo estatus de los hijos”(34) (se resalta).

Adicionalmente en la misma declaración el testigo mencionó que si bien la privación de la libertad de un miembro de la comunidad Wayuú genera un impacto personal, también produce uno de tipo social debido a sus usos y costumbres, toda vez que la situación se asume de manera colectiva y afecta a todos sus integrantes.

Atendiendo lo dicho por el testigo y pese a que en su declaración no hizo referencia al nombre de los sobrinos del demandante, la Sala considera que al efectuar un estudio integral de la demanda, se infiere, sin lugar a dudas, que los sobrinos de A.S.M.E. son E.M.E. y B.M.E., dado que son los únicos actores que ostentan tal condición de parentesco dentro del libelo y que acuden a la jurisdicción a efecto de que se les reconozcan perjuicios morales. Además al estar acreditado el parentesco con la víctima directa y todo ello soportado en la prueba testimonial referida, la Sala encuentra demostrada la angustia y padecimiento moral que sufrieron estas personas por la privación injusta de la libertad de su familiar.

De otra parte, se advierte que dentro del plenario se acreditó que A.M.M.B. es hija del señor A.S.M.E.(35) y que pese a no haber sido relacionada en el escrito de la demanda, se advierte que a folio 11 del cuaderno de primera instancia, reposa el poder por medio del cual la señora D.M.B. —en su calidad de madre—, actúa en representación de dicha menor y faculta al profesional del derecho para que concurra a la presente causa y haga valer las pretensiones a las cuales aduce derecho la mencionada menor.

Así pues, la Sala considera procedente reconocerle indemnización de perjuicios morales atendiendo su calidad de hija del afectado directo, en el entendido que si bien el nombre de la menor no se relacionó en el libelo, lo cierto es que ésta, a través de su madre, otorgó poder para ser representada en la presente controversia y obtener el reconocimiento de las pretensiones incoadas.

Con todo, y de nuevo, sin perjuicio de las particularidades propias de cada caso concreto, la Sala, para efectos de determinar el monto de los perjuicios morales en los eventos de privación injusta de la libertad, estima necesario tener en cuenta, tal como lo ha hecho de manera reiterada e invariable, algunos presupuestos o criterios que sirven de referente objetivo a la determinación de su arbitrio, con el fin de eliminar al máximo apreciaciones eminentemente subjetivas y garantizar, así de manera efectiva, el principio constitucional y a la vez derecho a fundamental a la igualdad (arts. 13 y 209), propósito para cuya consecución se han utilizado, entre otros: 1) el tiempo durante el cual se extendió la privación de la libertad; 2) las condiciones en las cuales se hizo efectiva la privación de la libertad, esto es, si se cumplió a través de reclusión en centro carcelario o detención domiciliaria; 3) la gravedad del delito por el cual fue investigado y/o acusado el sindicado; 4) la posición y prestigio social de quien fue privado de la libertad.

Según lo estableció la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera de esta Corporación(36), se tiene que sin que de manera alguna implique una regla inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada caso proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia, conviene poner de presente que la Sala ha fijado como criterio indicativo que en los casos en los cuales la privación de la libertad en centro carcelario sea superior a 18 meses, se reconozca la suma equivalente a 100 smlmv; cuando esta privación supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 smlmv; si superó los 9 meses y fue interior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 smlmv; por su parte, si la reclusión fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses, hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 smlmv; de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no se mayor de 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 smlmv; así mismo, si la medida de aseguramiento supera un mes, pero resulta inferior a 3 meses, se sugiere el reconocimiento de 35 smlmv; finalmente, si la detención no supera él mes, la indemnización se tasa en el equivalente a 15 smlmv, todo ella para la víctima directa y para uno de sus más cercano o. íntimos allegados.

En este orden de ideas, dado que está plenamente probado que el señor A.S.M.E. permaneció privado de su libertad durante 25,4 meses, se reconocerán los siguientes montos indemnizatorios, lo anterior tomando como referencia los parámetros jurisprudenciales fijados en las sentencia de unificación y precisados en precedencia.

Demandantesmlmv
A.S.M.E.100
A.M.M.B.100
D.M.B.100
M.E.100
L.E.M.E.100
A.R.M.E.,100
E.M.E.100
M.M.E.100
S.M.E.50
E.M.E.35
B.M.E.35

2.6.2. Perjuicios materiales.

— Daño emergente.

En cuanto a los perjuicios materiales ocasionados, se solicitó en la demanda que se condenara al pago de la suma de $50’000.000 en los cuales habría incurrido para sufragar los gastos procesales de defensa técnica dentro del proceso penal.

Ahora bien, conviene recordar que el artículo 1614 del Código Civil define el daño emergente como “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”. En tal virtud, corno lo ha sostenido reiteradamente la Sección, estos perjuicios se traducen en las pérdidas económicas que se causan con ocasión de un hecho, acción, omisión u operación administrativa imputable a la entidad demandada que origina el derecho a la reparación y que, en consideración al principio de reparación integral del daño, consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, solamente pueden indemnizarse a título de daño emergente las sumas que efectivamente empobrecieron a la víctima o que debieron sufragarse corno consecuencia de la ocurrencia del hecho dañoso y del daño mismo.

