Sentencia 2011-00102/2076-2013 de febrero 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad. 25000232500020110010201

Número Interno: 2076-2013

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Guillermo Antonio Vanegas Sierra

Demandada: Caja Nacional De Previsión Social- Cajanal Eice en liquidación.

Apelación Sentencia

Autoridades Nacionales

Bogotá D.C., diecinueve de febrero dos mil quince

EXTRACTOS «Consideraciones

Problema jurídico a dilucidar

Se circunscribe a analizar la legalidad de los actos acusados, para lo cual la Sala debe establecer si al demandante le asiste derecho a que la institución accionada reliquide su pensión de vejez, teniendo en cuenta como ingreso base lo realmente devengado como funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores en dólares y marcos alemanes, con su equivalente en pesos colombianos.

I. Hechos probados

a- Mediante la Resolución 26301 del 17 junio de 2008 la accionada ordenó reconocer y pagar una pensión mensual vitalicia por vejez al Sr. Guillermo Antonio Vanegas Sierra en un monto de $5.234.637,17; efectiva a partir del 1º de agosto de 2007, pero para su disfrute debía demostrar su retiro definitivo del servicio (fls.6-10).

En esta resolución se dice que: i) El actor a la fecha que radicó su solicitud de pensión -19 de septiembre de 2007- contaba con 11520 días laborados en el Ministerio de Relaciones Exteriores, contaba con más de 55 años de edad por haber nacido el 1º de mayo de 1952 y desempeñaba el cargo de Embajador en la embajada de Colombia ante el Gobierno Egipcio; ii) adquirió el status jurídico de pensionado el 1º de mayo de 2007; iii) la liquidación se efectuó “con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, entre el 01 de agosto de 1997 y el 30 de julio de 2007”; 6) De 1997 al 2000 se tuvo en cuenta como factores salariales únicamente la asignación básica; en 2001 la asignación básica y la prima de antigüedad; del 2002 al 2004, además de asignación básica y prima de antigüedad, se incluyó la bonificación por servicios prestados; del 2005 al 2007 sólo la asignación básica (fls.7-8).

b- A través de la Resolución PAP 000355 del 11 de agosto de 2009 la institución demandada resolvió recurso de reposición interpuesto por el accionante y confirmó el acto anterior. Señaló que como el Ministerio de Relaciones Exteriores hasta el 30 de abril de 2004 cotizó tomando como base el sueldo de cargo equivalente de planta interna no había lugar a tender lo planteado en el recurso.

c- A fls.37-45 aparece fallo de tutela del 25 de enero de 2010 del Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá, en el cual i) concedió la tutela, como mecanismo transitorio, de los derechos fundamentales invocados por el hoy demandante contra Cajanal Eice en liquidación; ii) dejó sin efectos las Resoluciones 26301 del 17 junio de 2008 y PAP 000355 del 11 de agosto de 2009, y ordenó a la entidad “reconozca al señor GUillermo Antonio Vanegas Sierra la pensión de jubilación con fundamento en el salario base de liquidación que le corresponde y que realmente fue devengada por él durante los últimos diez años”; iii) advirtió al actor que los efectos del fallo se mantendrán hasta tanto las autoridades judiciales competentes deciden en forma definitiva sobre la solicitud de reliquidación pensional, para lo cual debía instaurara la correspondiente demanda.

Observación 1: En esta decisión de tutela se dice que la petición del Sr. Vanegas Sierra tenía como propósito se ordenara a la accionada (fl.38) “rehacer la liquidación de la pensión reconocida, teniendo en cuenta los salarios en moneda extranjera que en el periodo comprendido entre el 1º de agosto de 1997 y 30 de julio de 2007, realmente devengó, convertidas dichas sumas a pesos moneda corriente, a la tasa representativa de la época, publicada por el banco de la República y actualizados tales valores, año por año, con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE” (Resalta la Sala).

De ahí que cuando el Juez de tutela en el artículo 2º de la parte resolutiva ordena se reliquide la pensión del actor con lo “que realmente fue devengada por él durante los últimos diez años”, debe entenderse del periodo comprendido entre el 1º de agosto de 1997 y 30 de julio de 2007.

d- Por medio de la Resolución PAP 028239 del 29 de noviembre de 2010, la demandada dio cumplimiento al fallo de tutela proferido el 25 de enero de 2010 por el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá(8) (fls.16-20).

Observación 2: Cajanal Eice en liquidación en esta resolución, en vez de asumir para la reliquidación ordenada los 10 años comprendidos entre el 1º de agosto de 1997 y 30 de julio de 2007 como solicitó el actor dentro del proceso de tutela, tal vez por un mal entendimiento de la parte final del artículo segundo del fallo de tutela reliquidó sobre el salario promedio devengado por el accionante entre el 01 de febrero de 2000 hasta el 30 de 2010.

e- Conforme certificación que obra a fls.23-26, expedida el 9 de febrero de 2010 por el coordinador de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, el Sr. Guillermo Antonio Vanegas Sierra laboró en este Ministerio del 1º de agosto de 1975 al 31 de enero de 2010, y se relacionan los diferentes cargos que ocupó durante ese lapso tanto en la planta interna como la externa.

f- Certificación expedida el 5 de enero de 2010 por el coordinador de nómina y prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, donde se discriminan los factores salariales percibidos por el actor, donde se detallan los valores recibidos en moneda extranjera cuando desempeñó cargos de planta externa y su equivalente en pesos colombianos (fls.23-34).(9)

II. Marco legal y jurisprudencial aplicable

En orden a resolver la cuestión jurídica planteada y por tratarse de un tema que hoy día no genera disensiones al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la Sala reiterará jurisprudencia conforme la cual, para el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación de los empleados del servicio exterior, el ingreso base de liquidación no debe fijarse teniendo en cuenta la asignación de un cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, sino el realmente devengado en el exterior, ya sea en dólares u otra moneda, entre tanto no sea inferior al interno.

Para el efecto y por su pertinencia, se trae a cita fallo del 7 de octubre de 2010(10), de la Sección Segunda, Subsección “A”, porque en él se hace un recuento histórico del marco legal y jurisprudencial sobre la materia, en los siguientes términos:

“El Decreto 2016 de 1968, “Por medio del cual se organiza el Servicio Diplomático y Consular”, consagró en su artículo 76, la forma cómo habrían de ser pagadas las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior, de la siguiente manera:

“Artículo 76. Las prestaciones sociales de los empleados del Servicio Exterior se liquidarán y pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalentes en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del presente estatuto y salvo lo previsto en el artículo 66”

Por su parte, el artículo 1º del Decreto 1253 de 1975, modificó la disposición anterior. El texto de la norma es el siguiente:

“Artículo 1°. Modifícase el artículo 76 del Decreto 2016 de julio 17 de 1968, en el sentido de que las liquidaciones sobre prestaciones sociales que en adelante se efectúen se harán tomando como base la moneda en que se perciban las respectivas remuneraciones.”

La legislación involucionó nuevamente con la Ley 41 de 1975, que derogó la anterior disposición y dispuso en su artículo 2°, la liquidación prestacional con base en el cargo equivalente y así fue reproducida posteriormente por el Decreto 10 de 1992, en los siguientes términos:

“Artículo 57. Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores.”

Esta disposición fue derogada por el Decreto 1181 de 1999, proferido por el Presidente de la República en virtud de facultades conferidas por el artículo 120, numeral 5°, de la Ley 489 de 1998. Dispuso el ordenamiento señalado en su artículo 95, lo siguiente:

“Artículo 95. Vigencia. El presente Decreto tiene vigencia a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 10 de 1992 y el Decreto 1111 de 1995.”

Además, el Decreto 274 de 2000, por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular, señaló en el artículo 96:

 “Articulo 96.- Vigencia.- El presente Decreto tiene vigencia a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 10 de 1992 y el Decreto 1111 de 1995.”

No obstante su derogatoria, sobre la constitucionalidad del artículo 57 del Decreto 10 de 1992, se pronunció la Corte Constitucional mediante sentencia C-536 de 2005, con ponencia del Magistrado Jaime Córdoba Triviño, fundada en que podía encontrarse produciendo efectos jurídicos. Razonó entonces la Corporación:

“Los aportes para pensión y la liquidación de la misma en el caso de funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que presten sus servicios en la planta externa deben hacerse conforme al salario realmente devengado.