De otra parte, no cabe duda a la Sala que los gastos de honorarios profesionales en que se haya incurrido para la defensa legal de quien estuvo privado de la libertad injustamente, constituye un daño emergente que debe ser reparado en la medida que se compruebe, al menos, la gestión del abogado y el pago por los servicios prestados para que se le reconozca tal perjuicio a quien asumió el gasto(37).

Encuentra la Sala que con la demanda se aportó para probar la ocurrencia de este tipo de daño una certificación expedida por una profesional del Derecho en la cual se hizo constar el pago efectuado por el señor A.S.M.E. por concepto de la prestación de servicio profesionales para su defensa por la suma de $50.000.000(38), documento que por Auto del 27 de octubre de 2011(39) fue tenido como prueba por el Tribunal de primera instancia.

Por lo tanto, la Sala reconocerá la indemnización correspondiente a esa suma de dinero, la cual será actualizada de conformidad con la siguiente fórmula:

FORMULAS-00091
 

RA = $.64’307.779

2.6.3. Daño a bienes constitucionalmente protegidos, denominado por la parte actora como “daño a la vida de relación”(40) 

El Consejo de Estado, en las Sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, precisó que la lesión a bienes superiores como la familia, el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad humana, el buen nombre, entre otros constituye una categoría autónoma de perjuicios inmateriales denominado afectación o vulneración de derechos o bienes convencional o constitucionalmente protegidos.

De modo que quienes los sufren tienen derecho a su reparación integral mediante la adopción, en principio; de medidas no pecuniarias a favor de la víctima y sus familiares más cercanos y, excepcionalmente, cuando las mismas sean insuficientes, al reconocimiento de una indemnización de hasta 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes exclusivamente a favor de la víctima directa(41).

La configuración de estos perjuicios, como los demás que pueden producirse, puede acreditarse a través de cualquier medio probatorio, tales como medios directos o indirectos de convicción.

Así las cosas, debe entenderse que la pretensión incoada en la demanda que hoy corresponde decidir se encuadra en lo que hoy la jurisprudencia de esta misma Sala reconoce o identifica como parte de los bienes constitucionalmente protegidos. En efecto, bajo la óptica precedente, encuentra la Sala que lo que se pretende a través de esta tipología de perjuicio inmaterial es la reparación a la familia como núcleo esencial, a la honra y buen nombre de la familia de casta E., por cuanto se adujo lo siguiente en el libelo (se transcribe de manera literal, incluso con errores):

“Que fuera disgregada su familia de composición numerosa, debido a las situaciones económicas nefastas que se fueron presentado por falta del sustento del padre cabeza de familia de todos.

Que se sufriera el estigma de la comunidad Indígena a su familia M.E., E., B., y todos los afines porque de las sindicaciones hechas por la Fiscalía quedaba en el ambiente la incertidumbre de la veracidad de esos hechos. Se trataba de un miedo generalizado con la fuerza pública y los miembros de los grupos al margen de la ley (se resalta).

La honra y el buen nombre de esta familia no ha podido resarcirse y durante mucho tiempo sus proyectos de vida se encuentran atascados a un largo tiempo de su hijo, padre, hermano y compañero señalado en todos los medios de comunicación como peligroso criminal”(42).

A fin de darle curso a la pretensión indicada, el Tribunal de- instancia recibió la declaración del señor J.S.P.P.(43) quien al referirse a la privación de la libertad del señor A.S.M.E. y a los impactos que la misma produjo en la comunidad indígena, expuso (se transcribe de manera literal, incluso con errores):

Preguntado. Por la experiencia laboral con la que usted cuenta sírvase manifestar la afectación que ocurre en una comunidad indígena cuando se priva a uno de sus miembros de la libertad. Contesto. En cuanto a esta situación por la experiencia adquirida la coadyuvo por la condición de ser indígena wayúu que me permite identificar desde el interior de las comunidades todos los impactos que produce al interior de estas y al mismo miembro de estas comunidades el estar privado de la libertad, con o sin justa causa, esto genera impacto de tipo personal, social en toda la comunidad de donde se es parte debido a que en los usos y costumbres del pueblo Wayúu una situación se asume de manera colectiva por parte de sus familiares de línea materna, tanto es así que el método tradicional de solución de conflictos wayúu es una justicia reparativa que consiste en un pago que realiza toda la familia del causante en cabeza del tío materno y así mismo quien recibe ese pago lo recibe a favor de toda la familia agraviada, es por eso que en este caso en concreto toda la familia del señor Á. se vio impactada.