12- Esta Corte ya ha estudiado el asunto planteado en esta oportunidad en diferentes ocasiones. Así, en diversos procesos de tutela, antiguos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores consideraron vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la subsistencia digna y al mínimo vital, por cuanto el mencionado ministerio había liquidado los aportes al sistema de pensiones sobre un ingreso base de cotización que no corresponde al que realmente devengaron cuando se desempeñaron como funcionarios públicos en el servicio exterior. Tal es el resultado del establecimiento de equivalencias entre los cargos de planta interna y los de planta externa, y específicamente al punto de las equivalencias salariales.

13- En la sentencia T-1016 de 2000, la Corte estudió la tutela interpuesta por Pedro Felipe López Valencia contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Instituto de Seguros Sociales. En aquella oportunidad el actor ya había solicitado al Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante el ejercicio del derecho de petición, una nueva certificación sobre el ingreso base de liquidación y éste había mantenido intangible su decisión de basarse en las equivalencias. Por tal razón la Corte concedió el amparo, pues la liquidación de su pensión no fue hecha con base en la remuneración que efectivamente recibió sino en el salario menor correspondiente a una función distinta.

Por su parte, la Sentencia T-534 de 2001 analizó también la situación pensional de un exembajador. En aquella oportunidad el peticionario ya había interpuesto los recursos de reposición y apelación ante el Seguro Social, y en ellos cuestionó, entre otros asuntos, la determinación del salario base de liquidación para los servidores públicos en el exterior. En esa ocasión este Tribunal tuteló los derechos del peticionario pues, a pesar de los reclamos elevados, el monto de liquidación de su pensión no había sido corregido. 

En la sentencia T-083 de 2004 la Corte concedió la acción de tutela interpuesta por Carlos Villamil Chaux pues los salarios que él realmente devengó cuando se desempeñaba como cónsul general de Colombia en Berlín no fueron tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión en virtud de las equivalencias.

14- De acuerdo con lo dicho anteriormente, es claro que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido precisa al señalar que las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente resulta discriminatorio. Si se acogiera un criterio distinto al determinado jurisprudencialmente el resultado sería que aquellos trabajadores que han devengado un mayor salario van a recibir prestaciones sociales que en realidad pertenecen a labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que generalmente cumplen distintas funciones a consecuencia también de su nivel de preparación, quienes además ostentan otras responsabilidades concordantes con su cargo. Es decir, lo recibido no correspondería al empleo, ni a las funciones, ni a las cargas propias del trabajo desempeñado. Por ese motivo, esta Corte ya ha anotado que las normas que respaldan este tipo de prácticas frente a cierto grupo de trabajadores son inconstitucionales y deben ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los principios de dignidad humana e igualdad, y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, derechos que tienen un fundamento constitucional expreso (C.P. arts. 48, y 53). Sobre este particular la Sentencia T-1016 de 2000 expresó lo siguiente: 

“...se afecta ostensiblemente la igualdad si a todos los trabajadores se les liquida la pensión según el salario devengado y por el contrario a unos servidores del Estado se les computa con base en el salario de otros funcionarios que reciben sumas muy inferiores a la que percibe el aspirante a pensionado. No sirve de argumento que se hubiere laborado en el exterior porque como bien lo dice la Corte Suprema:

‘Es válido que el empleador reconozca una pensión de jubilación, computando el tiempo laborado por el trabajador en territorio colombiano, con el laborado en otro país y en desarrollo de un contrato de trabajo diferente, pues es lícito variar las condiciones de tiempo, modo y lugar’ (Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, abril 15 de 1997). Jurisprudencia que es válida también para funcionarios del Estado.” (Sentencia T-1016 de 2000).

15- De otro lado, es imperativo tener en cuenta que la Ley 100 de 1993 ordena tener en cuenta el salario real del trabajador para los efectos de la liquidación de las prestaciones sociales (arts. 17 y 18). Tal criterio recoge principios constitucionales tales como la proporcionalidad entre el trabajo desempeñado y la remuneración al mismo. En este sentido, la citada Sentencia T-1016 de 2000 anotó que, conforme con la Constitución, el legislador está plenamente habilitado para establecer los porcentajes sobre los cuales ha de pagarse la pensión y el monto de la misma, pero no para “excluir el salario del trabajador como elemento calificador del monto pensional”.

Así, la Corte encontró en los casos precitados que este tipo de cálculo -a través de la equivalencia- establece una clara discriminación en perjuicio de los funcionarios públicos del servicio exterior, contraria al principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución. Además, la Sentencia T-534 de 2001 aclaró que, aun cuando la Corte avaló el establecimiento de equivalencias entre cargos en el servicio exterior y en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, permitiendo así que un embajador pueda ser designado en un cargo equivalente o en el inmediatamente inferior, dicha equivalencia solo es admisible en cuanto busca “evitar una nominación en planta interna en un cargo que no guarde correspondencia con la investidura del cargo que se ejerce en planta externa”, por lo cual resulta constitucionalmente inaceptable utilizarla para “perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un salario base que no corresponde al cargo ejercido en planta externa sino a uno en planta interna con una remuneración inferior”.

16- Visto todo lo anterior es claro que en cuanto a la cotización y liquidación de aportes para pensión de quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior, existe una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que tal liquidación debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado por el ex trabajador y nunca un salario inferior, que además es ficticio, pues no corresponde realmente al cargo desempeñado y a las responsabilidades derivadas del mismo. Y la razón es que la pensión es un salario diferido. De ello se sigue la inconstitucionalidad de cualquier norma o disposición que ampare una liquidación de aportes con base en un salario equívocamente denominado equivalente, que en realidad resulta ser menor al recibido por el titular del derecho.

Teniendo en cuenta que se trata de un tratamiento claramente discriminatorio es evidente que la forma de cálculo de la pensión de quienes prestaron parte de sus servicios diplomáticos en el extranjero desconoce el derecho a la igualdad en materia pensional tal como está consagrado en la norma parcialmente demandada.

17- Para la Corte, la norma establece un trato distinto entre categorías de funcionarios iguales, los servidores públicos, pues permite que la pensión de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores sea calculada de manera distinta a la del resto de servidores públicos. En efecto, mientras que la regla general es que la pensión se calcula con base en el salario efectivamente devengado por el funcionario, en este caso se establece que, para los períodos en que la persona prestó sus servicios en la planta externa, tanto la cotización como el monto de la pensión se calcularán con base en el salario previsto para los cargos equivalentes en la planta interna.

Es indiscutible entonces que la disposición que establece como forma de cotizar y liquidar los aportes para pensión a partir del salario de un cargo equivalente pero sustancialmente menor al devengado, es contraria a la jurisprudencia sobre la materia y violatoria de los principios y derechos de dignidad, igualdad, mínimo vital y seguridad social. Obviamente la norma crea un factor ficticio que intenta excluir el salario real devengado, o una buena parte de éste, del cálculo del monto de la pensión.

18- Conforme lo expuso esta Corporación con suficiente amplitud en algunos de los fallos antes citados, la aplicación de la equivalencia para cotizar y liquidar los aportes a pensión resulta abiertamente discriminatoria ya que permite que sólo a cierto sector de trabajadores estatales: los que laboran en el servicio exterior, se les liquiden sus prestaciones sociales, particularmente la pensión de jubilación, de acuerdo con el salario percibido por otros servidores que reciben sumas inferiores. Así, mientras el monto de las prestaciones para la generalidad de trabajadores de los sectores público y privado es calculado de conformidad con el salario causado, el tratamiento recibido por quienes hacen parte del servicio exterior es sustancialmente diferente, sin que exista una justificación constitucionalmente razonable que ampare tal distinción. Así, incluso la finalidad perseguida por la norma se perfila como inconstitucional, pues pretende desconocer el salario como base para liquidar la pensión, así como para determinar las cotizaciones. Cabe reiterar entonces que el criterio aportado por el monto del salario realmente devengado es insoslayable, pues la pensión debe reflejar la dignidad del cargo desempeñado, ya que éste también estuvo acompañado de cargas y responsabilidades que el funcionario desempeñó de manera satisfactoria, hasta el punto de obtener su derecho pensional en el tal profesión.