(…)

Una hermana de este señor (hace referencia a A.S.M.E.) se acercó a la oficina a solicitar asesoría sobre la detención de su hermano que se encontraba privado de la libertad, ahí primeramente me entero de la situación y se determina que este señor es de la etnia por llevar de segundo apellido su casta, E. la cual determina por línea materna es miembro de una comunidad de jurisdicción del Municipio de Uribía, ya al indagar más sobre el tema en la Secretaria nos percatamos que esta persona ya tenía apoderado o abogado y en ese momento la ayuda consistió en gestionar a través de la Secretaría del Despacho la certificación de que es indígena de la etnia wayúu. Ya para el segundo semestre asumo el cargo de Secretario de Asuntos Indígenas Departamental y nuevamente se presenta al Despacho, la señora D.M. y la cónyuge del señor A., apellido B. no recuerdo el nombre, indicando que todavía este señor no había obtenido la libertad y que temía que fuera trasladado a centros carcelarios fuera del Departamento de la Guajira, ahí si ya con más autonomía en el cargo se ilustra a estas personas sobre los derechos y normas que amparan a los miembros de los pueblos indígenas de Colombia en el marco de que deben salir de su ámbito o hábitat territorial ya que con ello se evidenciarían muchos perjuicios en su núcleo familiar.

Preguntado. Manifiéstele al Despacho cuales fueron los miembros de esa comunidad más afectada, por la privación injusta de la libertad de A.M. y que tipo de afectación Sufrieron. Contesto. Basándome en los comentarios de los familiares que siempre atendí, los afectados más que todo eran los sobrinos de línea materna ya que los ajenos a la familia los tildaban de tener un tío preso que lo informaban en su casa con tal de que los cambiaran de colegio así mismo los tíos de A. manifestaban estar desamparados porque el señor era quien gestionaba ante la Alcaldía de Uribía los recursos y beneficios a que tienen las comunidades indígenas, como lo es el Sistema General de Participaciones y en general a la familia del clan E., puesto que todos los 2 de noviembre de cada año la familia se reúne en el cementerio a conmemorar a los ya fallecidos y esto requiere unos gastos económicos como la logística para alimentación, movilización y al no estar la persona encargada de esto, es traumático para la familia y más aún para los mayores que no hablan el idioma castellano.

Preguntado. Sabe o le consta que oficio o actividad desarrolla y desarrollaba el señor A.S.M.E., antes y después de la detención Contesto. Actualmente desconozco que está haciendo, y para la época de su captura esto causó revuelo en el municipio de Uribía en la Oficina de Asuntos Indígenas Municipal y bajo el colegaje de la época, el Jefe de ese Despacho manifestó la extrañeza porque habían detenido a este señor si su función era gestionar proyectos y recursos para su comunidad ubicada en las cercanías del corregimiento de Cabo de la Vela” (se resalta)(44).

En efecto, tomando en consideración lo solicitado en la demanda y lo afirmado por el testigo, la Sala desea precisar que en esta oportunidad los bienes constitucionales considerados lesionados deben entenderse desde otra perspectiva, toda vez que quien estima resquebrajados sus garantías culturales, además del grupo familiar del señor M.E., es la propia comunidad Indígena la cual se vio afectada por la privación injusta de la Libertad que padeció uno de sus integrantes y que adicionalmente gozaba de un alto prestigio interior de la comunidad.

Ahora bien, no puede perderse de vista que el señor M.E. es miembro de la comunidad indígena wayúu frente a la cual los estudios antropológicos anotan que “los patrones de comportamiento cultural deben ser observados no en razón a la necesidad de mantenimiento de la sociedad per se, sino por el hecho de que las faltas agreden a los grupos sobre cuyos miembros ellas se cometen; y que esos grupos, al verse agredidos, cobra el pago de las faltas’’(45).

Adicionalmente dentro de la cosmovisión wayúu, el sistema de responsabilidad penal “está caracterizado por la socialización de la imputación penal y la responsabilidad sobre la base del daño, no de la acción del actor(46) (se resalta). A partir de tal visión antropológica, resulta claro inferir que sí el Estado levantó una imputación penal sobre alguno de los integrantes de la comunidad, tal reproche no se toma de manera individual, pues es la comunidad en su totalidad, la que se considera censurada.

En otras palabras, para la comunidad wayúu régimen de responsabilidad penal no se soporta sobre la visión individualista propia del pensamiento jurídico occidental, sino que se sustenta en la comunidad pensada como un conjunto y es, precisamente, que a partir de tal arista de análisis que se puede sostener la existencia de un daño colectivo con la sindicación penal que el Estado levantó sobre uno de sus integrantes y que la postre careció de los debidos anclajes probatorios para sustentarla.

De otra parte, dentro de la comunidad wayúu el prestigio de sus integrantes cobra especial relevancia “ya que las conductas de las personas afectan el status de los segmentos sociales a los cuales ellos pertenecen, se reprime con especial énfasis los comportamientos que afectan la integridad moral de las personas que es, por principio, la de su propio grupo”(47).

Así las cosas, la comunidad posee una identidad propia e independiente de los miembros que la integran y es por ello que las imputaciones levantadas sobre el señor A.S.M.E. no se limitan a este comunero, sino que afectan a toda la colectividad indígena. Es decir, el Estado al sindicar penalmente y luego absolver de los delitos imputados al señor M.E., bajo el argumento que no los cometió, emitió una decisión que lesionó a la comunidad en su integridad, pues todos ellos se sienten partícipes del daño causado al ver privado de la libertad a uno de sus integrantes(48) y además tener que presenciar la ruptura de la unidad cultural de la comunidad.