19- Cabe agregar que la Ley 100 de 1993 (arts. 17 y 18) en forma sistemática promueve el derecho a la igualdad de los trabajadores en materia prestacional, pues es desarrollo del querer del Constituyente, ya que la Carta consagra la igualdad como un principio fundante del Estado (art 13 C.P.) y la universalidad como un principio esencial del derecho a la seguridad social (art. 48 C.P.). Concluye entonces la Corte que para que se entienda garantizado el principio de igualdad y los objetivos superiores que informan el derecho a la seguridad social, la liquidación de aportes para pensión debe llevarse a cabo con base en el salario real recibido por el trabajador y en ningún caso con base en un salario inferior, por lo anterior se impone declarar la inconstitucionalidad de los apartes acusados.

20- La inexequibilidad de estos apartes corrige además la reiterada violación a la igualdad que se ha venido presentando. Así, todas las acciones de tutela presentadas por antiguos funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores demuestran la magnitud del problema constitucional que se ha generado con estas medidas discriminatorias. Además, esta declaratoria de inconstitucionalidad permite que el monto de cotización y el de liquidación de la pensión sean calculados con base en lo realmente devengado, lo cual garantiza el equilibrio del sistema pensional, pues las cotizaciones y las liquidaciones ya no se realizarán con base en ingresos inferiores a los que estos funcionarios perciben, ya sea que estén en la planta interna o en la externa, pues en cada caso se hará la cotización y la liquidación con base en el salario real.

Encuentra pues la Corte que los apartes acusados son violatorios de la igualdad y por tanto habrán de ser declarados inexequibles, pues el trato distinto impuesto por la norma es discriminatorio ya que implica que la cotización y liquidación de la pensión se hacen con base en un salario que no corresponde al realmente devengado. Y es que no es constitucionalmente admisible reducir el salario de un servidor público para efectos del cálculo de su pensión. …”

Debe precisarse igualmente que la disposición declarada inexequible fue reproducida en la Ley 797 de 2003, artículo 7° - parágrafo, al prever que para los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, el cálculo del ingreso base de cotización será con base en la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna, norma declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-173 de 2004, por considerarla violatoria del derecho a la igualdad.”

Es diáfano pues que existe línea jurisprudencial consolidada de acuerdo con la cual, tanto el ingreso base de cotización como el ingreso base de liquidación pensional de los funcionarios del servicio exterior debe fijarse con lo realmente devengado por el funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, por ello hacerlo -tal y como lo hizo la parte pasiva en los actos censurados-, vulnera los principios constitucionales a la dignidad humana e igualdad, y lesiona los derechos a la seguridad social del actor, entre otros, por ende se encuentran en contravía del marco legal y jurisprudencial.

III. Decisión del caso

Está establecido que el demandante laboró con el Ministerio de Relaciones exteriores desde 1º de agosto de 1975 hasta el 31 de enero de 2010, y que en algunos periodos del tiempo durante el cual prestó sus servicios desempeñó varios cargos de la planta externa en los que su asignación la percibió en marcos alemanes o dólares.

Así mismo está demostrado que era beneficiario del régimen de transición dispuesto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993(11), porque para el 1º de abril de 1994 que entró a regir el régimen pensional a nivel nacional del Sistema General de Seguridad Social, contaba con más de 40 años de edad por haber nacido el 1º de mayo de 1952, por lo tanto le aplicaba el marco pensional general anterior contenido en la Ley 33 de 1985(12), que en su artículo 1º exige para pensionarse 20 años de servicio y 55 años de edad, de ahí que el Sr. Vanegas Sierra adquirió su status jurídico el 1º de mayo de 2007, al cumplir la edad exigida, pues ya contaba con el tiempo exigido.

Ahora, si bien conforme la parte final del inciso primero del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 la pensión mensual vitalicia de jubilación es equivalente al 75% “del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, cuando Cajanal Eice ordenó reconocer y pagar dicha prestación al demandante por medio de la Resolución 26301 del 17 junio de 2008, lo hizo con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio del actor de 10 años, comprendidos entre el 01 de agosto de 1997 y el 30 de julio de 2007, lo que significa que no aplicó la regla del aludido artículo de la Ley 33, sino el parámetro establecido en el inciso 3º del artículo 36, en concordancia con el artículo 21, de la Ley 100 de 1993(13).

Visto el petitum, los hechos y la prueba allegada, emerge para la Sala que dentro del caso que nos ocupa el actor no está discutiendo el hecho que para establecer el ingreso base de liquidación debía asumirse el promedio del último año de servicio como lo contempla la Ley 33 de 1985, sino que no se tuvo en cuenta por la accionada lo realmente percibido por él en marcos alemanes y dólares durante los años en que ejerció cargos de la planta exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Como ni en sede administrativa ni en sede judicial dicho aspecto fue o ha sido objeto de controversia, al ser esta jurisdicción rogada, no existe posibilidad de analizar y resolver situación diversa a la inconformidad planteada por la parte activa; aunado el hecho que conforme la reformatio in pejus, no es posible modificar la decisión del Tribunal para agravar la situación del apelante único, es decir, de CAJANAL EICE en Liquidación, a la que eventualmente se le haría más gravosa su situación si se ordenase en segunda instancia promediar para establecer el ingreso base para liquidar la pensión de vejez lo devengado por el actor en el último año de servicios como funcionario de la planta externa.(14)

Aunado a lo precedente, esta Corporación ha tenido la oportunidad de manifestar que cuando una persona tiene derecho a régimen de transición establecido en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100, como ocurre en el asunto que nos ocupa, se aplica íntegramente la norma anterior -en virtud del principio de inescindibilidad- en cuanto a la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio y el monto de la pensión de vejez, pero, ha existido divergencias en lo que se refiere al ingreso base para liquidarla, pues bien puede serlo con el régimen anterior a la Ley 100, o conforme lo dispone el inciso 3º del artículo 36 de esta ley, correspondiendo al interesado hacer el reclamo específico. En razón de lo cual se ha hablado de “escindibilidad” en este aspecto, como lo sostuvo esta Corporación en sentencia del 18 de febrero 2010(15).

Aplicando la regla general que se deriva del marco legal y jurisprudencial expuesto en acápites preliminares, concluye la Sala que la parte pasiva está obligada a liquidar la pensión de vejez de los funcionarios de la Planta Externa del Ministerio teniendo en cuenta lo efectivamente devengado en el servicio exterior. Por ello es procedente la liquidación de la pensión del demandante en las condiciones que lo ordenó el Tribunal, es decir, en una suma equivalente al 75% del salario promedio devengado durante los 10 años anteriores a la fecha de adquisición del status, que comprenden del 1º de agosto de 1997 al 30 de julio de 2007, y teniendo en cuenta que en algunos periodos de dicho lapso el actor desempeñó cargos de la planta exterior del Ministerio en los que su asignación salarial fue en marcos alemanes y dólares, con su equivalencia en moneda corriente colombiana, efectiva a partir del 1º de agosto de 2007.

Las razones del por qué debe ser con el promedio de los 10 años que van del 1º de agosto de 1997 al 30 de julio de 2007, y no 10 años comprendidos entre el 1º de febrero de 2000 al 1º de febrero de 2010, son: 1) En la Resolución 26301 del 17 junio de 2008, por medio de la cual se reconoce la pensión al accionante, así quedó dicho, que corresponden a los 10 años anteriores a la fecha en que el accionante adquirió el status de pensionado, y también así lo planteó el demandante en el recurso de reposición que interpuso en su momento, que le fue resuelto mediante la Resolución PAP 000355 del 11 de agosto de 2009. 2) Cuando el Sr. Vanegas Sierra interpuso tutela contra Cajanal Eice en liquidación solicitó que resultado de los derechos cuyo amparo invocó se ordenara “rehacer la liquidación de la pensión reconocida, teniendo en cuenta los salarios en moneda extranjera que en el periodo comprendido entre el 1º de agosto de 1997 y 30 de julio de 2007, realmente devengó, convertidas dichas sumas a pesos moneda corriente, a la tasa representativa de la época”. Así lo anotó el Juzgado 37 Penal del Circuito de Bogotá en la parte considerativa del fallo del 25 de enero de 2010 que concede de manera transitoria la tutela (fl.38), por ello cuando ese despacho ordenó en el artículo 2º de la parte resolutiva que se hiciera la liquidación con lo que “realmente fue devengado por él durante los últimos diez años”(fl.44), debía entenderse del tiempo comprendido entre el 1º de agosto de 1997 al 30 de julio de 2007, sin embargo la entidad cuando expidió la Resolución PAP 028239 del 29 de noviembre de 2010 para cumplir el fallo, fue quien promedio los 10 años del 1º de febrero de 2000 al 1º de febrero de 2010. 3) Como el amparo de tutela fue concedido de manera transitoria -hasta tanto el Juez competente decidiera sobre la solicitud de la reliquidación (fl.44)-, lo dispuesto por la accionada en esta última resolución también tenía esa condición de transitoriedad, lo que significa que con la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que únicamente apeló la parte pasiva y que será confirmada, quedó zanjado el asunto.