En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que el Estado con la privación injusta de la libertad del señor A.S.M.E., produjo un daño no solo a él individualmente considerado, sino a la comunidad indígena de la cual es integrante y tal lesión debe ser reparada(49), pues la situación por él padecida se hace extensiva a la comunidad como ente abstracto y colectivo desde donde se conservan los patrones de identidad cultural.

Al respecto resulta necesario precisar qué posibilidad tiene la “comunidad indígena” de ser titular de derechos. En efecto, comoquiera que en el presente caso la privación injusta de la libertad recayó sobre un miembro de una comunidad indígena y que ésta se caracteriza por poseer una cohesión social derivada de su identidad cultural es útil traer a colación la jurisprudencia constitucional la cual ha señalado que dichas comunidades son titulares de derechos fundamentales distintos de aquellos que tienen también —sus miembros— individualmente considerados.

En la misma línea de pensamiento, la jurisprudencia constitucional tiene establecido que los derechos de la comunidad indígena gozan de Defectiva protección del Estado al ser consustanciales a su identidad colectiva y que, en tal virtud, se constituyen, también en un fin esencial del Estado Social de Derecho derivado del carácter multicultural de nuestra sociedad(50).

En efecto, de forma consistente la jurisprudencia constitucional ha sostenido que, del reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana contenidos en la Constitución de 1991 —artículos 7º y 70—, se deriva necesariamente que:

“(...) la comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser sujeto de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia (…)”(51). En otras palabras “(...) estas comunidades son un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o agrupados”(52) (se resalta).

Profundizando lo dicho, la Corte Constitucional ha expresado en la Sentencia T-116/11 que:

“(...) la protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias (...). En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse” de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (C.P. art. 1º, 7 y 14) (...) El reconocimiento de la diversidad étnica y cultural en la Constitución supone la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental. Algunos grupos indígenas que conservan su lengua, tradiciones y creencias no conciben una existencia separada de su comunidad. El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad étnica y cultural y protección de la riqueza cultural”(53) (se resalta).

Es oportuno resaltar que para la jurisprudencia del Consejo de Estado no es ajena la postura de considerar que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales que resultan lesionados por acciones propias de la administración. Así; lo sostuvo en la Sentencia dictada el 27 de agosto de 1992 dentro del expediente 6221(54):

“No se pueden compartir los términos absolutos de la afirmación del Tribunal que declara a las personas jurídicas como no “susceptibles” de sufrir perjuicios morales; es cierto que dichas personas, no pueden ser víctimas (llamado “daño moral subjetivo”, por cuanto su propia naturaleza las coloca al margen del dolor o de los padecimientos físicos o psicológicos que constituyen.

Pero si se considera el daño moral en la extensión que le es propia, es decir, como el menoscabo de derechos o de bienes extrapatrimoniales jurídicamente protegidos, es indudable que las personas jurídicas pueden constituirse en sus víctimas; así su reparación no consista, de modo necesario, en una indemnización pecuniaria. Se robustece esta afirmación al amparo del’ precepto de la nueva Constitución Política que reconoce a “todas las personas” el derecho “a su buen nombre” y atribuye al estado el deber de “respetarlos y hacerlos respetar” (art. 15), entre otros que podrían citarse como ejemplo.

Asunto diverso es que en el caso que examina la Sala este daño no se haya probado y que, por lo tanto, deba denegarse” (se resalta).

La anotada postura es reiterada en la Sentencia del 20 de agosto de 1993 dentro del expediente 7881, oportunidad en la cual la Sección Tercera del Consejo de Estado, sostuvo:

“(...) no es unánime ni preciso el criterio doctrinario y jurisprudencial en torno de si las personas jurídicas son susceptibles de sufrir o no daño moral. De ahí la necesidad de que el juzgador al conocer esta clase de controversias relacionadas con los perjuicios morales de las personas jurídicas deba analizar cada caso en particular, especialmente en lo relacionado con la esencia y naturaleza del daño no patrimonial alegado.

(...)

“No obstante, se impone una observación de orden general. El perjuicio material no es el único que está en juego. Una agrupación, al igual que una persona física, posee un patrimonio extrapecuniario, que puede ser, lesionado. Es capaz de sufrir un perjuicio moral, con exclusión tan sólo de una ofensa a los sentimientos efectivos. Si una persona moral no tiene corazón, posee un honor y una consideración, si éstos reciben un ultraje, la agrupación sufre un perjuicio moral”.

(…)

Frente a las concepciones doctrinarias anteriormente transcritas, más se acerca la Sala a las dos iniciales en el sentido de considerar que si bien por regla general la indemnización por perjuicios morales va acorde con la aflicción, la pena, el abatimiento y amargura sufridos por la persona como consecuencia del daño recibido, tal gama de sentimientos angustiosos es inherente al ser humano sensitivamente capaz de recibirlos, de tal forma que la persona jurídica incapacitada e inhabilitado por su propia naturaleza para experimentar tales sensaciones, queda exenta de pretender indemnizaciones de índole moral cuando la causa del daño como en el presente caso, es el fallecimiento de uno de los miembros adscritos de esa persona moral. Se ha considerado que la base del perjuicio moral subjetivo estriba en la aflicción, tristeza o angustia nacidas del amor, el afecto, la amistad que sienten los demandantes por la víctima, sentimientos que unidos al parentesco, en la mayoría de los casos, permiten presumir el dolor que la desaparición les causa y cuya compensación en dinero se procura.