Hecha la claridad anterior, para la Sala también es diáfano que lo pretendido por actor no podría negarse por el hecho que el Ministerio de Relaciones Exteriores haya hecho aportes para pensión hasta el 30 de abril de 2004 teniendo en cuenta sólo lo devengado en el cargo equivalente en la planta interna, porque -tal y como dejó en claro el a quo- la entidad demandada debe proceder a descontar de las sumas reconocidas al demandante el valor de los aportes sobre los cuales no se haya efectuado deducción legal en el porcentaje que concierna a él como trabajador, y repetir contra el Ministerio en su condición de empleador para el pago del porcentaje que por el mismo concepto le corresponda.(16)

De esta manera se hace efectivo el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional dispuesto en el Acto Legislativo 1 de 2005 que modificó el artículo 48 Superior, del cual deriva que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”; y como el accionante adquirió su status jurídico de pensionado con posterioridad a la reforma que se introdujo en el año 2005 al aludido artículo, en procura de evitar que el problema financiero pensional se profundice, las sumas a descontar al actor y las que debe cobrarse al Ministerio deberán ser traídas a valor presente por medio de operación que en tal sentido realice un actuario designando para ello por la entidad demandada.

Resultado de lo expuesto, para la Sala no existe duda en la confirmación de la sentencia de primera instancia.

Decisión

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFIRMAR la sentencia del 6 de diciembre de 2012, proferida por la Sección Segunda, Subsección “D” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso de la referencia, conforme lo expuesto en la parte motiva.

El cumplimiento de la decisión corresponde a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal de la Seguridad Social -UGPP-, como sucesora procesal de Cajanal Eice en liquidación, así reconocida en proveído del 11 de diciembre de 2013 que obra a fl.427.

Reasume la representación judicial de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Parafiscal de la Seguridad Social -UGPP- el apoderado principal, Dr. CARLOS ARTURO ORJUELA GÓNGORA, conforme memorial visible a fl.458.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(8) En el artículo primero de esta resolución resolvió:

“Artículo primero: Dar cumplimiento a un fallo de tutela el Juzgado Treinta y Siete Penal del Circuito de Bogotá en forma transitoria y en consecuencia reliquidar la pensión de vejez al señor GILLERMO ANTONIO VANEGAS SIERRA ya identificado, elevando la cuantía de la misma a la suma de ($7.440.570,32) SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS SETENTA PESOS CON 32/100 M/C efectiva a partir del 01 de febrero de 2010, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio oficial, con efectos fiscales a partir de la inclusión en nómina por cuatro meses y con posterioridad, hasta que la justicia ordinaria decida en forma definitiva la acción que deberá instaurar el peticionario dentro de los cuatro meses siguientes, a la notificación del fallo cuyo inicio debe acreditar ante el grupo de nómina so pena de que cesen los efectos de la presente resolución.”

(9) Se hace la claridad que en esta certificación no obra lo percibido del año 1997 a 1999, sino del 2000 al 2010.

(10) Radicado interno 0539-09, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

En igual sentido se pueden consultar de la Sección Segunda, Subsección B: Sentencia del 11 de marzo de 2010, radicado interno 0543-2009, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia del 3 de marzo de 2011, radicado interno 1491-10, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 23 de febrero de 2011, radicado interno 2128-09, MP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. De la Subsección A: Sentencia del 1º de marzo de 2012, radicado interno 2613-08, CP Dr. Alfonso Vargas Rincón, por mencionar algunas de tantas.