(…)

No significa lo anterior, según se advirtió, que las personas jurídicas se encuentren totalmente impedidas para acceder judicialmente a reclamar indemnización por perjuicios de orden moral. De ninguna manera. Las consideraciones antecedentes son aplicables para casos como el presente donde el perjuicio moral va indiscutiblemente ligado con los sentimientos propios del afecto y amor de un ser humano. Otra cosa puede ser, cuando el daño moral no presente esa directa y exclusiva comunicación sentimental, en cuyo caso, bien puede eventualmente pensarse en indemnizar por tal concepto a las personas jurídicas”(55).

Con posterioridad, en el 2011 y en concreto frente al reconocimiento de indemnizaciones a las comunidades indígenas, el Consejo de Estado profirió la sentencia, con ponencia de la Magistrada (E) Gladys Agudelo Ordóñez(56), mediante la cual, como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad de la Nación - Ministerio de Defensa por la muerte de un Gobernador Indígena de la Comunidad denominada “L. S.”, que pertenecía a la Comunidad Indígena de los “C.” en el Municipio de Ortega, Tolima, aceptó pertinente reconocer que esa Comunidad había sufrido un “perjuicio moral” con el fallecimiento de su dirigente y, en tal virtud, condenó a la demandada a pagarle el equivalente en pesos a 100 salarios mínimos legales mensuales por ese concepto. Para llegar a tal determinación la Sala razonó así:

“(...) el Tribunal Administrativo del Tolima negó el pago de perjuicios morales reclamados por la Comunidad Indígena ‘L. S., por estimar que no se demostró en el plenario en qué consistían estos, pero particularmente porque dicho reconocimiento exige que se demuestre un grado de congoja o aflicción en la persona que lo sufre, lo cual solo es posible tratándose de personas naturales, pero no de personas jurídicas, como es el caso de la citada comunidad.

“En el sub lite, no hay duda de que la comunidad L. S. resultó afectada con la muerte de su líder indígena, hecho que debió producir gran congoja y profundo dolor entre sus miembros, pues el hoy fallecido era el representante de la comunidad y gozaba de gran respeto y admiración. No debe perderse de vista que los grupos indígenas gozan de una especial protección por parte del Estado, particularmente por su grado de debilidad manifiesta y porque a lo largo de los años han sido víctimas de toda clase de ultrajes, persecuciones, discriminaciones y desplazamientos, lo cual ha puesto en riesgo su estructura como grupo social.

“La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser sujeto de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente constituye el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a la “diversidad étnica y cultural de la nación colombiana”.

En efecto, como bien puede verse, el Consejo de Estado en esa oportunidad dio cabida a la posibilidad de reconocer que personas jurídicas, como lo son las comunidades indígenas organizadas, sean susceptibles de sufrir perjuicios no solamente de índole inmaterial, sino específicamente morales y, por lo mismo, de ser indemnizadas por ello.

De otra parte en el plano del derecho internacional se tiene que para la Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha sido extraño el tema del reconocimiento indemnizatorio a sujetos colectivos. En efecto, se trata de un aspecto abordado en torno al concepto de “lo colectivo” y, concretamente, alrededor de la reparación de los daños, se ha contraído aparentemente al que resulta de la propiedad comunitaria de la tierra.

No otra cosa deja ver lo decidido respecto del caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tigni de Nicaragua(57), sentencia en la que, muy a pesar de reconocer la tradición de propiedad comunitaria sobre la tierra y resaltar que el sentido de pertenencia en esa comunidad indígena sobre la tierra no se hallaba en el individuo sino en el grupo, se limitó a reconocer que la violación del derecho a la propiedad se había producido “en perjuicio de los miembros de la comunidad” y no, como correspondería a la concepción que de la propiedad sobre la tierra tenían a “la comunidad en su conjunto”.

Distinto parece ser el criterio que adoptó la misma Corte al resolver el Caso del Pueblo Saramaka vs Surinam(58), en el que, en función de la dificultad que observaba para lograr la identificación de las víctimas y el carácter colectivo de las violaciones, se vio forzada a decretar reparaciones de naturaleza colectiva, relacionadas, entre otros aspectos, con la titularidad colectiva del territorio ancestral del pueblo Saramaka; el reconocimiento de la capacidad jurídica para la comunidad, en aras de garantizar el ejercicio del derecho de propiedad de carácter comunal; la indemnización de los perjuicios materiales causados con el aprovechamiento del recurso maderero y los daños causados a la propiedad colectiva.

En la misma providencia, se consideró la procedencia de la indemnización de perjuicios derivados del daño inmaterial, en los siguientes términos:

“C.2.b) Daño Inmaterial.

200. En el capítulo anterior la Corte describió el daño ambiental y la destrucción de las tierras y recursos utilizados tradicionalmente por el pueblo Saramaka, así como el impacto que ello tuvo sobre la propiedad de dicho pueblo, no sólo en cuanto a los recursos de subsistencia sino también respecto de la conexión espiritual que el pueblo Saramaka tiene con su territorio (supra párrs. 80-85 y 150-151). Asimismo, existe prueba que indica el sufrimiento y la angustia que el pueblo Saramaka ha atravesado como resultado de una larga y continua lucha por el reconocimiento legal de su derecho al territorio que tradicionalmente ha ocupado y utilizado durante siglos (supra párrs. 64(a), 64(b), 64(c), 64(f), 64(h), 65(a), 65(b) y 65(f)), así como la frustración respecto del sistema legal interno que no los protege contra violaciones a dicho derecho (supra párrs. 178-185). Todo ello constituye una denigración de sus valores culturales y espirituales. La Corte considera que el daño inmaterial que estas alteraciones causaron en el tejido de la sociedad misma del pueblo Saramaka les da el derecho de obtener una justa indemnización.

201. Por estas razones, la Corte ordena, en equidad, que el Estado asigne la suma de US$600.000.00 (seiscientos mil dólares estadounidenses) a un fondo de desarrollo comunitario creado y establecido a beneficio de los miembros del pueblo Saramaka en su territorio tradicional. Dicho fondo tendrá como objetivo financiar proyectos educativos, de vivienda, agrícolas y sanitarios, así como proporcionar electricidad y agua potable, de ser necesario, a favor del pueblo Saramaka. El Estado deberá designar dicha cantidad para el establecimiento de este fondo de desarrollo de conformidad con lo establecido en el párrafo 208 de la presente Sentencia”.

Como puede apreciarse, si bien es cierto que la Corte concedió la indemnización bajo el rubro de “daño inmaterial” aparece clara su total correspondencia con una tipología de daño que se ubica en el campo de lo “espiritual”, y que, pareciera entenderse, se expresa en las alteraciones sufridas en el tejido social de la Comunidad Saramaka que tendrían como referente reactivo la lucha por el reconocimiento legal de su derecho al territorio que tradicionalmente han ocupado.

Conforme a lo anotado, la Sala concluye los siguientes aspectos: 1). Las comunidades indígenas son personas jurídicas y en tal condición pueden ver lesionados sus derechos por actuaciones del Estado; 2). La titularidad y protección de los derechos de las comunidades indígenas debe analizarse atendiendo las particularidades que brotan de sus usos y costumbres; 3). Atendiendo la jurisprudencia, tanto nacional como internacional, la comunidad indígena puede ser titular de una condena dictada a su favor que busque la reparación de los derechos y garantías que le han sido lesionados, sin que ello excluya la reconocida individualmente a sus integrantes, pues se trata de dos calidades jurídicas de diferente orden.

Así las cosas en el presente caso la Sala encuentra lesionados bienes constitucionalmente que la comunidad vio afectados con la medida de aseguramiento impuesta al señor A.S.M.E., los cuales son los de la identidad cultural, la unidad familiar y la honra comunitaria, contemplados en los artículos 7º, 42 y 21 de la Carta Política y en tal virtud deben ser reparados en su lesión con las medidas que a continuación se detallan.

Ahora bien frente a las medidas de restauración a adoptar en esta oportunidad, la Sala advierte que para la cosmovisión wayúu la vivencia de lo colectivo trasciende lo que puede llegar a significar su relación con el mundo de lo material, de ahí que un daño que afecte la armonía dentro de esa visión particular del mundo ha de tener un resarcimiento que, desde la lógica de la cultura occidental con la que cohabita, puede expresarse en medidas de naturaleza simbólica, sin que ello excluya su concurrencia con otras de naturaleza pecuniaria.

De otra parte, en el presente caso el reconocimiento de una reparación de orden pecuniario a fin restablecer el daño causado a los bienes constitucionales no atenta contra los usos y costumbres de la comunidad, pues tal como se anotó en precedencia una de las formas culturales de la comunidad wayúu de reparar los daños es a través del pago de “compensaciones”.

En esta ocasión, la detención padecida por el señor M.E. por un lapso de 2 años, 1 mes y 12 días generó un desequilibrio y afectación que menoscabó la identidad de la comunidad, razón por la cual la Sala estima que ante la magnitud del citado perjuicio la aplicación de la medida restaurativa de orden simbólico, no resulta ser suficiente, razón por la cual y en aras de darle eficacia al principio de reparación integral consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, es dable reconocer una indemnización en la suma equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la comunidad indígena(59) de la cual hace parte el señor A.S.M.E., los cuales serán cancelados a quien la represente legalmente.

En lo que hace a la medida no pecuniaria, se ordenará a la Fiscalía General de la Nación que dispongan la publicación de la presente providencia en un link destacado en su página web institucional, además de divulgar a los medios de comunicación de la región donde se produjo la captura del señor A.S.M.E., estos son, periódicos “La Guajira” y “Diario del Norte” sobre la determinación que adoptó la justicia penal respecto de la responsabilidad del investigado.