(11) “Articulo. 36.- (…)

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.” (destaca la Sala).

(12) Dice el inciso primero del artículo 1º de la Ley 33 de 1985:

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” (Subrayas y resaltado de la Sala).

(13) Dice el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”

Po su parte el inciso primero del artículo 21 ídem, dispone: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.”

(14) Se puede consultar sobre este tema lo señalado por esta Corporación en sentencia de la Sección Segunda, Subsección “B”, del 12 de abril de 2012, radicado interno 0581-10, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve, que mutatis mutandis aplica al caso, en la que se expuso:

“Bajo las consideraciones que anteceden estima la Sala que, contrario a lo afirmado por el Tribunal en la sentencia apelada, el régimen pensional aplicable al actor es el previsto en la Ley 6 de 1945, el cual a diferencia del previsto en el Decreto 1848 de 1969 le habría permitido gozar de una prestación pensional de jubilación a partir de los 50 años de edad, en tanto hubiera acreditado 20 años de servicios, lo que resultaba más beneficioso al no tener que acreditar los 55 años de edad exigidos por el citado Decreto. No obstante lo anterior, advierte la Sala que en el caso bajo examen, de acuerdo con la prohibición de la reformatio inpeius, no es posible modificar la decisión del Tribunal en punto del régimen pensional aplicable al señor Mario Socha Barbosa, toda vez que, en el caso concreto figura como apelante único el Instituto de los Seguros Sociales, ISS, al que eventualmente se le haría más gravosa su situación al tener que reconocer y pagar una pensión de jublicación a favor del actor no desde el momento en que cumplió 55 años de edad sino a partir de los 50 años de edad, de acuerdo a lo previsto en el artículo 17 de la Ley 6 de 1945.” (Resalta la Sala).

(15) Sección Segunda, Subsección “B”, radicado interno 0836-08, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

En esta providencia se dijo:

“Si bien la aplicación de la favorabilidad implica la adopción integral de la norma escogida por virtud del principio de inescindibilidad de la Ley que le es inherente, debe anotarse que el régimen de transición se constituye en la excepción a dicha regla hermenéutica, pues la redacción misma del precepto legal habilita la aplicación simultánea de los dos ordenamientos (el amparado por el régimen de transición y en cuanto a la liquidación del derecho el contenido en el inciso 3°), y en éste caso la conclusión obligada es la escindibilidad de la norma en función de la favorabilidad.

(…)

“De acuerdo con lo anterior se tiene, que la liquidación del derecho pensional de los beneficiarios del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, no impone una regla jurídica homogénea en la resolución judicial de los conflictos que al respecto se presentan, sino que admite tres hipótesis que dependerán básicamente en cada caso del contenido del petitum y del acervo probatorio que lo respalde, pues si bien en la mayoría de casos resulta benéfica la aplicación integral del contenido del régimen de transición -tratándose de regímenes generales la liquidación aritmética ordenada en las Leyes 33 y 62 de 1985-, en otros resulta favorable el cálculo del ingreso base de liquidación bajo las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 ibídem, como en aquellos casos en los que el empleado obtuvo mayores ingresos salariales precisamente en los años que precedieron el último año de servicios, situación que teniendo en cuenta el régimen general anterior referido arrojaría un Ingreso Base de liquidación pensional inferior al que podría obtener el pensionado aplicando el inciso 3° en mención, que ordena su cálculo con el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hiciere falta al empleado para acceder a la pensión con la actualización año tras año conforme al IPC, caso en el que corresponde al interesado alegar y probar la favorabilidad de dicha norma, por lo expuesto en el párrafo anterior.” (Resalta la Sala).

(16) Desde el fallo del 28 de octubre de 1993, expediente 5244, proferido por la Sección Segunda de Esta Corporación, con ponencia de la Doctora Dolly Pedraza de Arenas, se advierte que el hecho de que la administración no haya descontado los aportes correspondientes sobre algunos factores, no impide su reconocimiento para efectos pensiónales, pues ellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional.

Esta posición ha sido reiterada por esta Sección, entre otros, en los fallos del 27 de abril de 2006, radicado interno 2849-04, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante, y del 22 de abril de 2010, radicado interno 0858-09, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.