2.7. No hay lugar a condena en costas.

Finalmente, toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 1º de 1984, como fuera modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de. Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. REVOCAR la Sentencia recurrida, esto es la proferida el 12 de septiembre de 2012 por el Tribunal Administrativo de La Guajira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, se dispone:

2. DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de M.E.U., por las razones anteriormente expuestas.

3. DECLARAR responsable a la Nación - Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor A.S.M.E.

4. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación, a pagar las siguientes sumas de dinero por concepto de perjuicios morales:

A A.S.M.E. él equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A su hija A.M.M.B., el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A su compañera permanente D.M.B., el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A su madre M.E., el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A sus hijos L.E.M.E., A.R.M.E., E.M.E., M.M.E., el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.

A su hermano S.M.E., el equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

A sus sobrinos E.M.E. y B.M.E., el equivalente a treinta y cinco (35) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos.

5. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar a A.S.M.E. la suma de sesenta y cuatro millones trescientos siete mil setecientos setenta y nueve pesos ($ 64’307.779), por concepto de indemnización de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente.

6. CONDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar al representante legal de la comunidad indígena a la cual hace parte el señor A.S.M.E. la suma de cincuenta (50) smlmv, por concepto indemnización de perjuicios causados a bienes constitucionalmente protegidos.

7. ORDENAR a la Nación - Fiscalía General de la Nación que, a fin de reparar el daño causado al bien constitucionalmente protegido, disponga la publicación de la presente providencia en un link destacado en su página web institucional, el que permanecerá allí por un término de seis meses, además de divulgar en los periódicos “La Guajira” y “Diario del Norte” sobre la determinación que adoptó fa justicia penal respecto de la responsabilidad del investigado.

8. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

9. Sin condena en costas.

10 CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

11. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

12. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

13. La Ley 270 de 1996 desarrolló la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y fijó la competencia funcional para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los Tribunales Administrativos y, en segunda instancia, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía. Para tal efecto puede consultarse el Auto proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 9 de septiembre de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

14. Normatividad aplicable al presente caso, de conformidad con lo señalado en el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los siguientes términos: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”.

15. Al respecto consultar, por ejemplo, Sentencia del 14 de febrero de 2002. Exp: 13.622. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Dicho criterio ha sido reiterado por la Subsección en Sentencia de 11 de agosto de 2011, Exp: 21801, así como por la Sección en Auto de 19 de julio de 2010, Radicación 25000-23-26-000-2009-00236-01(37410), Consejero Ponente (E): Mauricio Fajardo Gómez.

16. FI. 60 Cdno. 1.

17. De conformidad con el sello de ejecutoria obrante folio 58 vto. Cdno. 1.

18. Fls. 31 a 58 Cdno. 1.

19. FIs. 32 a 33 Cdno.1.

20. FI. 45 Cdno.1.

21. FI. 56 Cdno. 1.

22. FI. 60 Cdno. 1.

23. FI. 30 Cdno. 1.

24. El tenor literal del precepto en cuestión es el siguiente: “Art. 414.—Indemnización por privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios. Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”.

25. Al respecto ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 8 de julio de 2009, Exp. 17.517 y del 15 de abril de 2010, Exp. 18.284, entre otras.

26. “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.

27. Según registro civil de nacimiento obrante a folio 17 del cuaderno de primera instancia. En el registro civil de nacimiento del señor A.S.M.E. se da cuenta que es hijo de la señora M.E. (folio 17 del cuaderno de primera instancia).

28. Según registros civiles de nacimiento obrantes a folios 18, 19, 20 y 21 del cuaderno de primera instancia. Todos son hijos del señor A.S.M.E. (afectado directo) y de la señora M.E.U.

29. Folio 148 del cuaderno de primera instancia.

30. Según registro civil de nacimiento obrante a folio 27 del cuaderno de primera instancia se advierte que es hijo de la señora M.E., quien a su vez es madre del afectado directo.

31. Según registros civiles de nacimiento visibles a folios 23 y 26 del cuaderno de primera instancia se constata que son hijos del señor S.M.E. de quien se demostró la calidad de hermano del directamente afectado y de la señora M.E.P.

32. FI. 147 Cdno. 1. En su declaración el señor José Rafael Carilla Acuña aduce que como funcionario de la Secretaría de Asuntos Indígenas Departamental le correspondió darle curso a una petición orientada acreditar que el señor A.S.M.E. pertenecía a la etnia wayúu. Agregó que “ya para el segundo semestre asumo el cargo de Secretario de Asuntos Indígenas Departamental y nuevamente se presenta al despacho la señora D.M. y la cónyuge del señor Á., apellido B. no recuerdo el nombre, indicando que todavía este señor no había obtenido la libertad y que temían que fuera trasladado a centros carcelarios fuera del departamento de la Guajira” (se resalta).

33. FI. 148, Cdno. 1.

34. FI. 154. Cdno.1.

35. Según registro civil de nacimiento visible a folio 20 del cuaderno de primera instancia. Se da cuenta que es hija del señor A.S.M.E. y D.M.B.V.

36. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de unificación jurisprudencia) del 28 de agosto de 2014, expediente 36149. Magistrado Ponente (e) Hernán Andrade Rincón.

37. Este criterio fue expuesto por esta Subsección en Sentencia de 30 de enero de 2013, Expediente: 25000-23-26-000-1999-02014-01 (27.070).

38. FI. 62 Cdno. 1.

39. Fls. 140 - 141 Cdno. Ppal. En la referida constancia se hace saber que el profesional del derecho recibió “de parle del señor A.S.M.E. (...) por concepto de Honorarios Profesionales, la suma de Cincuenta Millones de Pesos ($50.000.000) dentro de la defensa técnica asumida el día 9 de enero de 2007 y hasta el 27 de abril de 2009 en el radicado 1940”.

40. Consultar Sentencia de 10 de septiembre de 2014. Expediente 36.798.

41. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 28 de agosto de 2014, Exp. 2001-00731 (26251), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

42. FI. 4 Cdno. 1.

43. Su testimonio fue solicitado por la parte actora y al momento de referirse sus generales de ley, el Tribunal de instancia hizo constar que el declarante señaló: “soy abogado, laboro como empleado directo en el Cerrejón, en el cargo de asesor para comunidades indígenas para la línea férrea. Se deja constancia que el testigo pertenece a la etnia wayúu, miembro de la comunidad C., jurisdicción de Maicao, perteneciente al clan E.” Fl. 146 cdno.1.

44. Fls. 146-149 Cdno. 1.

45. Ver Perafán Simmonds, Carlos César. Sistemas jurídicos- Páez, Kogi, Wayúu y Tule. Instituto Colombiano de Antropología. Colcultura. Bogotá. 1995.

46. Perafán Simmonds. Ibídem. Pág. 196.

47. ldem. Pág. 208.

48. “A diferencia del sistema de nuestro derecho positivo, el wayúu no considera la imputabilidad como personal. El sistema de imputabilidad wayúu se caracteriza por la premisa de que toca conducta socialmente reprimida en la que incurra un individuo se imputa al segmento social al cual este pertenece. En este sentido, la imputación se socializa, dentro de la fórmula “conocemos nuestras obligaciones y nos hacemos cargo de la falta”. Perafán Simmonds. Ob. cit. Pág. 218.

49. “Afirma Perafán Simmonds que el sistema jurídico wayúu “actúa a través de una lógica de reciprocidades y retribuciones que persigue un ideas cultural que debe ser definido a partir del concepto de “aná”—estar bien—. Este morfema actúa como prefijo para un amplio número de conceptos que determinan situaciones ideales no solo en el campo de la justicia sino en el de la salud, calidad de vida, el bienestar social, etc. Se trata de una verdadera matriz cultural que define el campo ideal del cosmos a nivel de la “armonía”, tanto del espacio, como de la acción y de la práctica de situaciones concretas”. Ob. cit. Pág. 175;

50. Tal como lo reconoció la Corte Constitucional en la Sentencia T-342 de 1994.

51. Sentencia T-380 de 1993. Reiterada en las Sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998 y SU-383 de 2003 y T-769 de 2009, entre otras.

52. Sentencia T-154 de 2009. Reiterada en la Sentencia T-769 de 2009.

53. Sentencia T-380 de 1993. Reiterada en las Sentencias SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-383 de 2003 y T-769 de 2009, entre otras. En similar sentido las Sentencias T-154 de 2009.

54. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 27 de agosto de 1992, expediente 6221. C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

55. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de abril de 1993, expediente 7881. C.P. Daniel Suárez Hernández.

56. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 24 de marzo de 2011. Consejera Ponente: Gladys Agudelo Ordóñez. Expediente 18.956.

57. Resuelto con Sentencia de 31 de Agosto de 2001. En este caso la demanda fue presentada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en razón de que Nicaragua no había demarcado las tierras comunales de la Comunidad Awas Tingni, ni había tomado medidas efectivas que aseguraran los derechos de propiedad de la Comunidad en sus tierras ancestrales y recursos naturales, así como por haber otorgado una concesión en las tierras de la Comunidad sin su consentimiento y no haber garantizado un recurso efectivo para responder a las reclamaciones de la Comunidad sobre sus derechos de propiedad.

58. Resuelto con Sentencia de 28 de Noviembre de 2007. La demanda sometió a la jurisdicción de la Corte las presuntas violaciones cometidas por el Estado contra los miembros del pueblo Saramaka -una supuesta comunidad tribal que vive en la región superior del Río Surinam-. La Comisión alegó que el Estado no había adoptado medidas efectivas para reconocer su derecho al uso y goce del territorio que han ocupado y usado tradicionalmente; que el Estado había presuntamente violado el derecho a la protección judicial en perjuicio del pueblo Saramaka al no brindarles acceso efectivo a la justicia para la protección de sus derechos fundamentales, particularmente el derecho a poseer propiedad de acuerdo con sus tradiciones comunales, y que el Estado supuestamente no había cumplido con su deber de adoptar disposiciones de derecho interno para asegurar y respetar estos derechos de los Saramakas.

59. Igual criterio fue expuesto por esta Sala recientemente, en Sentencias del 12 de mayo de 2016, expediente 47.570, 26 de mayo de 2016, expediente 42.223 y 30 de junio de 2016, expediente 43.381.